被申請(qǐng)人認(rèn)為，申請(qǐng)人的違法事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。根據(jù)規(guī)劃部門(mén)出具違法建筑物、構(gòu)筑物認(rèn)定意見(jiàn)，申請(qǐng)人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的房屋，屬違法建筑，不符合城市規(guī)劃要求，且無(wú)法采取改正措施消除影響?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》于2008年實(shí)施，該法在對(duì)違法建設(shè)性質(zhì)的認(rèn)定與處理，與之前施行的《城市規(guī)劃法》并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)《行政處罰法》第二十九條第二款的規(guī)定，違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的從行為終了之日起計(jì)算，申請(qǐng)人違法建設(shè)的房屋對(duì)規(guī)劃的影響仍呈繼續(xù)狀態(tài)，因此，被申請(qǐng)人可以依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進(jìn)行查處。

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對(duì)于在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施以前發(fā)生的違法行為，在實(shí)施后發(fā)現(xiàn)需處理的，能否依《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進(jìn)行查處，無(wú)論是理論研究，還是執(zhí)法實(shí)踐中存在很大的分歧。

《立法法》（2015年修訂）第九十三條（原第八十四條）明確規(guī)定了“法律不溯及既往”的原則，在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，不能用今天的法律去要求昨天的行為。在原《城市規(guī)劃法》頒布實(shí)施時(shí)，也曾面臨類似的適用新法與舊法之爭(zhēng)。

為此，原建設(shè)部經(jīng)請(qǐng)示全國(guó)人大常委會(huì)后，于1991年以《關(guān)于〈城市規(guī)劃法〉法律溯及力問(wèn)題的通知》明確：“按照法律一般不溯及既往的原則，在《城市規(guī)劃法》實(shí)施后處理該法實(shí)施以前的違法案件，仍應(yīng)適用《城市規(guī)劃條例》，而不應(yīng)適用《城市規(guī)劃法》”。

因此，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》同樣不具有溯及力。除非按照“從舊兼從輕”的原則，在新法不認(rèn)為是違法或者規(guī)定的處罰幅度比舊法輕的情況下，適用新法。

違法建筑的查處時(shí)效，同樣存在較大爭(zhēng)議。

按照《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，應(yīng)從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，就違法建筑的查處而言，行政處罰的對(duì)象是人，處罰的是人的行為，違法建筑的持續(xù)存在是違法建設(shè)行為導(dǎo)致的違法結(jié)果的持續(xù)，不代表違法建設(shè)行為的持續(xù)或繼續(xù)。如果行為人的違法建設(shè)行為結(jié)束以后，沒(méi)有證據(jù)證明其違法建設(shè)行為在兩年內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，即使違法建筑一直存在，兩年以后也不能對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。

但是，現(xiàn)實(shí)中，由于執(zhí)法力量的不足，違法行為查處的難度，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法建筑監(jiān)管的不作為在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間是普遍存在的，違法建設(shè)的情況相當(dāng)嚴(yán)重。如果嚴(yán)格按照條文理解，其結(jié)果等于變相承認(rèn)了違法建筑的合法性，不利于維護(hù)正常的行政管理秩序。

為此，司法審判實(shí)踐和行政執(zhí)法實(shí)踐，在對(duì)違法建筑查處時(shí)效的理解適用上進(jìn)行了擴(kuò)張解釋。1998年5月4日，最高人民法院行政審判庭經(jīng)研究并征求全國(guó)人大法工委的意見(jiàn)后，就如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效問(wèn)題，函復(fù)國(guó)土資源部：“對(duì)非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時(shí)效，應(yīng)根據(jù)行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計(jì)算?！?/span>2012年6月25日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確：“對(duì)違法建設(shè)行為進(jìn)行行政處罰，應(yīng)當(dāng)在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實(shí)存續(xù)期間和違法行為得到糾正之日起兩年內(nèi)實(shí)施。”

本案中，只要查明行為人的違法建設(shè)行為呈繼續(xù)狀態(tài)，被申請(qǐng)人進(jìn)行查處就沒(méi)有超出追訴時(shí)效。

對(duì)于規(guī)劃執(zhí)法中責(zé)令限期拆除的法律定性，一直存有爭(zhēng)議，有認(rèn)為是行政處罰的，有認(rèn)為是行政強(qiáng)制的，還有認(rèn)為是行政命令或者行政指令的。對(duì)法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)的模糊，直接導(dǎo)致執(zhí)法程序不統(tǒng)一，行政救濟(jì)及司法救濟(jì)過(guò)程中審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

行政處罰是行政管理過(guò)程中實(shí)施的一種懲罰和制裁手段，雖有促使問(wèn)題糾正和防患未然的目的和功效，但本身并非一種糾正、矯治措施，而是通過(guò)剝奪限制違法者的權(quán)益、給違法者增加新的義務(wù)負(fù)擔(dān)來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理目的。

規(guī)劃執(zhí)法中責(zé)令限期拆除，本身并沒(méi)有對(duì)違法者課以新的義務(wù)，其目的更側(cè)重于消除和制止違法行為的影響，恢復(fù)行政管理秩序，本身不具有懲罰性質(zhì)，其實(shí)質(zhì)就是責(zé)令當(dāng)事人“限期改正違法行為”。

《行政處罰法》草案曾明確將“責(zé)令（限期）改正”列為一種行政處罰，在審議過(guò)程中，考慮到“責(zé)令（限期）改正”不具有行政處罰的獨(dú)特屬性，在最后形成的法律條文中，沒(méi)有將“責(zé)令（限期）改正”列為一種行政處罰。2000年12月1日，國(guó)務(wù)院法制辦在對(duì)四川省法制辦《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請(qǐng)示》的函復(fù)中，明確認(rèn)為《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的“責(zé)令限期拆除”不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為?！缎姓幜P法》第八條在明確列舉六種行政處罰的同時(shí)，也規(guī)定了其他行政處罰必須有法律、行政法規(guī)規(guī)定。

因此，不能因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā返诎耸龡l，以法律條文明確土地管理中的“責(zé)令限期拆除”是行政處罰，就推定規(guī)劃執(zhí)法中的責(zé)令限期拆除就是行政處罰。

《行政強(qiáng)制法》第二條第二款規(guī)定，行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。

因此，行政強(qiáng)制措施是一類暫時(shí)性控制措施，是一種中間行為，不涉及對(duì)行政相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的最終處分，其目的是為了便于行政決定的作出或者行政目的的實(shí)現(xiàn)。它與行政相對(duì)人的行為是否違法沒(méi)有必然聯(lián)系，既可以針對(duì)相對(duì)人的違法行為，也可以針對(duì)相對(duì)人的合法行為。

顯然，規(guī)劃執(zhí)法中的責(zé)令限期拆除不具有行政強(qiáng)制措施的暫時(shí)性控制、中間行為的特點(diǎn)。

行政法上的“行政命令”是指行政主體依法要求行政相對(duì)人為或不為一定行為（作為或不作為）的意思表示，是行政行為的一種形式，但不是唯一形式。其中，要求行政相對(duì)人為一定行為的意思表示，稱為“令”；要求行政相對(duì)人不為一定行為的意思表示，稱為“禁令”。它常用于帶有強(qiáng)制性的行政決定，以行政處罰或者行政強(qiáng)制執(zhí)行為保障。責(zé)令停止違法行為、責(zé)令退還、責(zé)令賠償、責(zé)令改正、限期拆除、限期治理均為其表現(xiàn)形式。

2005年，上海市高級(jí)人民法院在《物業(yè)管理中責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除有關(guān)問(wèn)題解答》中，雖然一方面把城市規(guī)劃法中的“限期拆除”定性為行政處罰，但另一方面也明確指出，“責(zé)令限期改正”如作為行政處罰實(shí)施過(guò)程中對(duì)違法行為的糾正行為，在性質(zhì)上不是一種處罰行為，可以將其看作是行政命令行為。

2010年，環(huán)境保護(hù)部出臺(tái)的《環(huán)境行政處罰辦法》第十二條中明確“責(zé)令限期拆除”為責(zé)令改正或者限期改正違法行為類行政命令的具體形式之一，不適用于行政處罰程序。

實(shí)踐中，對(duì)責(zé)令限期拆除法律定性的分歧，直接導(dǎo)致的后果是，在執(zhí)法過(guò)程中程序不統(tǒng)一，在行政救濟(jì)及司法救濟(jì)過(guò)程中審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。責(zé)令限期拆除對(duì)行政相對(duì)人的影響巨大，某種程度上超過(guò)警告、罰款等一般性的行政處罰。在法律定性目前尚無(wú)定論的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)將其界定為行政命令，按照《湖南省行政程序規(guī)定》中行政執(zhí)法一般程序規(guī)定，給予相對(duì)人充分的陳述、申辯和救濟(jì)的權(quán)利，既有利于充分保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也可以避開(kāi)爭(zhēng)議，確保行政行為的合法性。

違法建設(shè)的形成，有著其復(fù)雜的成因，必須從實(shí)際情況出發(fā)，區(qū)分不同情況，對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使加以限制。

《湖南省行政程序規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合立法目的和原則，采取的措施應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種措施實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度保護(hù)公民、法人或者其他組織權(quán)益的措施。

《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》第九條第二款第四項(xiàng)也明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行使行政裁量權(quán)時(shí)，所采取的措施和手段必要，可以采取多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式，對(duì)當(dāng)事人造成的損害不得與所保護(hù)的法定利益顯失均衡。

從本案來(lái)看，申請(qǐng)人違法建設(shè)的房屋，為申請(qǐng)人家庭唯一的居住用房。申請(qǐng)人違法建房的動(dòng)機(jī)，并不是搶搭搶建爭(zhēng)取更多的征拆補(bǔ)償款，而是保障自身居住的需要。被申請(qǐng)人基于推動(dòng)項(xiàng)目建設(shè)征地的需要，對(duì)申請(qǐng)人違法建設(shè)的房屋予以限期拆除，不能排除對(duì)其行為目的正當(dāng)性的合理懷疑，也不能證明其行為的必要性和適當(dāng)性。通過(guò)實(shí)施征地拆遷程序，同樣能消除申請(qǐng)人違法建設(shè)的房屋對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響，并且可以確保申請(qǐng)人獲得相應(yīng)的征地拆遷補(bǔ)償安置，對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的損害明顯要小。