六、建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)則 19.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 當(dāng)事人雙方簽定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，但約定提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人的主要義務(wù)是提供土地并辦理相關(guān)手續(xù)，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定利益的，符合《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條關(guān)于“名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。當(dāng)事人自行約定的合同名稱不影響對合同性質(zhì)的認(rèn)定。 案例索引：最高人民法院〔2009〕民申字第1760號“陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2010年第10期（總第168期）。 20.國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方未足額交納土地出讓金，不影響國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。 國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂前，如轉(zhuǎn)讓方已依法以出讓方式取得國有土地使用權(quán)，并辦理了國有土地使用權(quán)證，則該國有土地使用權(quán)即具備了進入市場進行依法轉(zhuǎn)讓的條件。而土地出讓金的交納問題，屬于國有土地使用權(quán)出讓合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，轉(zhuǎn)讓方未付清全部土地出讓金，政府就發(fā)放土地使用權(quán)證，涉及政府的行政行為，應(yīng)由政府與轉(zhuǎn)讓方協(xié)調(diào)解決，而與該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不是同一個法律關(guān)系。因此，轉(zhuǎn)讓方是否完全履行交納土地出讓金的義務(wù)，不影響對該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第46號“南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司與柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2005年第7期（總第105期）；最高人民法院〔1997〕民終字第81號“港澳國際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，見孫延平：《港澳國際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案——土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第4卷（總第4卷），法律出版社2000年版，第235—242頁。 21.當(dāng)事人對轉(zhuǎn)讓土地的投資開發(fā)未達到投資總額25%以上，屬于轉(zhuǎn)讓標(biāo)的瑕疵，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達到開發(fā)投資總額25％的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條中的該項規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定，不得以未達到25%投資開發(fā)條件為由認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第46號“南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司與柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2005年第7期（總第105期）。 22.確認(rèn)合同是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同還是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)根據(jù)合同各方是否對房地產(chǎn)開發(fā)項目共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險等情形進行判斷。 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。在一方以資金為投入，另一方以取得的土地使用權(quán)為投入的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，土地使用權(quán)投入方將土地使用權(quán)變更為合作各方共有或者變更至項目公司名下，其真實意思表示是以土地使用權(quán)作價出資的合作，還是單一的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)根據(jù)合同各方是否對房地產(chǎn)開發(fā)項目共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險等情形進行判斷。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一終字第60號“長治市華茂副食果品有限公司與長治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007年第8期（總第130期）。 23.合作開發(fā)房地產(chǎn)各方約定共同成立專門的項目公司開發(fā)房地產(chǎn)，無論項目公司是否成立以及土地使用權(quán)是否已經(jīng)變更登記為項目公司享有，均不影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力。 如果合作開發(fā)房地產(chǎn)各方約定共同成立專門的項目公司開發(fā)房地產(chǎn)，合作各方關(guān)于房產(chǎn)的分配，并沒有無論項目盈虧任何一方都不承擔(dān)合作風(fēng)險亦獲取固定利益的約定，且合作各方均承擔(dān)了實際的合作風(fēng)險的，則無論項目公司是否成立以及土地使用權(quán)是否已經(jīng)變更登記為項目公司享有，均應(yīng)認(rèn)定為一方以土地使用權(quán)出資與相對方合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，亦不影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力。只是未經(jīng)依法登記的合作主體，不享有開發(fā)土地及其上房產(chǎn)的物權(quán)。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一終字第60號“長治市華茂副食果品有限公司與長治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007年第8期（總第130期）。 24.不承擔(dān)開發(fā)過程中的風(fēng)險責(zé)任，亦不享有利潤分成，而以土地使用權(quán)作價出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同雙方當(dāng)事人約定提供土地一方平整場地后交付出資一方使用，出資一方按土地面積計算款項支付給提供土地一方，除土地報批過程中的費用由提供土地一方負(fù)責(zé)以外，土地開發(fā)過程中的一切費用均由出資一方承擔(dān)，出資一方獨立核算，自負(fù)盈虧，提供土地一方既不承擔(dān)開發(fā)過程中的風(fēng)險責(zé)任，亦不享有利潤分成。上述合同約定不具有合作開發(fā)房地產(chǎn)的特征，應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民終字第81號“港澳國際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，見孫延平：《港澳國際珠江有限公司與廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案——土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第4卷（總第4卷），法律出版社2000年版，第235—242頁。 25.合作建房合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益，另一方在支付開發(fā)費后取得土地開發(fā)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 合作建房合同的法律特征是一方出地另一方出資，雙方共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤。當(dāng)事人訂立合作建房合同約定，提供土地使用權(quán)的一方提供“三通一平”土地，另一方負(fù)責(zé)提供所有的開發(fā)建設(shè)費用并負(fù)責(zé)按照土地規(guī)劃，在政府批準(zhǔn)的合作期限內(nèi)將訟爭土地開發(fā)完畢。提供土地使用權(quán)的一方享有的權(quán)利為收取固定利潤，其余盈利由另一方享有，風(fēng)險由另一方承擔(dān)。上述約定的實質(zhì)內(nèi)容是提供土地使用權(quán)的一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)后取得價金，另一方支付土地轉(zhuǎn)讓金后取得土地開發(fā)權(quán)。據(jù)此，涉案合同性質(zhì)應(yīng)屬于名為合作建房實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，提供土地使用權(quán)的一方約定取得的固定利潤為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第23號“深圳機場綜合開發(fā)公司與深圳航空城（東部）實業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2005年版，第379—391頁。 26.劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方只取得轉(zhuǎn)讓土地的《國有土地使用許可證》，而未取得《國有土地使用證》，但政府主管部門批準(zhǔn)了該轉(zhuǎn)讓行為并辦理了相關(guān)手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。 雖然劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方只取得劃撥用地的《國有土地使用許可證》，沒有取得該地的《國有土地使用證》，但政府主管部門的《劃撥用地批復(fù)》及上述《國有土地使用許可證》表明，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得劃撥用地的合法使用權(quán)，且在轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的過程中，政府主管部門批準(zhǔn)了轉(zhuǎn)讓方的轉(zhuǎn)讓行為，并辦理了相關(guān)手續(xù)，土地使用權(quán)受讓人取得了轉(zhuǎn)讓土地的《國有土地使用證》，轉(zhuǎn)讓方已按照合同約定履行完交付土地使用權(quán)的義務(wù)，故應(yīng)認(rèn)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方有權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第52號“大連華能建筑裝飾材料市場、大連王府國際商貿(mào)大廈有限公司與大連萬達集團股份有限公司土地轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2005年版，第472—488頁。 27.劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)政府土地管理部門批準(zhǔn)的，不得以轉(zhuǎn)讓行為不符合行政法規(guī)規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件為由，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。 根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)經(jīng)政府土地管理部門批準(zhǔn)，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)卣a交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)是否符合上述行政法規(guī)規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，是政府土地主管部門在批準(zhǔn)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時依行政職權(quán)予以審查的問題，屬于行政管理部門行政職權(quán)范圍，不屬于人民法院審理民事案件審查的范圍。如果政府土地管理部門已經(jīng)批準(zhǔn)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，并辦理了相關(guān)手續(xù)，則不能以轉(zhuǎn)讓行為不符合上述轉(zhuǎn)讓條件為由，認(rèn)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。 案例索引：最高人民法院〔2004〕民一終字第52號“大連華能建筑裝飾材料市場、大連王府國際商貿(mào)大廈有限公司與大連萬達集團股份有限公司土地轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2005年版，第472—488頁。 28.《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（一）項、第三十九條的規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（一）項、第三十九條的規(guī)定是行政管理部門對不符合規(guī)定條件的土地在辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記問題上所作出的行政管理性質(zhì)的規(guī)定，而非針對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的強制性規(guī)定。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方在收取占有受讓方部分土地轉(zhuǎn)讓費后，不履行合同約定義務(wù)，違背誠實信用原則，以轉(zhuǎn)讓的土地不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件為由主張合同無效的，不應(yīng)支持。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一終字第26號“河南花園置業(yè)有限公司與河南鑫苑置業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，見楊永清：《誠實信用原則在民事審判實踐中的具體運用——河南花園置業(yè)有限公司與河南鑫苑置業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2006年第4輯（總第28輯），法律出版社2007年版，第155—169頁。 29.轉(zhuǎn)讓的土地是否具備轉(zhuǎn)讓條件及能否過戶等屬于合同履行問題，與轉(zhuǎn)讓合同效力無關(guān)。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的立法目的不是鼓勵有違誠實信用的行為，該條規(guī)定也不能成為當(dāng)事人單方違約的理由。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方一方面收取了受讓方的土地轉(zhuǎn)讓金，享受了合同帶給其的利益，另一方面，非但不履行應(yīng)盡的合同義務(wù)，反而以自身違約行為造成的土地未能達到過戶條件之結(jié)果作為抗辯事由主張合同無效，違反誠實信用原則，對此不應(yīng)支持。在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人沒有申請辦理訟爭地塊土地使用權(quán)過戶的情況下，訟爭地塊是否具備轉(zhuǎn)讓條件及能否過戶等屬于合同履行問題，與轉(zhuǎn)讓合同效力無關(guān)。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一終字第57號“上海楓丹麗舍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與上海華夏文化旅游區(qū)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第2輯（總第34輯），法律出版社2007年版，第98—99頁。 30.轉(zhuǎn)讓的土地“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”是土地使用權(quán)能否過戶的條件，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條是針對行政管理部門對不符合規(guī)定條件的土地在辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記問題上所作出的行政管理性質(zhì)的規(guī)定，而非針對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的強制性規(guī)定。根據(jù)物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果相區(qū)分的規(guī)則，“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”是土地使用權(quán)能否過戶的條件，只可能影響物權(quán)變動的結(jié)果，但不影響物權(quán)變動的原因。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方是否“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”，不影響合同的效力。 案例索引：最高人民法院〔2007〕民一終字第30號“威海西港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與威海鯤鵬投資有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第2輯（總第34輯），法律出版社2007年版，第99頁。 31.土地使用權(quán)是否被法院查封，不影響該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合法成立，亦不能據(jù)此認(rèn)定合同無效。 當(dāng)事人雙方協(xié)議轉(zhuǎn)讓的國有土地使用權(quán)，雖然處于被法院查封期間，但法院的查封行為并不意味著該土地使用權(quán)屬于法律意義上的絕對不能轉(zhuǎn)讓，只是合同標(biāo)的物受到限制而依法不能在查封期間產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。即土地使用權(quán)是否被查封，不影響當(dāng)事人雙方簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合法成立，亦不能據(jù)此認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。法院解除對該土地使用權(quán)查封后，土地使用權(quán)受讓人要求轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行合同的，無需雙方重新協(xié)商并達成新的協(xié)議。 案例索引：最高人民法院民事判決“方輝等三人與浙江五聯(lián)建設(shè)有限公司、海南昌臺物資燃料總公司確認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛申請再審案”，見梁曙明：《對法院查封期間簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的司法認(rèn)定一一方輝等三人與浙江五聯(lián)建設(shè)有限公司、海南昌臺物資燃料總公司確認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛申請再審案》，載蘇澤林、景漢朝主編、最高人民法院立案一庭、立案二庭編：《立案工作指導(dǎo)》2011年第4輯（總第31輯），人民法院出版社2012年版，第45—61 頁。 32.人民法院裁判保護的利益主體與行政機關(guān)采取查封行為的目的指向相同的，人民法院可以判決交付行政機關(guān)依法查封的房地產(chǎn)和移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)。 《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（二）項規(guī)定：“司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的”房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的立法本意在于，維護司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的目的，即預(yù)先固定保全財產(chǎn)的占有使用和權(quán)屬狀態(tài)，避免權(quán)利保護目的落空。如果人民法院裁判保護的利益主體與行政機關(guān)采取查封行為的目的指向相同，則相應(yīng)裁判行為就不存在違反《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（二）項的問題，即行政機關(guān)依法查封的房地產(chǎn)，人民法院可以判決交付和移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)。 案例索引：最高人民法院〔2006〕民一終字第36號“大連億鋒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大連華事得房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，見《行政機關(guān)依法查封的房地產(chǎn)能否判決交付和移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)一一大連億鋒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大連華事得房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院二審民事案件解析》第6集，法律出版社2008年版，第16—28頁。 33.人民法院以轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)審批為由認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效后，劃撥土地經(jīng)批準(zhǔn)辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)，當(dāng)事人以此為由主張合同有效而申請再審的，不予支持。 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。而在案件判決生效后，劃撥土地經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)、辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，當(dāng)事人以劃撥土地已經(jīng)由有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)、辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)為由，主張劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，申請再審的，人民法院不應(yīng)支持。 案例索引：最高人民法院民事判決“京津發(fā)展實業(yè)股份有限公司與廊坊國際房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，見仲偉珩：《案件判決生效后，劃撥土地經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，當(dāng)事人以此為由主張合同有效，申請再審的，人民法院不予支持》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第4輯（總第52輯），人民法院出版社2013年版，第148—155頁。 34.國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方已經(jīng)取得國有土地使用證，但因政府相關(guān)主管人員的失職行為導(dǎo)致未辦理土地出讓手續(xù)的，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定，“有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的批準(zhǔn)”是國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效與否的關(guān)鍵。國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，盡管沒有一個形式意義上的政府批準(zhǔn)行為，但有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府已經(jīng)為受讓方頒發(fā)了國有土地使用證，即表明有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府對國有劃撥土地轉(zhuǎn)讓行為的批準(zhǔn)和認(rèn)可?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。”該條規(guī)定的關(guān)鍵在于劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)， 對于是否需要辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、繳納土地使用權(quán)出讓金，屬政府行政管理職權(quán)范圍， 不應(yīng)因此影響民事合同效力。國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人已經(jīng)就土地轉(zhuǎn)讓問題向政府土地管理部門共同提出申請，只是在土地管理部門審批該事項過程中，因為其主管人員的失職行為導(dǎo)致劃撥土地出讓未按規(guī)定辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、繳納土地使用權(quán)出讓金。此種土地使用權(quán)出讓手續(xù)上存在的瑕疵，是行政部門內(nèi)部管理不規(guī)范所致，不應(yīng)因此影響民事合同的效力。當(dāng)然，對于未繳納的土地出讓金，土地管理部門有權(quán)追償，這是行政管理問題，但不能以此作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。 案例索引：最高人民法院民事判決“延安三利建筑工程有限公司與中國外運延安支公司轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案”，見王丹：《國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方已經(jīng)取得國有土地使用證，但因政府相關(guān)主管人員失職行為導(dǎo)致未辦理土地出讓手續(xù)的，不影響轉(zhuǎn)讓合同效力一一延安三利建筑工程有限公司與中國外運延安支公司轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案》，載最高人民法院民事審判第一庭編： 《民事審判指導(dǎo)與參考》2012年第1輯（總第49輯），人民法院出版社2012年版，第181—188頁。 35.當(dāng)事人之間約定以實物抵繳土地使用權(quán)出讓金的，不應(yīng)以未繳納土地出讓金而否認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。 當(dāng)事人雙方訂立國有土地使用權(quán)及地上附著物的轉(zhuǎn)讓合同。關(guān)于繳納土地出讓金的問題，國有土地使用權(quán)出讓合同的當(dāng)事人之間訂立的國有土地使用權(quán)出讓合同及相關(guān)補充協(xié)議均約定，受讓人可以實物抵繳尚欠的土地出讓金，并將繳納出讓金的期限予以順延的，視為當(dāng)事人合意改變了土地出讓金的繳納方式由現(xiàn)金支付變化為實物抵繳，應(yīng)認(rèn)定該約定有效，且不能以一方未繳納土地出讓金而否認(rèn)土地使用權(quán)及地上附著物轉(zhuǎn)讓合同的效力。 案例索引：最高人民法院〔2001〕民一終字第28號“遼寧省大連南亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等訴大連中旅房屋開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編：《中華人民共和國最高人民法院判案大系》（民事卷——2001年卷），人民法院出版社2003年版，第97—103頁。 36.企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同涉及轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，否則應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的合同條款無效。 當(dāng)事人雙方簽訂企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，轉(zhuǎn)讓方不僅對其房屋設(shè)施進行了轉(zhuǎn)讓，還實際轉(zhuǎn)讓了房屋占用的劃撥土地使用權(quán)。盡管轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓房屋設(shè)施向有關(guān)部門進行了申報，但并未對其欲轉(zhuǎn)讓的劃撥土地使用權(quán)進行申報和評估，更未經(jīng)有關(guān)政府土地管理部門的批準(zhǔn)，屬違法行為，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的合同條款無效，轉(zhuǎn)讓方對此負(fù)有過錯，應(yīng)當(dāng)賠償受讓方因此造成的損失。 案例索引：最高人民法院〔1998〕經(jīng)終字第122號“張東才等五入和河南省澠池縣人民政府與國營等744廠資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛案”，見吳慶寶：《張東才等五入和河南省澠池縣人民政府與國營等744廠資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛案》，載最高人民法院經(jīng)濟審判庭編：《經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考》第1卷，法律出版社1999年版，第303—312頁。 37.當(dāng)事人將受讓的土地使用權(quán)作價折成股份投入公司，隨后又轉(zhuǎn)讓該公司股份的，是名為股份轉(zhuǎn)讓實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。 當(dāng)事人將受讓取得的土地使用權(quán)作價折成股份投入某公司，后又將該公司股份轉(zhuǎn)讓給合作伙伴。此種轉(zhuǎn)讓股份的載體并非一般意義上的貨幣、動產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利，而是不動產(chǎn)土地。當(dāng)事人所持有股份的轉(zhuǎn)讓勢必導(dǎo)致其股權(quán)利益的體現(xiàn)物（即土地）所有權(quán)的變更，因此，當(dāng)事人的上述轉(zhuǎn)讓公司股份的行為是名為股份轉(zhuǎn)讓實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。該種土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)受有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)的約束。 案例索引：最高人民法院〔1997〕民終字第85號“蘇州市新興房地產(chǎn)開發(fā)公司與廣州白云利山發(fā)展公司、中國人保信托投資公司珠江公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案”，見辛正郁：《蘇州市新興房地產(chǎn)開發(fā)公司與廣州白云利山發(fā)展公司、中國人保信托投資公司珠江公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案——名為合作實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同糾紛的處理》，載最高人民法院民事審判庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第1卷（總第1卷），法律出版社2000年版，第236—240頁。 38.當(dāng)事人將以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的合同冠名為聯(lián)合開發(fā)合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同中約定的實際內(nèi)容認(rèn)定合同的性質(zhì)。 當(dāng)事人雙方簽訂名為聯(lián)合開發(fā)土地的合同，約定一方將土地使用權(quán)作價交由另一方開發(fā)，另一方以墊資開發(fā)為條件取得上述土地使用權(quán)，且該土地上的建筑物由另一方經(jīng)營，利潤由另一方獨自獲得，同時一并約定了土地使用權(quán)的畝數(shù)、單價、總價和四至等。根據(jù)上述合同約定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同的性質(zhì)不是聯(lián)合開發(fā)，而是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。 案例索引：最高人民法院〔1998〕民終字第177號“海南省三亞市亞龍工貿(mào)（集團）公司與海南省遼經(jīng)貿(mào)易實業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”，見韓玫：《海南省三亞市亞龍工貿(mào)（集團）公司與海南省遼經(jīng)貿(mào)易實業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案——是聯(lián)合開發(fā)還是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2001年第2卷（總第6卷），法律出版社2001年版，第171—178頁。 39.一方當(dāng)事人以為對方當(dāng)事人建房的方式受讓其土地使用權(quán)的合同，屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在法律沒有禁止規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 一方當(dāng)事人以為對方當(dāng)事人建房的方式受讓其土地使用權(quán)的合同屬于特殊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓形式。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。而一方當(dāng)事人以為對方當(dāng)事人建房的方式受讓其土地使用權(quán)的行為符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特征，在法律沒有禁止規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 案例索引：最高人民法院〔2005〕民一監(jiān)字第185-1號“湖南省長沙市體育局與湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請再審案”，載最高人民法院立案庭編：《立案工作指導(dǎo)》2006年第2輯（總第13輯），人民法院出版社2007年版，第122—128頁。 | 
