文/律璞玉

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近幾年來(lái)，毒品犯罪呈現(xiàn)出高發(fā)和井噴的態(tài)勢(shì)。按照我在原檢察機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)，毒品犯罪已逐漸成為盜竊、傷害、交通肇事等主要普通刑事犯罪之后的又一常見(jiàn)多發(fā)犯罪。但是，毒品犯罪起刑點(diǎn)高，量刑重，具有自已顯著的特點(diǎn)。

無(wú)論是何種刑事案件的辯護(hù)工作，辯點(diǎn)的把握都是最核心的技能之一。只有準(zhǔn)確掌握辯點(diǎn)，找出案件事實(shí)、定性、程序、證據(jù)、情節(jié)各方面的有利環(huán)節(jié)，才能達(dá)到刑辯律師無(wú)罪、罪輕辯護(hù)的目的。

辯點(diǎn)的準(zhǔn)確、透徹，是專業(yè)刑辯律師區(qū)別于其他非專業(yè)刑辯律師的主要標(biāo)志。刑辯律師之所以有很強(qiáng)的專業(yè)性，根源于辯點(diǎn)的不好把握。因?yàn)槭紫刃淌路煞ㄒ?guī)很繁雜；刑事案件千差萬(wàn)別，幾乎找不到相同的案件；我國(guó)的刑事理論研究起步較晚，有很多問(wèn)題非常有爭(zhēng)議；這些，都導(dǎo)致了刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)具有非常強(qiáng)的專業(yè)性。

一、辯點(diǎn)有規(guī)律可循

首先，辯點(diǎn)的指向性非常明確，就是為了達(dá)到無(wú)罪、罪輕辯護(hù)的目的。

其次，辯點(diǎn)的落腳點(diǎn)一定是案件的事實(shí)問(wèn)題、程序問(wèn)題、證據(jù)問(wèn)題、定性問(wèn)題。我在Icourt全國(guó)微講座的分享和交流當(dāng)中，就如何從常情常理的審查判斷入手尋找辯點(diǎn)的話題，同全國(guó)各地近8000名律師進(jìn)行了交流和探討。主要內(nèi)容就是我通過(guò)長(zhǎng)期的檢察工作實(shí)踐，通過(guò)轉(zhuǎn)型前后對(duì)公布的冤假錯(cuò)案的分析和名家專著的學(xué)習(xí)，發(fā)現(xiàn)了大多數(shù)錯(cuò)案，錯(cuò)的并不高深，不涉及到ATM機(jī)屬性這樣特別有爭(zhēng)議的法理問(wèn)題，錯(cuò)的都是很明顯的常情常理問(wèn)題。比如司法局局長(zhǎng)用業(yè)余時(shí)間搞翻譯，收入歸自己所有，是不是貪污這樣的問(wèn)題，竟然也申訴了十年，最后用一個(gè)簡(jiǎn)單比喻，說(shuō)如果他不是搞翻譯，他用業(yè)余時(shí)間修自行車，收入歸自己，這算不算貪污，就輕松搞定。這是多么淺顯的道理，竟然也能另合議庭錯(cuò)諤不已，可見(jiàn)司法人員的有罪推定觀念有多么嚴(yán)重。大家有興趣可以找來(lái)整理出來(lái)的文字稿去讀，已經(jīng)在刑事實(shí)務(wù)公號(hào)深海魚發(fā)表。但是常情常理規(guī)則在毒品案件辯護(hù)中，除了在非法持有毒品犯罪上有用武之地外，似乎用處不大。因?yàn)槎酒贩缸锂吘故且粋€(gè)社會(huì)危害性無(wú)可爭(zhēng)議的犯罪。

再次，辯點(diǎn)在每一個(gè)案件當(dāng)中都是不同的。如果沒(méi)有一定功底，找到辯點(diǎn)并不容易。非專業(yè)刑辯律師，可能會(huì)連自首、立功這樣基礎(chǔ)的情節(jié)認(rèn)定問(wèn)題都感到難以把握。從這個(gè)意義上講，辯點(diǎn)不好把握，需要很強(qiáng)的專業(yè)性。

第四，毒品犯罪的辯點(diǎn)有其特殊性。每一類犯罪都有自己的特點(diǎn)，特點(diǎn)不同，與其他案件相比，除了會(huì)有一些通?？晒灿玫霓q點(diǎn)外，就一定會(huì)有自身的特點(diǎn)。對(duì)于毒品犯罪而言，比較顯著的特點(diǎn)就是毒品犯罪的特情問(wèn)題，引誘問(wèn)題，立功問(wèn)題，毒品數(shù)量、含量問(wèn)題，毒品扣押程序問(wèn)題等。認(rèn)識(shí)到毒品犯罪同其他犯罪相比所具有的特點(diǎn)，有助于很好的把握毒品犯罪辯護(hù)的規(guī)律。我覺(jué)得我們中華毒辯聯(lián)盟可以將我們所有的課件整理之后，出版一本專業(yè)毒辯業(yè)務(wù)書籍。

因?yàn)槎酒贩缸锞哂幸陨巷@著特征，并且證據(jù)規(guī)格要求低，而且動(dòng)輒面臨無(wú)期、死刑等較重刑罰責(zé)任，在辦理毒品犯罪中如何尋找辯點(diǎn)就顯得更為專業(yè)，非刑辯專業(yè)律師不能勝任。

二、運(yùn)用常情常理規(guī)則考察非法持有犯罪主觀明知的認(rèn)定

常情常理規(guī)則在毒辯上也有用武之地，但多見(jiàn)于非法持有類毒品犯罪中，對(duì)毒品性質(zhì)的主觀認(rèn)識(shí)的方面的判斷，在毒品案件《三大紀(jì)要》、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第1條第8款規(guī)定的很詳細(xì)；主要規(guī)定：具有未如實(shí)申報(bào)、偽報(bào)、藏匿、偽裝、丟棄、體內(nèi)或貼身隱秘處藏匿、高額報(bào)酬、高度隱蔽、反常交接、繞開站點(diǎn)、虛假身份或地址托運(yùn)等方式情形之一，不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定明知是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。但是，在司法實(shí)踐中，讓持毒者作出“合理解釋”、“提出證據(jù)證實(shí)自己確屬被蒙騙”幾乎不可能。當(dāng)司法機(jī)關(guān)機(jī)械適用法律時(shí)，我們就要運(yùn)用常情常理規(guī)則，詳盡、透徹地結(jié)合行為人的生存條件、生活環(huán)境、對(duì)毒品認(rèn)知的可能性、年齡、閱歷、智力、案發(fā)表現(xiàn)等各個(gè)方面去綜合論述，為什么雖然人贓并獲，但是行為人確實(shí)不知道其持有、運(yùn)輸?shù)氖嵌酒?。比如易勝華老師的著作中提到一個(gè)案例，一個(gè)女孩被一名外籍毒販男友利用，從境外攜帶數(shù)量很大的毒品入境時(shí)被抓獲。從這個(gè)女孩的年齡、經(jīng)歷、閱歷上分析，從她入境時(shí)、接受檢查時(shí)的坦蕩、自然的表現(xiàn)看，她都不可能認(rèn)識(shí)到這個(gè)外國(guó)男友是個(gè)毒販，委托她捎給國(guó)內(nèi)親友的紀(jì)念品實(shí)際是毒品。但是這個(gè)案件也被起訴到法院，實(shí)際上是對(duì)常情常理規(guī)則的違反，是不能排除確實(shí)不知道是毒品這樣的合理懷疑。

三、從言辭證據(jù)之間的矛盾性入手找辯點(diǎn)

毒品犯罪一般都存在直接證據(jù)少，對(duì)嫌疑人供述依賴性較大的問(wèn)題。有的嫌疑人大包大攬，將所有責(zé)任一人挑，其他人的供述予以認(rèn)可或否認(rèn)；有的嫌疑人供述反復(fù)；有的嫌疑人反偵查能力強(qiáng)，始終拒不供認(rèn)。而一個(gè)毒品犯罪的成立，至少要有毒品和行為兩個(gè)特征，查獲毒品，沒(méi)有其他證據(jù)，一般可定非法持有；查獲毒品，供述販賣，需要有通話記錄或者存取款憑證佐證；未查獲毒品，買賣雙方印證，細(xì)節(jié)一致，排除非法取證可能，可以認(rèn)定。這一般是偵查、檢察、審判的一個(gè)印據(jù)審查邏輯。例如，在受雇運(yùn)輸毒品、僅抓獲攜毒者的情況下，一般就只有其供述直接證明是否明知，無(wú)法形成證明完整的證據(jù)鏈條，無(wú)法證明其主觀故意了?？梢?jiàn)“為獲取不同尋常的高額或者不等值的報(bào)酬”而推定為明知是毒品而運(yùn)輸，這一條在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)慎用，應(yīng)當(dāng)引起我們毒辯律師的重視。即在受雇運(yùn)輸、行為人供認(rèn)的情況下，也不能一概簡(jiǎn)單有罪辯護(hù)了事。

四、從實(shí)際案件看毒品犯罪案件辯點(diǎn)的把握

接下來(lái)我想從毒品實(shí)物是否存在的問(wèn)題、毒販主次關(guān)系問(wèn)題、毒品扣押、保管、送檢過(guò)程中的問(wèn)題幾個(gè)方面，結(jié)合我經(jīng)辦的幾個(gè)真實(shí)案件，跟大家充分交流一下，在辦理毒品案件時(shí)，常見(jiàn)辯點(diǎn)的把握。

兩個(gè)月前我接手了一個(gè)一號(hào)被告販毒40公斤的案子，我的當(dāng)事人是四號(hào)被告人。他的家屬找到我時(shí)，是庭審結(jié)束以后，判決作出之前。家屬通過(guò)一些打探，知道可能要判處四號(hào)死刑，急了，多方找到我。這個(gè)環(huán)節(jié)我沒(méi)法復(fù)印卷宗、閱卷，就問(wèn)他家屬要了起訴書，并且問(wèn)家屬，開庭時(shí)辯護(hù)人都提出了哪些辯護(hù)觀點(diǎn)。他的家屬說(shuō)，幾乎沒(méi)提出什么有利的意見(jiàn)。那我首先，在頭腦中就產(chǎn)生了疑問(wèn)，一號(hào)是40公斤，二號(hào)、三號(hào)是30公斤，四號(hào)是25公斤，為什么四號(hào)和一號(hào)會(huì)被判處死刑？二號(hào)三號(hào)位次后移了？我看了一下起訴書，從起訴書中發(fā)現(xiàn)，四號(hào)是累犯。再看一下具體案件事實(shí)，我就讓家屬先回去，我當(dāng)晚加班，寫了一份辯護(hù)意見(jiàn)，提出了十條對(duì)其從輕處罰，不應(yīng)適用死刑的辯護(hù)意見(jiàn)。

第一條，起訴書中認(rèn)定的第一起犯罪事實(shí)，是第四被告去廣州購(gòu)毒10千克后，為了躲避公安機(jī)關(guān)的緝捕，把毒品丟棄在一個(gè)小區(qū)里，后來(lái)該毒品也未能查獲扣押。我提出來(lái)，雖然這個(gè)經(jīng)過(guò)有同案兩名被告人的供述相印證，但沒(méi)有任何證據(jù)證實(shí)里面裝的確實(shí)是毒品。沒(méi)有人打開包裝檢驗(yàn)。該毒品沒(méi)有扣押在案，毒品的性質(zhì)、重量完全憑當(dāng)事人的口供，客觀性無(wú)法考證。毒品是否是冰毒？純度如何？此次系第四被告第一次從上手處購(gòu)買冰毒，有沒(méi)有上手用其他物品代替冰毒交付的可能性？認(rèn)定該10公斤毒品為毒品，且為冰毒，證據(jù)不足。那么這個(gè)事實(shí)的性質(zhì)是存疑的。我提出，這種懷疑是合理的，因?yàn)橐约俪湔娴那闆r在販毒案件中并不罕見(jiàn)，否則就不會(huì)有《最高人民法院關(guān)于適用《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》的若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定：對(duì)以假毒品進(jìn)行犯罪的定性：不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰，這樣的司法解釋規(guī)定了。

第二條，四號(hào)在販毒過(guò)程中，是第一被告、第二被告、第三被告的下線。是上線罪責(zé)更重，還是下線罪責(zé)更重？在同一宗未實(shí)際流入社會(huì)的毒品的交易當(dāng)中，我認(rèn)為上線更接近毒品源頭，罪責(zé)更大，社會(huì)危害性更重；起碼應(yīng)當(dāng)?shù)攘魁R觀，不應(yīng)當(dāng)是下線比上線更重。

作為毒品犯罪的上下線，同一手毒品犯罪分子直接交易，再轉(zhuǎn)手其他下線的中間商，雖然在單筆交易的獲利上看，賺取的差價(jià)較少，但從毒品流轉(zhuǎn)的作用上看，通過(guò)上線流入社會(huì)的毒品數(shù)量更大、社會(huì)危害性更加嚴(yán)重。

第三條，對(duì)于毒品犯罪，查證屬實(shí)的毒品犯罪數(shù)量是量刑的最重要的依據(jù)。毒品犯罪，以流入社會(huì)的毒品數(shù)量為量刑的基本依據(jù)，流入社會(huì)的毒品數(shù)量越多，對(duì)應(yīng)的刑事責(zé)任越重。本案中也是如此，雖然從獲利數(shù)額上看，四號(hào)被告加價(jià)較多，但從總體流入社會(huì)的數(shù)量上看，四號(hào)被告經(jīng)手流入社會(huì)的毒品數(shù)量為14公斤，而經(jīng)第一被告、第二被告、第三被告之手流入社會(huì)的毒品數(shù)量為40公斤、30公斤。

本案中，經(jīng)第四被告之手流入社會(huì)的毒品數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他三名被告人，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。

第四條，第四被告雖系累犯，但屬于累犯中情節(jié)最輕微的情況

第四被告的前罪罪名是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，該罪名屬于盜竊、詐騙等犯罪的下游犯罪；并且第四被告是在前罪執(zhí)行完畢之后僅差11個(gè)月滿五年的情況下，瀕臨構(gòu)成累犯的法定期限的“末期”實(shí)施了后罪，其惡性在累犯中是最輕微的。

第五條，《刑法》第六十八條規(guī)定，對(duì)累犯，應(yīng)從重處罰，而不是“加重”處罰。即其他主犯較第四被告販毒數(shù)量分別多出15公斤、5公斤的事實(shí)顯然＞（大于）第四被告的累犯情節(jié)。這一條實(shí)際附屬于上一條，都是關(guān)于累犯對(duì)量刑的影響問(wèn)題。這里說(shuō)的加重處罰，看似不專業(yè)，因?yàn)槲覀冎浪懒⒑退谰彶皇莾蓚€(gè)不同的刑種，死緩只是死立的一種執(zhí)行方式。但是這里單獨(dú)提出來(lái)，是我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題特別關(guān)鍵。因?yàn)橹园阉奶?hào)前提到二號(hào)位置，判處死刑，應(yīng)當(dāng)就是累犯的法定從重處罰情節(jié)起了作用。所以有必要著重提出來(lái)，并且用加重處罰這樣不專業(yè)但很形象的說(shuō)法，表明我們的辯護(hù)觀點(diǎn)。也就是說(shuō)，綜合全案事實(shí)，第四被告雖然犯有販毒重罪，但相較其他三名主犯的犯罪事實(shí)較輕，販毒數(shù)量差距懸殊；第四被告雖系累犯，但累犯情節(jié)相對(duì)較輕，相比較而言，無(wú)論如何不應(yīng)比販賣5公斤的毒品罪責(zé)更重，社會(huì)危害性更大。換句話說(shuō)，單憑這5公斤毒品，都?jí)蚺袔讉€(gè)死刑了，而一個(gè)前科性質(zhì)為普通下游犯罪并且后罪臨界累犯期滿時(shí)所為，性質(zhì)和情節(jié)顯著輕于販賣5公斤毒品的罪責(zé)。

第六條，起訴書指控第四被告將毒品500克作為報(bào)酬送給其他人的事實(shí)不清，定性有誤。相對(duì)于其他幾條，本條在這么大數(shù)量的毒品犯罪案件中，意義顯得無(wú)足輕重，但是我們也要提出來(lái)，以證明第四被告罪不至死。首先，數(shù)量應(yīng)為400克。第四被告始終供述“將剩下的0.5千克取出400克給了隨其一同運(yùn)輸毒品的其他被告。而該人對(duì)此事實(shí)供述反復(fù)，且在該人處搜繳的毒品種類、數(shù)量都超過(guò)第四被告贈(zèng)予的數(shù)量，不能排除該人從其他人手中買來(lái)毒品同第四被告贈(zèng)予的毒品混同的可能性。因此，其贈(zèng)予他人的數(shù)量應(yīng)為400克。同時(shí)，我提出，贈(zèng)予的性質(zhì)不同于販賣。因?yàn)楸毁?zèng)予人沒(méi)有販賣毒品故意，僅有同第四被告共同運(yùn)輸毒品的犯罪故意，并取得共同運(yùn)輸毒品的犯罪報(bào)酬，是二人共同犯罪、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的利益分配問(wèn)題，而不應(yīng)認(rèn)定此筆毒品數(shù)量計(jì)入第四被告販賣毒品的數(shù)量之中。因?yàn)樵撊送湟煌\(yùn)輸，二人在共同運(yùn)輸環(huán)節(jié)構(gòu)成共同犯罪，因?yàn)榈谒谋桓娴淖锩秦溬u、運(yùn)輸毒品罪。部分構(gòu)成共同犯罪，第四被告給其毒品的行為，其性質(zhì)屬于分贓。比如兩個(gè)人共同相約盜竊，盜竊之后一個(gè)人分給另一個(gè)人一些贓物，這屬于分贓行為，不應(yīng)當(dāng)另外評(píng)價(jià)。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，深入論證的話會(huì)簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。我們?cè)谶@里復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化，只要達(dá)到有效質(zhì)疑的目的即可。

第七條，認(rèn)定第四被告將500克毒品販賣給案外人證據(jù)不足。該事實(shí)僅有第四被告的供述，無(wú)其他證據(jù)印證，屬于孤證，不應(yīng)予以認(rèn)定。

第八條，第四被告本人系吸毒人員，未販賣的少量毒品應(yīng)認(rèn)定供其本人吸食，在販毒數(shù)量中予以扣減。

第九條，第四被告具有法定立功情節(jié)正在查辦。第四被告到案后，多次同辦案單位、看守所管教、辯護(hù)律師聯(lián)系，提供抓捕上線的線索，積極要求協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他大毒梟；立功心切，懇請(qǐng)人民法院、檢察機(jī)關(guān)督促公安機(jī)關(guān)抓緊查辦相關(guān)線索！相關(guān)司法解釋規(guī)定，有立功線索尚未查實(shí)的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。

第十條，第四被告具有多種酌定從輕處罰情節(jié)。第四被告到案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，積極辯認(rèn)上線，對(duì)偵查機(jī)關(guān)破案起到了幫助作用。第四被告的妻子受到第四被告的牽連，被公安機(jī)關(guān)作為同案犯罪嫌疑人拘留了近四十天，身心遭受了巨大的創(chuàng)傷，神志恍惚，幾近失常，讓人十分同情和不忍。其妻子的遭遇實(shí)際上不屬于犯罪分子本人的法定、酌定從輕情節(jié)；但是我也提出來(lái)了，為什么呢，因?yàn)榉ɡ聿煌夂跞饲?，一人犯罪一人受刑，累及家屬，總是值得同情的，我是為第四被告賺同情分?/p>

第二天，我就把辯護(hù)意見(jiàn)交給了法官，并且同法官交流，主辦法官在這十條辯護(hù)意見(jiàn)面前，也不得不表態(tài)會(huì)重新考慮量刑。

這個(gè)案件并不復(fù)雜，但很典型，幾乎涵蓋了毒品犯罪的大部分辯點(diǎn)：孤證不能認(rèn)定販賣事實(shí)；毒品未在案時(shí)毒品的數(shù)量、性質(zhì)問(wèn)題；運(yùn)輸毒品共犯分贓問(wèn)題；毒品上下線的罪責(zé)問(wèn)題；毒品累犯應(yīng)當(dāng)如何把握從重處罰的幅度問(wèn)題；毒品立功對(duì)死刑的影響問(wèn)題；以販養(yǎng)吸如何認(rèn)定販毒數(shù)量的問(wèn)題；毒品酌定從輕處罰的辯護(hù)思路問(wèn)題。

第二個(gè)案件比較簡(jiǎn)單，我對(duì)具體案情不是很了解，只知道最高法認(rèn)定被告人不構(gòu)成立功，將核準(zhǔn)其死刑。毒裊乙，販毒5公斤，死刑復(fù)核期間找到我。找到我的不是他的家屬，是他的死刑復(fù)核律師。該律師是京城一家大律師事務(wù)所的律師，該律師是我的朋友。他覺(jué)得無(wú)法改變這個(gè)結(jié)果，拿出不構(gòu)成立功的文件給我看。我看了以后認(rèn)為，這個(gè)立功是有爭(zhēng)議的；即使不認(rèn)定立功，也應(yīng)當(dāng)在量刑上給予從輕。于是我用半小時(shí)寫了一個(gè)關(guān)于立功問(wèn)題的意見(jiàn)，基本上能夠挽救一條生命。給律師朋友看了，他表示“很震憾”。我說(shuō)，這才是專業(yè)水準(zhǔn)。

我們?nèi)匀灰q的，對(duì)于一些爭(zhēng)議問(wèn)題，即使司法機(jī)關(guān)不能輕易定論，但是也會(huì)酌情考慮你的正確觀點(diǎn)的。我提出這樣一些觀點(diǎn)：第一，被告具有積極立功的態(tài)度，表現(xiàn)出其極大的認(rèn)罪、悔罪決心。被告歸案以來(lái)，認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)良好，積極配合偵查機(jī)關(guān)偵查和司法機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)，認(rèn)罪服法，其情堪憐。而且，最主要的是，被告多次提供了有價(jià)值的立功線索，屬于《刑法》第六十八條規(guī)定的立功有效線索。這些線索均已經(jīng)偵查機(jī)關(guān)查證線索屬實(shí)。被告提供的有效犯罪經(jīng)索，雖未直接引起重大案件的破獲，但未破獲屬于公安機(jī)關(guān)查辦不力導(dǎo)致，不是線索不真實(shí)導(dǎo)致。

證據(jù)顯示，被告的兩份舉報(bào)線索最終都經(jīng)查證屬實(shí)，舉報(bào)的涉案人姓名、住址、基本犯罪事實(shí)均真實(shí)、可靠，但因偵查機(jī)關(guān)原因，未能直接核實(shí)相關(guān)人員的犯罪事實(shí)；而是通過(guò)其他途徑最終查實(shí)了被舉報(bào)人的涉案犯罪事實(shí)。這說(shuō)明，未能依舉報(bào)線索查實(shí)犯罪的基本原因是偵查機(jī)關(guān)的相關(guān)偵查行為不力。第三，根據(jù)《刑法》第六十八條的規(guī)定的立功表現(xiàn)是指：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的；或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的。也就是說(shuō)，從法條字面理解，犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，只要滿足查證屬實(shí)的要求，即可構(gòu)成立功。本案被告先后檢舉二名重大毒品犯罪分子的犯罪行為，均系當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)不掌握的他人犯罪行為；雖然最終偵破案件不依靠被告的檢舉揭發(fā)，但這并不是構(gòu)成立功的必要要件。

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：檢舉揭發(fā)的線索經(jīng)查確有犯罪發(fā)生，或者確定了犯罪嫌疑人，可能構(gòu)成重大立功，只是未能將犯罪嫌疑人抓獲歸案的，對(duì)可能判處死刑的被告人一般要留有余地，對(duì)其他被告人原則上應(yīng)酌情從輕處罰。根據(jù)該意見(jiàn)的精神，類比本案被告的特殊情況，被告揭發(fā)的他人犯罪事實(shí)已經(jīng)查證屬實(shí)，且已抓獲歸案。即使不認(rèn)定為立功表現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院少殺、慎殺的原則，對(duì)被告的判決留有余地。

這個(gè)案件的辦理律師的辦案思維，體現(xiàn)出一部分刑辯律師的辯護(hù)不夠膽大心細(xì)。最高院認(rèn)定不構(gòu)成立功了，我們就要放棄辯護(hù)嗎？我認(rèn)為，辯護(hù)律師要對(duì)自己的觀點(diǎn)有足夠的信心，有勇氣去挑戰(zhàn)權(quán)威。當(dāng)然，我們的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)論證，能站得住腳的。雖然有的情節(jié)距離法律規(guī)定有一定的距離，但至少能作為酌定情節(jié)，有很多酌定情節(jié)對(duì)量刑的意義比法定情節(jié)還更大。比如一些常見(jiàn)犯罪的和解情節(jié)。只要你說(shuō)的有道理，總是能打動(dòng)人的。如果刑辯律師輕言放棄，那當(dāng)事人和家屬還有什么指望呢？

這兩個(gè)案件從毒品的數(shù)量上和涉案人員上看，都是比較重大、復(fù)雜和疑難的案件。從這兩個(gè)案件，我認(rèn)為，可以大致反映出毒品犯罪案件辯點(diǎn)的一些共性問(wèn)題：

第一就是毒品數(shù)量問(wèn)題。毒品犯罪數(shù)量，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是毒品犯罪量刑的不二標(biāo)桿。對(duì)毒品犯罪數(shù)量的減少，應(yīng)當(dāng)是我們毒辯律師首先要考慮的問(wèn)題。那從哪些方面去減少毒品數(shù)量，我認(rèn)為是一個(gè)證據(jù)綜合審查判斷、排除疑點(diǎn)的過(guò)程。象第四被告的案件中，檢察機(jī)關(guān)很粗泛的認(rèn)定了25公斤冰毒，經(jīng)我們分析，挑出了其中11.5公斤的冰毒的定性是存在爭(zhēng)議的。數(shù)量一下子就減少了一半。雖然2公斤左右的毒品也可能被判處死刑，但是在個(gè)案當(dāng)中，我們法官還是要考慮，是不是25公斤要判死刑，十幾公斤也要判處死刑，在個(gè)案當(dāng)中，這樣認(rèn)定是不科學(xué)的，不能體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的原則。

第二就是毒品實(shí)物是否扣押的影響問(wèn)題。如果是單起毒品交易，沒(méi)有實(shí)物，一般偵查機(jī)關(guān)和檢、法對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定是非常慎重的。因?yàn)橐坏┻@一起事實(shí)存疑，可能面臨無(wú)罪的問(wèn)責(zé)風(fēng)險(xiǎn)。但是在多起交易事實(shí)的案件當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)、證據(jù)的把握有時(shí)不是很嚴(yán)謹(jǐn)。其是毒品未被扣押的情況下。如果是一起毒品犯罪，我們要仔細(xì)推敲上下線之間或者販毒者、購(gòu)毒者之間的供證是否細(xì)節(jié)一致無(wú)漏洞。比如我辦理的另一起案件。這個(gè)案件在后文中會(huì)有介紹。

第三是各被告人之間的主次關(guān)系問(wèn)題。在死刑案件當(dāng)中，各被告人之間的排序顯得成為重要。畢竟一個(gè)案件判處過(guò)多的死刑，還是難以被人們接受，也是違背人道主義原則的。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)案件當(dāng)中，最多會(huì)判處二、三個(gè)死刑。所以，如果你能將你當(dāng)事人的排序排到第三、四位，基本上是能保住一條命的。這也是我在第四被告一案當(dāng)中，反復(fù)通過(guò)各種途徑論證，其實(shí)歸根結(jié)底想論證的問(wèn)題和目的就是一個(gè)，這個(gè)人是第四被告，不應(yīng)當(dāng)排在第二、第三被告之前。

第四就是法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定問(wèn)題。比如我在第四被告案中，點(diǎn)到了被告人妻子受到牽連的事實(shí)，以及后一個(gè)立功有爭(zhēng)議的案例中，我們不應(yīng)當(dāng)因?yàn)橛袪?zhēng)議就放棄辯護(hù)問(wèn)題。有爭(zhēng)議，我們就指出爭(zhēng)議，找出對(duì)當(dāng)事人有利的理論支撐，強(qiáng)化對(duì)我們有利的理由，力求在量刑時(shí)得到體現(xiàn)。

五、辯護(hù)策略

我始終認(rèn)為，辯護(hù)是非常考驗(yàn)律師的綜合素質(zhì)的良心活。做一個(gè)好的辯護(hù)人，我們必須要特別用心。所以我跟我很多當(dāng)事人和他們的家屬最后都成為很好的朋友。在這樣的責(zé)任心之下，光找到辯點(diǎn)是不夠的，還要注重辯護(hù)意見(jiàn)提起時(shí)機(jī)的選擇，也就是辯護(hù)策略的選擇問(wèn)題。

首先，應(yīng)及早提出辯護(hù)意見(jiàn)。一般而言，毒品辯護(hù)律師介入案件的時(shí)間宜早不宜遲，應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人，根據(jù)當(dāng)事人的陳述整理出初步的辯護(hù)意見(jiàn)，交給偵查機(jī)關(guān)，爭(zhēng)取取保候?qū)?；更重要的是要及時(shí)告知當(dāng)事人偵查活動(dòng)的相關(guān)法律規(guī)定，避免當(dāng)事人遭到刑訊逼供。毒品犯罪當(dāng)中，刑訊逼供現(xiàn)象還是較其他犯罪更為突出的。這跟毒品犯罪取證難有關(guān)。并且毒品數(shù)量大時(shí)量刑也重，偵查機(jī)關(guān)的顧慮會(huì)少很多。第一時(shí)間會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人之后，不僅要向偵查機(jī)關(guān)，還要向檢察機(jī)關(guān)批捕部門提出辯護(hù)意見(jiàn)，爭(zhēng)取不予批捕。這方面我還沒(méi)有實(shí)踐，但是不久前我辦理的一件強(qiáng)奸案件，就是在偵查階段及時(shí)介入，向偵查機(jī)關(guān)提交無(wú)罪辯護(hù)意見(jiàn)，獲得采納，在意見(jiàn)提交的第二天就放人了。如果等到檢察機(jī)關(guān)批捕之后，我們辯護(hù)的難度和阻力都會(huì)增加很多倍。

其次，不必急于亮底牌。當(dāng)我們錯(cuò)過(guò)了第一時(shí)間，在已經(jīng)批捕之后，或者在審查起訴階段，才接受委托介入案件，是不是要全盤托出辯護(hù)意見(jiàn)，或者說(shuō)，把底牌都亮出來(lái)？我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，必須視案情，視辦案機(jī)關(guān)等等因素慎重決定。為了避免偵查機(jī)關(guān)造假，把關(guān)鍵問(wèn)題留到開庭，當(dāng)庭指出存在的問(wèn)題，讓問(wèn)題沒(méi)有彌補(bǔ)的可能性，達(dá)到無(wú)罪辯護(hù)的目的。

最后，我想強(qiáng)調(diào)的是，我們辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)具有一種尊榮感，尤其是毒品辯護(hù)。身為辯護(hù)人，其職責(zé)就是要依據(jù)事實(shí)、依據(jù)法律盡最大努力去維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。作為一名普通公民，在涉身刑案之時(shí)，除了一名專業(yè)的刑辯律師，沒(méi)有任何人可以依靠。刑辯律師，其責(zé)任也重大，其職責(zé)也崇高。我們要完成我們作為法律人的使命。打擊犯罪要依法，辯護(hù)人作為法律人的分工，就是指出案件的違法之處，就是要通過(guò)依法辯護(hù)活動(dòng)，督促偵查合法、批捕、公訴工作合法化，以此促進(jìn)我們國(guó)家法治化進(jìn)程。毒品犯罪應(yīng)當(dāng)從重、從嚴(yán)打擊，但是毒品犯罪分子也有基本人權(quán)，也有得到辯護(hù)的權(quán)利，我們做毒品辯護(hù)，尤其是給毒裊、死刑犯辯護(hù)，其實(shí)不僅僅是給他們辯護(hù)，也是給他們背后的妻兒父母辯護(hù)，給死刑廢除辯護(hù)，給法治進(jìn)步辯護(hù)。

附：錢列陽(yáng)大律師點(diǎn)評(píng)

非常高興剛才我仔細(xì)學(xué)習(xí)了律璞玉律師的關(guān)于毒品犯罪的經(jīng)驗(yàn)。今天她一開始來(lái)叫我點(diǎn)評(píng)其實(shí)我是拒絕的。因?yàn)槲疫@么多年做的案子里的貪官做的多，毒品案件也做過(guò)，但做的不太多，而且做的自我感覺(jué)真的是一點(diǎn)亮點(diǎn)也沒(méi)有，所以我真的不太敢給毒品案件作點(diǎn)評(píng)。后來(lái)我轉(zhuǎn)念一想，人家敢講就一定是高手，我為什么不能靜下心來(lái)學(xué)習(xí)，所以我就答應(yīng)了律璞玉律師的要求。我呢剛才認(rèn)認(rèn)真真的聽的律璞玉律師的所有的講課，我不敢說(shuō)點(diǎn)評(píng)，我只能說(shuō)，我來(lái)針對(duì)剛才的學(xué)習(xí)，談一點(diǎn)心得體會(huì)供大家參考。

首先，我覺(jué)得今天律律師講的她辦的實(shí)際的案件的一些心得體會(huì)，給我提了一個(gè)很大的醒，很有啟發(fā)的一個(gè)問(wèn)題，這是我以前從來(lái)沒(méi)想過(guò)這個(gè)問(wèn)題，就是她那個(gè)一、二、三、四號(hào)的辯護(hù)。當(dāng)一號(hào)和四號(hào)判死刑，可是二號(hào)三號(hào)沒(méi)有判死刑。這種情況下我們律師在接手的被判死刑的四號(hào)，我們的辯護(hù)策略應(yīng)該是什么的時(shí)候，律璞玉律師提出了一個(gè)實(shí)際她沒(méi)有說(shuō)，但做到了的一個(gè)重要的原則，律璞玉律師抓住的就是把四號(hào)和二、三號(hào)做橫向比較，而不是自己絕對(duì)地說(shuō)自己的行為是否構(gòu)成犯罪。這個(gè)思路非常正確。

法官都要橫向的考慮量刑的均衡問(wèn)題，他不可能在內(nèi)部平衡上打破。雖然從絕對(duì)值上構(gòu)成犯罪，但正因?yàn)槿绱?，律璞玉律師在四?hào)的的辯護(hù)中，不去跟絕對(duì)值的數(shù)額比而是跟二三號(hào)的比。這樣的一種策略非常可行，他從數(shù)量上、從犯累犯的情節(jié)上，從累犯從重而非加重、是贈(zèng)與而非販賣這些方面拿四號(hào)和二、三號(hào)比，由此只需要比出我四號(hào)比你二三號(hào)低。所以你二、三號(hào)不判死刑我也不應(yīng)該判死刑，說(shuō)白了這樣的一個(gè)策略非常非常漂亮。

作為二十多年的老律師，我知道法官要量刑均衡，但是在二審中采取這樣的策略我真的沒(méi)想過(guò)，所以律璞玉律師這次做到了，并且她也已經(jīng)達(dá)到了她預(yù)期的目的。我真的覺(jué)得這是我今天晚上上課學(xué)到的重要的一課，就是說(shuō)二審中的量刑均衡原則，對(duì)二審法官的影響是重要的，不比絕對(duì)，咬住同案犯不撒喙不咬一號(hào)咬二號(hào)、三號(hào)，非常好！

第二個(gè)就是策略方法的選擇，也就是我們批捕階段、審查起訴階段，法庭庭審階段，我們律師都可以提法律意見(jiàn)，但是我們一定要策略的安排，哪些證據(jù)，哪一類案件爭(zhēng)取不批捕，所以我們律師的意見(jiàn)要在偵查階段提出來(lái)；第二是在審查起訴階段我們應(yīng)該提出來(lái)，爭(zhēng)取不送到法庭上去。而哪些證據(jù)，我們又要忍住留住，保持到庭審階段庭審質(zhì)證的時(shí)候來(lái)解決。這種證據(jù)的運(yùn)用上，律師意見(jiàn)的運(yùn)用上，我們應(yīng)當(dāng)張弛有度，而不是任何時(shí)候都滿滿的推到實(shí)，推到極致，我覺(jué)得這就是一個(gè)很重要的策略安排。比如只有一個(gè)罪，這個(gè)罪有可能有罪，有可能無(wú)罪，這時(shí)候我們?nèi)绻趥刹殡A段能夠找到他涉嫌有罪，讓他先不批捕、變更強(qiáng)制措施，那么我們?cè)谶@個(gè)階段就應(yīng)該提出來(lái)。到了審查起訴階段，有可能這個(gè)案件我們提出意見(jiàn)后不上法庭，或者在審查起訴階段就消化掉，或者在審查起訴階段罪名由重罪名換成輕罪名，這個(gè)時(shí)候我們大膽的勇敢的在審查起訴階段提出來(lái)，這樣一來(lái)，公訴人自己撤掉某些指控，自己變更了某些罪名，不涉及他的顏面問(wèn)題，不存在一個(gè)行業(yè)保護(hù)問(wèn)題，到了法庭上我們沒(méi)有多少話了，但是，這種案件我們?cè)趯彶槠鹪V階段我們已經(jīng)成功。這樣的一種辯護(hù)策略是可以做的。而第三，有些證據(jù)是跑不掉的，有些事實(shí)是擺在那，比較固定的，但確實(shí)是有瑕疵，我們要求警察出庭，證人出庭，比如律律師講的送檢的物品未必就是扣押的物品，這需要警察出庭作證，這樣的對(duì)警察的質(zhì)詢，與其在審查起訴階段告訴公訴人讓他去封口讓他去查證，不如忍到開庭，在庭審時(shí)當(dāng)眾提出來(lái)，從而使法院沒(méi)有回旋余地，使警察來(lái)不及補(bǔ)臺(tái)。這樣一種策略的安排，在審查起訴階要懂得忍，為三放一，放出一些有瑕疵的證據(jù)，到了審判階段再打，這就叫辯護(hù)策略中的方法，我覺(jué)得律璞玉律師在這個(gè)問(wèn)題上講得非常透徹，非常到位。

回過(guò)頭來(lái)，律璞玉講到司法局長(zhǎng)貪污案，經(jīng)過(guò)十年申訴才判無(wú)罪，大家都知道的例子。其實(shí)利用職務(wù)之便的收入和非利用職務(wù)之便的工資外收入，這不是一個(gè)難的問(wèn)題，這是很容易就能說(shuō)清楚的問(wèn)題，但是這個(gè)案件在一方面可能當(dāng)時(shí)的律師沒(méi)有把這個(gè)區(qū)別點(diǎn)講透，但另一方面我們的審查，我們的司法機(jī)關(guān)我們的法院，雖說(shuō)今天已經(jīng)走上了以審判為中心的道路，但是判一個(gè)無(wú)罪，何其難。這就是中國(guó)現(xiàn)階段的特色，合理不合理我們留待歷史評(píng)論。但作為案件的承辦律師，我們要為當(dāng)事人負(fù)責(zé)和在這樣的一個(gè)歷史時(shí)期求得當(dāng)事人利益最大化，這是我們的責(zé)任。所以像這樣的案件，應(yīng)該是在審查起訴階段，爭(zhēng)取讓檢察院不訴到法院的時(shí)候，就讓檢察院能夠理解，這個(gè)司法局長(zhǎng)利用職務(wù)之便的收入和非職務(wù)之便而是個(gè)人專業(yè)專長(zhǎng)之便翻譯的收入，是性質(zhì)完全不同的兩種情況，只有說(shuō)清楚這個(gè)，不走到法庭，保住檢察院的顏面，讓檢察院自己跟公安機(jī)關(guān)去溝通協(xié)調(diào)，最后取保候?qū)徣朔懦鰜?lái)，不走到法庭，這個(gè)是正確的。所以對(duì)于一個(gè)事實(shí)，從法律上有不同看法的時(shí)候，特別是涉及無(wú)罪的時(shí)候，其實(shí)最好是在審查起訴階段，說(shuō)服工作，而對(duì)于證據(jù)中有瑕疵有可能被補(bǔ)臺(tái)補(bǔ)上的，到了審判階段，通過(guò)質(zhì)證的方式讓法庭否掉，是一種策略的安排。當(dāng)然，我講得很粗了，每個(gè)案件的情況不一樣的，我只是給大家提個(gè)醒。

我講了我聽了律律師的講課以后我的心得體會(huì)供大家參考。當(dāng)然啦，律律師剛才講的里頭還有一個(gè)她舉的一個(gè)案例，其實(shí)我聽的是嚇出一身冷汗，這可能是一個(gè)律師執(zhí)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，那就是律律師講有一個(gè)委托人找他們所的律師，然后那個(gè)同事很忙就讓她來(lái)接待然后她代為接待，但是過(guò)了不多久找她的這個(gè)人自己也被抓進(jìn)去了，然后那個(gè)人直接指名讓律璞玉律師來(lái)做，這當(dāng)然一方面說(shuō)明律璞玉律師很博得那位直接面對(duì)的當(dāng)事人的信任；另一方面，還反映了一個(gè)問(wèn)題，特別是毒品犯罪的問(wèn)題，那就是坐在我們律師所、我們律師面前，幫助自己的親人或朋友委托律師的人，他自己很可能就是被告的同案犯。那么有可能是司法機(jī)關(guān)不掌握的也可能司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握正在追逃的，也可能已經(jīng)盯住了正在錄音已經(jīng)進(jìn)行了技術(shù)監(jiān)控的，所有這些可能都有。換句話說(shuō)坐在我們面前、為別人請(qǐng)律師的那個(gè)委托人，己未必是一個(gè)絕對(duì)干凈的人。這種情況下，我們跟這樣的人在不了解案情的情況下進(jìn)行溝通，實(shí)際上語(yǔ)言的方方面面是真的要注意，一個(gè)可能我們的話被他錄音。一個(gè)可能我們被他免費(fèi)咨詢或者是其他方式來(lái)套取信息，另外一個(gè)我們跟他的交流有可能被第三方在監(jiān)控。所以這是一個(gè)律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。所以剛才律律師講到了我覺(jué)得她其實(shí)也有些風(fēng)險(xiǎn)在里面。我就講這些學(xué)習(xí)的心得體會(huì)供大家參考。