2006年5月，王女士看中了某別墅樓盤的房屋，并與開發(fā)商簽訂別墅認(rèn)購協(xié)議書，雙方約定：王女士向開發(fā)商預(yù)定別墅一套，價(jià)格7800元/平方米，王女士支付定金25萬元;在開發(fā)商領(lǐng)出別墅預(yù)售許可證后，雙方再正式簽訂預(yù)售合同。認(rèn)購書簽訂后，王女士支付了定金25萬元。三個(gè)月后，因種種原因，開發(fā)商向王女士發(fā)出通知，要求解除雙方簽訂的協(xié)議，返還王女士定金并計(jì)同期利銀行存款利息。王女士接到通知后，向律師咨詢，律師接受委托后，立即向開發(fā)商發(fā)出律師函，要求開發(fā)商雙倍返還王女士定金。雙方協(xié)商未果，王女士于是將開發(fā)商告上法庭。律師代理了此案的一審、二審。

　　本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是：開發(fā)商在沒有取得房屋預(yù)售許可證的情況下，雙方所簽訂的認(rèn)購協(xié)議書是否有效。開發(fā)商認(rèn)為：認(rèn)購書就相當(dāng)于房屋買賣合同，違反國家規(guī)定，屬無效合同;而王女士認(rèn)為：房屋認(rèn)購協(xié)議是獨(dú)立的擔(dān)保合同，為有效合同。如果合同無效，依據(jù)法律的規(guī)定，開發(fā)商只承擔(dān)返還定金的義務(wù)，即只還王女士5萬元;如果合同有效，開發(fā)商違反雙方約定，應(yīng)該雙倍返還定金，即須還王女士10萬元。

　　那么，開發(fā)商在沒有取得房屋預(yù)售許可證的情況下，雙方所簽訂的認(rèn)購協(xié)議書是否有效呢?

　　首先，讓我們看看《中華人民共和國合同法》對(duì)無效合同是怎么規(guī)定的?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

　　(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(四)損害社會(huì)公共利益;

　　(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

　　顯然，對(duì)本案而言，關(guān)鍵就在于開發(fā)商在沒有取得房屋預(yù)售許可證的情況下，雙方所簽訂的認(rèn)購協(xié)議書是否“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。

　　開發(fā)商認(rèn)為：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

　　(一)已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書;

　　(二)持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證;

　　(三)按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期;

　　(四)向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。而《商品房銷售管理辦法》第22條也規(guī)定：不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。因此，簽訂房屋認(rèn)購協(xié)議行為顯屬違規(guī)，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

　　所謂商品房預(yù)售，是一種特殊的期待物權(quán)(俗稱期房)買賣，與通常的現(xiàn)實(shí)物權(quán)(俗稱現(xiàn)房)買賣有別，涉及的是一個(gè)將來的物權(quán)交易。為規(guī)范這類交易行為秩序，保障買賣雙方(尤其是預(yù)購方)的利益，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，需要國家政府從法律、行政管理上對(duì)這類行為加以規(guī)范和一定的限制。對(duì)商品房預(yù)售行為，國家出臺(tái)了不同層次效力的規(guī)定，明確商品房預(yù)售的條件。

　　其中最為關(guān)鍵的一條限制就是：規(guī)定了取得商品房預(yù)售許可證后才能對(duì)商品房進(jìn)行預(yù)售，即取得商品房預(yù)售許可證后預(yù)售商品房才能進(jìn)行交易。商品房預(yù)售合同是在此條件下成立的期房買賣協(xié)議。而預(yù)售商品房的優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議，是開發(fā)商與購房人雙方為實(shí)現(xiàn)各自的利益目的，對(duì)開發(fā)商將要預(yù)售的商品房達(dá)成的一個(gè)認(rèn)購意向協(xié)議。

　　購房人的主要目的是為了自己看中的樓盤房屋不再被他人預(yù)購，開發(fā)商的主要目的可以看作是節(jié)約推銷成本，加快將來的預(yù)售進(jìn)程。相比之下，認(rèn)購協(xié)議成立后，購房人目的利益相對(duì)要大于開發(fā)商的目的利益，從限制開發(fā)商再向他人預(yù)售的角度來看，購房人為取得這一利益，即優(yōu)先購買權(quán)，向開發(fā)商支付定金以擔(dān)保將來商品房預(yù)售合同的訂立也就在情理之中了。

　　歸納起來，作為優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議雙方的主要權(quán)利和義務(wù)是：認(rèn)購人取得商品房的優(yōu)先購買權(quán)，以后不得拒絕與開發(fā)商訂立就所認(rèn)購的商品房預(yù)售合同;開發(fā)商應(yīng)當(dāng)保證認(rèn)購人對(duì)所認(rèn)購商品房的優(yōu)先購買權(quán)，不得拒絕與認(rèn)購人訂立認(rèn)購人所認(rèn)購的商品房預(yù)售合同，不得將此商品房再向他人預(yù)售。否則，將取消認(rèn)購定金或雙倍返還認(rèn)購定金。

　　雖然時(shí)間上優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議與商品房預(yù)售合同互有前后，性質(zhì)上優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議是為訂立商品房預(yù)售合同作擔(dān)保;但實(shí)質(zhì)上，兩份協(xié)議是兩個(gè)內(nèi)容各自獨(dú)立成立的合同，互無從屬。優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議可以認(rèn)為是一份獨(dú)立的擔(dān)保合同，認(rèn)購協(xié)議擔(dān)保的對(duì)象不是商品房預(yù)售合同，而是雙方須簽訂商品房預(yù)售合同這一行為，因此，認(rèn)購協(xié)議不依賴于商品房預(yù)售合同的效力。商品房預(yù)售合同無效，并不導(dǎo)致認(rèn)購協(xié)議書無效。

　　協(xié)議中約定的定金的性質(zhì)是立約定金或訂約定金。根據(jù)最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋第115條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。可見，司法解釋是認(rèn)可這類設(shè)立定金的擔(dān)保形式的。在優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議中設(shè)立定金，是為了擔(dān)保預(yù)售合同的簽訂這一民事法律行為的完成，此定金應(yīng)認(rèn)為是立約定金或訂約定金。立約定金廣泛存在于民事活動(dòng)中，符合擔(dān)保法立法規(guī)定，并不違法。

　　法院在審理該案件時(shí)，也存在不同的看法。一審法院認(rèn)為，王女士明知開發(fā)商沒取得商品房預(yù)售許可證，而與其簽訂認(rèn)購協(xié)議，雙方在不具備簽訂房屋預(yù)售合同法定條件時(shí)，在認(rèn)購書中約定購房定金條款，開發(fā)商向王女士收取購房定金行為都違反了法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。一審法院沒有支持王女士雙倍返還定金的請(qǐng)求。王女士遂提起上訴。

　　二審法院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的法律特征，應(yīng)視為有效。該認(rèn)購書中約定的立約定金的生效是獨(dú)立的，在主合同之前就已成立。王女士已按認(rèn)購書的規(guī)定交納了定金，故該認(rèn)購書的效力自其交付定金后即已存在，且對(duì)雙方均有約束力。在執(zhí)行認(rèn)購書的過程中，王女士并無違約行為，導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同系開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證，無權(quán)預(yù)售商品房。該責(zé)任應(yīng)全部由開發(fā)商承擔(dān)。據(jù)此，二審法院支持了王女士的訴訟請(qǐng)求，判令開發(fā)商雙倍返還定金。

　　律師認(rèn)為，二審判決符合“法律不能讓違法者獲利”的原則，維護(hù)了合同的嚴(yán)肅性，也給不誠實(shí)守信的開發(fā)商敲響了警鐘。(文：張千均律師)