我曾經(jīng)在法眼觀察發(fā)表《請(qǐng)審管辦止步》一文，意在提醒法院的行政后勤管理部門應(yīng)止步于司法權(quán)之外，做好法官或法院的行政管理與后勤服務(wù)才是其職責(zé)所在，行政后勤部門既無(wú)權(quán)評(píng)判庭審與裁判文書的優(yōu)劣，也沒(méi)有這樣的專業(yè)能力，反倒會(huì)無(wú)端干涉司法權(quán)的運(yùn)行。

2015年6月，在最高法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所、最高法院機(jī)關(guān)團(tuán)委聯(lián)合組織的“‘促公正·法官夢(mèng)’第二屆全國(guó)青年法官案例評(píng)選活動(dòng)”中，上海一中院金法官主審的《肖樹生、陳曉玲訴上海銀行股份有限公司青浦支行、上海博錦房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中心有限公司等商品房預(yù)售合同、按揭貸款合同案》被評(píng)為特等獎(jiǎng)。一個(gè)連基本法律關(guān)系都沒(méi)有搞明白的案例，竟然被以“最高法院”的名義評(píng)為特等獎(jiǎng)，在法律人中廣為傳播，若其裁判規(guī)則被基層法院復(fù)制，可能會(huì)誤導(dǎo)基層司法。

《肖案》屬于兩個(gè)訴的合并審理，但本質(zhì)上還是兩個(gè)訴：抵押借貸合同糾紛與商品房預(yù)售合同糾紛。本案抵押借貸中的“抵押”，只是抵押預(yù)告登記而已，在商品房預(yù)售合同解除后，銀行已經(jīng)無(wú)從取得抵押權(quán)。也就是說(shuō)，抵押合同雖然成立，但未生效（房屋過(guò)戶到購(gòu)房人名下以購(gòu)房人名義進(jìn)行抵押登記時(shí)，房屋抵押合同才能生效）。合同是有相對(duì)性的，不能隨意突破，所以，本兩案實(shí)質(zhì)上是兩個(gè)法律關(guān)系：開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房人之間的商品房預(yù)售合同關(guān)系；借貸人（購(gòu)房人）與銀行之間的抵押借貸合同關(guān)系。橋歸橋，路歸路，本兩案的處理思路和結(jié)果就應(yīng)當(dāng)是：（一）商品房預(yù)售合同糾紛。1、開(kāi)發(fā)商逾期交房，符合合同約定的解除條件，購(gòu)房人有權(quán)依照合同約定解除商品房預(yù)售合同；2、商品房預(yù)售合同解除后，開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)將購(gòu)房款退還給購(gòu)房人（雖然錢是從銀行出來(lái)的，但這個(gè)錢是購(gòu)房人向銀行錯(cuò)的，在性質(zhì)上是購(gòu)房人支付的購(gòu)房款）；3、解除商品房預(yù)售合同是由于開(kāi)發(fā)商的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致，故解除商品房預(yù)售合同所造成的損失或違約責(zé)任應(yīng)由開(kāi)發(fā)商承擔(dān)；（二）抵押借貸合同糾紛。1、由于商品房預(yù)售合同解除，房屋抵押合同的“抵押”目的（銀行的抵押權(quán)）無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故應(yīng)解除抵押貸款合同；2、解除抵押貸款合同后，貸款人（購(gòu)房人）應(yīng)當(dāng)償還銀行貸款（扣除購(gòu)房人已經(jīng)支付銀行的按揭款）；3、解除抵押貸款合同是由于貸款人（購(gòu)房人）解除商品房預(yù)售合同所導(dǎo)致，故貸款人（購(gòu)房人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)解除抵押貸款合同的損失或違約責(zé)任。

上述法理與邏輯，自然而然，而該特等獎(jiǎng)判例的判決結(jié)果，卻完全不顧法理與邏輯，毅然突破合同的相對(duì)性原理，一鍋燴了：一、解除預(yù)售合同；二、解除借款擔(dān)保合同；三、博錦公司返還肖樹生等首付款及肖樹生等已向上行青浦支行歸還的相應(yīng)貸款本金；四、博錦公司賠償肖樹生等以首付款為本金的相應(yīng)利息；五、博錦公司賠償肖樹生等已向上行青浦支行支付的貸款利息；六、博錦公司償還上行青浦支行借款擔(dān)保合同項(xiàng)下剩余的貸款。

導(dǎo)讀：商品房買賣案件中，往往有兩份合同、三方當(dāng)事人，兩份合同即《商品房預(yù)售合同》，《住房抵押按揭貸款合同》，三方當(dāng)事人分別為開(kāi)發(fā)商、購(gòu)房人、銀行。一旦出現(xiàn)《商品房預(yù)售合同》解除的情況，購(gòu)房人向銀行的貸款該由誰(shuí)來(lái)償還，商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理時(shí)銀行訴訟地位又如何確定？且看下述案例：

　　【案件基本信息】

　　1．裁判書字號(hào)

　　上海市第一中級(jí)人民法院( 2013)滬一中民二（民）終字第325號(hào)民事判決書

　　2．案由：商品房預(yù)售合同糾紛、按揭貸款合同糾紛

　　3．當(dāng)事人

　　原告（被上訴人）：肖樹生、陳曉玲

　　被告（上訴人）：上海銀行股份有限公司青浦支行（以下簡(jiǎn)稱上行青浦支行）

　　被告（被上訴人）：上海博錦房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中心有限公司（以下簡(jiǎn)稱博錦公司）

　　【基本案情】

　　2010年4月13日，肖樹生、陳曉玲（乙方、買方）與博錦公司（甲方、賣方）簽訂《上海市商品房預(yù)售合同》，約定乙方向甲方購(gòu)買北翟路某房屋。甲方定于2011年12月31日前將該房屋交付給乙方，不可抗力情形除外。逾期超過(guò)60天，乙方有權(quán)單方面解除本合同。合同簽訂后，肖樹生、陳曉玲于2010年4月14日向博錦公司支付了首期購(gòu)房款952848元，并作為借款人與上行青浦支行（貸款人）、博錦公司（保證人）簽訂《個(gè)人住房借款擔(dān)保合同》，約定貸款金額為141萬(wàn)元。貸款人將貸款資金劃入博錦公司名下賬戶。貸款以等額本金還款方式償還。借款人以上述所購(gòu)房屋作為抵押財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保。博錦公司為本合同項(xiàng)下肖樹生、陳曉玲的全部債務(wù)提供階段性連帶保證擔(dān)保。

　　同年5月9日，上行青浦支行取得涉案房屋的抵押權(quán)人預(yù)告登記證明。2010年4月30日，上行青浦支行發(fā)放貸款141萬(wàn)元。肖樹生、陳曉玲自2010年5月20日起逐月向上行青浦支行歸還貸款本息。

　　后博錦公司逾期交房超過(guò)60日，肖樹生、陳曉玲請(qǐng)求解除商品房預(yù)算合同和借款擔(dān)保合同，遂訴至法院。

　　【案件焦點(diǎn)】

　　商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理時(shí)，按揭銀行的訴訟地位及商品房買賣合同、按揭貸款合同解除后果的處理。

　　【法院裁判要旨】

　　上海市閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：博錦公司逾期交房已超過(guò)60日，肖樹生等有權(quán)解除商品房預(yù)售合同。該合同解除后，肖樹生等有權(quán)解除借款擔(dān)保合同，博錦公司應(yīng)按約將肖樹生等支付的房款返還肖樹生等，并賠償肖樹生等因此所產(chǎn)生的損失。博錦公司應(yīng)向上行青浦支行返還自判決生效之日起的剩余貸款。

　　上海市閔行區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條第二款、第九十七條，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣合同司法解釋》）第二十四條、第二十五條之規(guī)定，作出如下判決：

　　一、解除預(yù)售合同；

　　二、解除借款擔(dān)保合同；

　　三、博錦公司返還肖樹生等首付款及肖樹生等已向上行青浦支行歸還的相應(yīng)貸款本金；

　　四、博錦公司賠償肖樹生等以首付款為本金的相應(yīng)利息；

　　五、博錦公司賠償肖樹生等已向上行青浦支行支付的貸款利息；

　　六、博錦公司償還上行青浦支行借款擔(dān)保合同項(xiàng)下剩余的貸款。

　　上行青浦支行提起上訴稱：根據(jù)有關(guān)司法解釋，其應(yīng)當(dāng)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。借款擔(dān)保合同解除后，歸還貸款的義務(wù)主體應(yīng)包括肖樹生等與博錦公司雙方。

　　上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：肖樹生等作為一審原告將上行青浦支行列為被告，并無(wú)不當(dāng)。商品房買賣合同解除后，購(gòu)房人有權(quán)解除按揭貸款合同。銀行因按揭貸款合同解除而受之損失，可要求購(gòu)房人予以賠償。在按揭貸款合同的解除系開(kāi)發(fā)商違約導(dǎo)致房屋買賣合同解除而致時(shí)，購(gòu)房人向銀行承擔(dān)的損失賠償責(zé)任最終應(yīng)由開(kāi)發(fā)商承擔(dān)。在商品房買賣合同糾紛和按揭抵押貸款合同糾紛合并審理時(shí)，可由貸款的實(shí)際收取方即開(kāi)發(fā)商直接將購(gòu)房貸款返還銀行，并直接向銀行承擔(dān)購(gòu)房人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。就結(jié)果而言，一審判決并無(wú)不當(dāng)。

　　上海市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，作出如下判決：

　　駁回上訴，維持原判。

　　【法官后語(yǔ)】

　　商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理時(shí)按揭銀行訴訟地位的確定，完全取決于當(dāng)事人意志。當(dāng)購(gòu)房人亦即借款人一并就商品房買賣合同和按揭貸款合同提起訴訟時(shí)，按揭銀行為當(dāng)然被告；當(dāng)購(gòu)房人僅就商品房買賣合同提起訴訟，按揭銀行主動(dòng)參加商品房買賣合同之訴并提出訴訟請(qǐng)求時(shí)，其為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

　　按揭貸款合同解除后，產(chǎn)生溯及既往的效力。肖樹生等應(yīng)當(dāng)返還上行青浦支行已發(fā)放的全部貸款，上行青浦支行應(yīng)當(dāng)返還肖樹生等已償還的部分貸款及利息。由于按揭貸款合同解除的直接原因在于肖樹生等，肖樹生等還應(yīng)當(dāng)向青浦支行承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該部分最終可計(jì)入預(yù)售合同項(xiàng)下因博錦公司違約而致肖樹生等損失的組成部分。不過(guò)，上行青浦支行銀行的損失應(yīng)以實(shí)際損失為限，而不包括預(yù)期利益的損失。

　　肖樹生等與博錦公司之間的商品房預(yù)售合同因博錦公司違約而解除時(shí)，博錦公司本應(yīng)將收取的全部房款，包括首付款和通過(guò)按揭貸款支付的房款全部返還肖樹生等，并向其承擔(dān)賠償責(zé)任。合并審理時(shí)，為了減少不必要的重復(fù)、繁瑣和徒生的風(fēng)險(xiǎn)，法院可依據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》第二十五條第二款的規(guī)定直接判決博錦公司將按揭貸款及肖樹生等應(yīng)當(dāng)賠償青浦支行的損失部分直接支付給青浦支行，將首付款及應(yīng)當(dāng)賠償肖樹生等的其他損失支付給肖樹生等。本案一審判決，就結(jié)果而言與上述處理方式可謂殊途同歸。

　　附：判決書全文

上海市第一中級(jí)人民法院

民事判決書

（2013）滬一中民二(民)終字第325號(hào)

　　上訴人（原審被告）A銀行**支行。

　　被上訴人（原審原告）B。

　　被上訴人（原審原告）C。

　　被上訴人（原審被告）上海D有限公司。

　　上訴人A銀行**支行（以下簡(jiǎn)稱“**支行”）因商品房預(yù)售合同糾紛、按揭貸款合同糾紛一案，不服上海市閔行區(qū)人民法院（2012）閔民五(民)初字第2083號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年1月16日立案受理后，依法組成合議庭，于2013年1月31日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人**支行的委托代理人任**，被上訴人B、C的委托代理人張**，被上訴人上海D有限公司的委托代理人石*、呂**到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審查明，上海D有限公司（以下簡(jiǎn)稱“D公司”）系上海市閔行區(qū)**路2000弄51支弄《**三期》的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)。2010年取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證。

　　2010年4月13日，B、C（乙方、買方）與D公司（甲方、賣方）簽訂《上海市商品房預(yù)售合同》，約定乙方向甲方購(gòu)買**路2000弄51支弄《**三期》49號(hào)12層1201室房屋。房屋暫測(cè)建筑面積為98.74平方米，每平方米建筑面積單價(jià)人民幣23,930元，乙方購(gòu)買該房屋的總房?jī)r(jià)款暫定為2,362,848元。甲方定于2011年12月31日前將該房屋交付給乙方，除不可抗力外。該房屋的交付必須符合下列條件：取得了《住宅交付使用許可證》；甲方對(duì)該房屋設(shè)定的抵押已注銷；甲方已按規(guī)定繳納了物業(yè)維修基金；甲方承諾在2012年3月31日前辦理房地產(chǎn)初始登記手續(xù)，取得新建商品房房地產(chǎn)權(quán)證（大產(chǎn)證），如到時(shí)不能取得商品房房地產(chǎn)權(quán)證（大產(chǎn)證），乙方有權(quán)單方面解除本合同。甲方如未在本合同約定期限內(nèi)將房屋交付乙方，應(yīng)當(dāng)向乙方支付違約金，違約金按乙方已支付的房?jī)r(jià)款日萬(wàn)分之2計(jì)算，違約金自本合同約定的最后交付期限之第二天起算至實(shí)際交付之日止。逾期超過(guò)60天，乙方有權(quán)單方面解除本合同。合同還約定乙方行使本合同條款中約定的單方面解除本合同權(quán)利時(shí)，應(yīng)書面通知甲方，甲方應(yīng)當(dāng)在收到乙方的書面通知起60天內(nèi)將乙方已支付的房?jī)r(jià)款（包括利息，利息按中國(guó)人民銀行公布的同期存款利率計(jì)算）全部退還乙方，并承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償金額為總房?jī)r(jià)款的1%，在退還房款時(shí)一并支付給乙方。前款及本合同其他條款所稱已支付的房?jī)r(jià)款，是包括乙方直接支付的和通過(guò)貸款方式支付的房?jī)r(jià)款。按本合同約定，甲、乙雙方單方解除合同的，在單方解除合同以前，對(duì)方已按合同約定支付違約金的，支付的違約金金額應(yīng)在按本合同約定的賠償金額中扣除。合同附件一的付款方式和付款期限，還約定乙方于2010年4月13日簽約時(shí)支付首付房款952,848元（現(xiàn)金支付），于2010年5月13日前支付房款141萬(wàn)元（商業(yè)貸款）。

　　合同簽訂后，B、C于2010年4月14日向D公司支付了首期購(gòu)房款952,848元，并作為借款人與**支行（貸款人）、D公司（保證人）簽訂《個(gè)人住房借款擔(dān)保合同》，約定貸款金額為141萬(wàn)元，貸款期限為360個(gè)月，預(yù)計(jì)自2010年4月30日起至2040年4月30日止。借款人應(yīng)將借款用于購(gòu)置位于閔行區(qū)**路2000弄51支弄49號(hào)1201室房產(chǎn)。貸款人將貸款資金劃入D公司名下賬戶。貸款以等額本金還款方式償還。借款人以上述所購(gòu)房屋作為抵押財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保。D公司為本合同項(xiàng)下B、C的全部債務(wù)提供階段性連帶保證擔(dān)保。

　　同年5月9日，**支行取得涉案房屋的抵押權(quán)人預(yù)告登記證明。2010年4月30日，**支行發(fā)放貸款141萬(wàn)元。B、C自2010年5月20日起逐月向**支行歸還貸款本息至今。因D公司未能于2011年12月31日前交房，B、C訴至原審法院，請(qǐng)求判令：1、解除B、C與D公司簽訂的《上海市商品房預(yù)售合同》；2、解除B、C和**支行簽訂的《個(gè)人住房借款擔(dān)保合同》；3、D公司退還B、C已付房款952,848元及至判決生效日止B、C已付銀行貸款本金；4、D公司賠償B、C支付的首付款利息損失155,770.80元(以本金952,848元為基數(shù)，按銀行同期貸款年利率6.65%計(jì)算，自2010年4月14日起至判決生效日止，現(xiàn)暫計(jì)至2012年9月30日)及按揭貸款利息損失（自貸款發(fā)放日至D公司付款日）；5、D公司向**支行返還判決生效之日起的尚余貸款本息。

　　原審法院認(rèn)為，B、C與D公司簽訂的商品房預(yù)售合同系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，與法不悖，屬合法有效。雙方均應(yīng)按約履行各自義務(wù)。D公司作為涉案房產(chǎn)的開(kāi)發(fā)商，按約交房系其基本的合同義務(wù)，根據(jù)合同約定，D公司應(yīng)當(dāng)在2011年12月31日前向B、C交付房屋，逾期超過(guò)60天，B、C有權(quán)單方面解除本合同?，F(xiàn)D公司逾期交房已超過(guò)60日，至今亦未能履行交房義務(wù)，顯已違約，B、C據(jù)此行使合同解除權(quán)，符合約定，應(yīng)予支持。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十四條之規(guī)定，因商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人請(qǐng)求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持，據(jù)此，B、C要求解除其與**支行簽訂的《個(gè)人住房借款擔(dān)保合同》，原審法院亦應(yīng)予支持。

　　合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。涉案商品房預(yù)售合同解除后，D公司應(yīng)按約將B、C支付的房款返還B、C，并賠償B、C因此所產(chǎn)生的損失。因此B、C要求D公司返還已付購(gòu)房首付款及已向**支行所還貸款本金，并賠償首付款利息及已還貸款利息的訴訟請(qǐng)求，于法有據(jù)，原審法院予以支持，但B、C對(duì)于首付款利息要求按貸款利率計(jì)算，沒(méi)有依據(jù)，且并非B、C實(shí)際損失范圍，不能成立，該首付款利息損失，應(yīng)以銀行同期存款利率為準(zhǔn)，自支付之日起計(jì)算至判決生效日止。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十五條之規(guī)定，商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房貸款和購(gòu)房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人，故B、C要求D公司向**支行返還自判決生效之日起剩余貸款之請(qǐng)求，原審法院予以支持。D公司清償剩余貸款本息等債務(wù)后，**支行應(yīng)及時(shí)滌除涉案房屋上的抵押登記。

　　綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條第二款、第九十七條，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十四條、第二十五條之規(guī)定，于2012年12月21日作出判決：一、解除B、C與上海D有限公司就上海市**路2000弄51支弄《**三期》49號(hào)12層1201室房屋簽訂的《上海市商品房預(yù)售合同》；二、解除B、C與A銀行**支行、上海D有限公司簽訂的《個(gè)人住房借款擔(dān)保合同》；三、上海D有限公司于判決生效之日起三日內(nèi)向B、C返還房款952,848元及自2010年5月20日起至判決生效之日止B、C已向A銀行**支行歸還的貸款本金（以A銀行**支行于判決生效當(dāng)月出具的還款明細(xì)清單為準(zhǔn)）；四、上海D有限公司于判決生效之日起三日內(nèi)向B、C賠償以952,848元為本金，自2010年4月14日起至判決生效之日止，按中國(guó)人民銀行同期定期存款利率計(jì)算的利息；五、上海D有限公司于判決生效之日起三日內(nèi)向B、C賠償自2010年5月20日起至判決生效之日止，B、C已向A銀行**支行支付的貸款利息（以A銀行**支行于判決生效當(dāng)月出具的還款明細(xì)清單為準(zhǔn)）；六、上海D有限公司于判決生效之日起七日內(nèi)向A銀行**支行償還B、C自判決生效之日起就《個(gè)人住房借款擔(dān)保合同》剩余的貸款。自上海D有限公司清償上述貸款之日起七日內(nèi)，A銀行**支行辦理上海市閔行區(qū)**路2000弄51支弄49號(hào)1201室房屋上抵押登記的滌除手續(xù)。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)減半收取計(jì)13,782.23元，由上海D有限公司負(fù)擔(dān)。

　　原審判決后，**支行不服，向本院提起上訴稱：1、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十五條規(guī)定，“以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請(qǐng)求確認(rèn)商品房買賣合同無(wú)效或者撤銷、解除合同的，如果擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提出訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理”。據(jù)此，**支行在原審中提出其應(yīng)當(dāng)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，但原審法院仍將其訴訟地位確定為被告，使其無(wú)法主張自身的權(quán)利。2、根據(jù)《個(gè)人住房借款擔(dān)保合同》的約定，B、C與D公司發(fā)生退房時(shí)，B、C仍有歸還**支行貸款的義務(wù)。因此，本案歸還貸款的義務(wù)主體應(yīng)包括B、C與D公司雙方。3、對(duì)于B、C在判決生效之前尚未歸還的貸款本金及利息（含罰息）的還款義務(wù)人，原審判決未予以明確。4、原審判決未明確D公司未履行清償貸款余額的義務(wù)時(shí)，**支行有權(quán)就抵押房屋行使抵押權(quán)。綜上，請(qǐng)求二審法院依法改判或者發(fā)回重審。

　　被上訴人B、C辯稱：不同意**支行的上訴請(qǐng)求。**支行作為原審被告于法有據(jù)，其在原審中未提出反訴，系其自行放棄權(quán)利。鑒于**支行在原審中未就抵押權(quán)提出主張，且系爭(zhēng)房屋尚未取得產(chǎn)權(quán)，原審判決未就抵押權(quán)作出處理，并無(wú)不當(dāng)。現(xiàn)請(qǐng)求二審法院盡快依法判決駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人D公司辯稱：不同意**支行的上訴請(qǐng)求。

　　經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定事實(shí)正確，本院依法予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為，本案涉及商品房買賣合同關(guān)系及商品房按揭貸款合同關(guān)系。雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于作為按揭銀行的**支行在本案原審中的訴訟地位以及按揭貸款合同解除后果的處理。

　　首先，關(guān)于**支行在原審中的訴訟地位，本院認(rèn)為，當(dāng)事人系作為被告抑或有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，確定的原則及參加訴訟的方式殊為不同。訴訟被告的確定取決于提起訴訟的原告，參加訴訟的方式亦為被動(dòng)參加，只不過(guò)在被告主體不適格時(shí)，人民法院應(yīng)駁回原告的起訴。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)本訴的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的當(dāng)事人，其參加訴訟的方式為主動(dòng)要求參加本訴。本案B、C作為原審原告在提起訴訟時(shí)一并要求解除商品房買賣合同及按揭貸款合同，并將作為按揭貸款合同一方當(dāng)事人的**支行列為被告，并無(wú)不當(dāng)。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十五條的規(guī)定系解決按揭銀行進(jìn)入單純商品房買賣合同糾紛訴訟的訴訟地位問(wèn)題，即商品房買賣合同的雙方僅就買賣合同提起訴訟時(shí)，按揭銀行有權(quán)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人主動(dòng)要求參加該案訴訟。本案顯然非為**支行主動(dòng)申請(qǐng)參加單純商品房買賣合同糾紛之訴的情形，前述最高人民法院的司法解釋并不適用。事實(shí)上，**支行作為原審被告參加訴訟，針對(duì)B、C的訴訟請(qǐng)求，亦并未喪失抗辯及提出反訴的權(quán)利和機(jī)會(huì)，程序上已獲相當(dāng)保障。

　　其次，關(guān)于按揭貸款合同解除后果的處理，本院認(rèn)為，在商品房買賣合同解除后，按揭貸款合同的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十四條的規(guī)定，購(gòu)房人有權(quán)解除按揭貸款合同。需要說(shuō)明的是，按揭貸款合同不同于典型的繼續(xù)性合同，其解除溯及于合同成立時(shí)即消滅效力，因此，按揭貸款合同解除后即對(duì)雙方不再具有約束力，原則上應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，即購(gòu)房人應(yīng)當(dāng)返還所貸全部款項(xiàng)，銀行應(yīng)當(dāng)返還購(gòu)房人已經(jīng)償還的本金及利息。對(duì)于銀行因按揭貸款合同解除而受之損失，可要求購(gòu)房人予以賠償。在按揭貸款合同的解除系開(kāi)發(fā)商違約導(dǎo)致房屋買賣合同解除而致時(shí)，購(gòu)房人向銀行承擔(dān)的損失賠償責(zé)任最終亦應(yīng)由開(kāi)發(fā)商承擔(dān)。為了減少不必要的重復(fù)、繁瑣和當(dāng)事人的訴累，在商品房買賣合同糾紛和按揭抵押貸款合同糾紛合并審理時(shí)，當(dāng)然可由貸款的實(shí)際收取方即開(kāi)發(fā)商直接將購(gòu)房貸款返還銀行，并直接向銀行承擔(dān)購(gòu)房人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這也是最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十五條第二款規(guī)定的應(yīng)有之義。據(jù)原審判決，按揭貸款合同解除前，相應(yīng)貸款本金及利息由購(gòu)房人B、C承擔(dān)，按揭貸款合同解除后剩余貸款由開(kāi)發(fā)商D公司承擔(dān)，同時(shí)D公司賠償B、C支付銀行的本金及貸款利息，就結(jié)果而言與前述處理原則并無(wú)本質(zhì)差別。鑒于**支行尚未就系爭(zhēng)房屋獲得實(shí)在之抵押權(quán)，而僅為抵押權(quán)預(yù)告登記，自不存在所謂行使抵押權(quán)的問(wèn)題。當(dāng)D公司怠于履行歸還剩余貸款的義務(wù)時(shí)，**支行可拒絕辦理系爭(zhēng)房屋上設(shè)定的抵押權(quán)預(yù)告登記滌除手續(xù)，以保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)。

　　綜上，**支行的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。原審法院根據(jù)查明事實(shí)所作判決結(jié)果并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　上訴案件受理費(fèi)人民幣10,336.68元，上訴人A銀行**支行負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審判長(zhǎng)    方 方

　　代理審判員   毛 焱

　　代理審判員   金紹奇

　　二○一三年三月二十日

　　書 記 員    陳韞镠