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刑法思維方式和通關(guān)秘訣(2014版三校名師講義《刑法》序言)

 讀思天下 2016-04-15

看到很多同學(xué)在談司法考試,我也來講一講應(yīng)試復(fù)習(xí)的方法

方鵬編著:2014年司法考試三校名師講義《刑法》

序言:刑法思維方式和通關(guān)秘訣

法律是一種信仰,法律也是一門技術(shù)。法治社會的建議需要公眾抱有萬事皆決于法、奉法為尊的精神信念,法制體系需要精通法律技術(shù)的法律職業(yè)者的捍衛(wèi)和運行。司法考試的目的,就是遴選具有法治理想,具有深厚法律知識水平、較強分析解決法律實務(wù)問題能力的法律人,以投身法律職業(yè)尤其是司法工作之中。因此,學(xué)習(xí)法律不僅要有“仰望星空”的鴻鵠大志,更需要有“腳踏實地”的實干精神,對于法律規(guī)定、法律解釋、經(jīng)典判例、事實認定、法律推理精通熟悉、精確運用達到專業(yè)水準(zhǔn)。

在司法考試的各門學(xué)科之中,刑法是分值最多的學(xué)科之一,在600分的總分中占有80分左右的分值。也是考試難度最大的學(xué)科,對于刑法規(guī)定、立法司法解釋、最高院最高檢判例、刑法理論、刑法字句的解釋及運用均予以全面考察,在命題時對難度不設(shè)上限,有時甚至刻意追求案情的奇怪疑難,加上近來年司法考試的總體通過率很低,使得難度倍增。很多考生也因此對刑法學(xué)科叫苦不迭。事實上,司法考試是以選拔法律精英為目標(biāo)的選拔型考試,只要達到一定的法律素養(yǎng)水平,自然會順利通關(guān)。諸多考生認為刑法學(xué)科難度較大,是因平時學(xué)習(xí)刑法時因諸多原因只淺嘗輒止觸及皮毛,而未登堂入室涉足精髓。在應(yīng)考司法考試時,注重深入精細提高理論境界,把握考點要領(lǐng)遵從命題規(guī)律,過關(guān)就不會太難。以下簡要介紹一下刑法科目的題型內(nèi)容、考試特點、思維方式,以及學(xué)習(xí)方法以及使用本書的方法。

 

一、刑法司法考試的題型、分值及內(nèi)容

在刑法司法考試的題型、分值、及考點內(nèi)容這些形式方面,近年來變化不大、基本固定。

司考刑法的題型、分值

年份

單項選擇題

多項選擇題

不定項選擇題

案例分析題

論述題

總計

2013

21x1=21

13x2=26

6x2=12

22

0

81

2012

21x1=21

13x2=26

6x2=12

22

0

81

2011

20x1=20

13x2=26

6x2=12

22

0

80

(一)題型、分值基本固定

在司法考試中,刑法考試的題型為:

(1)卷二中:①單項選擇題20道左右(題號第1-20題),每道1分,共計20分左右;②多項選擇題13道左右(題號第51-63題),每道2分,共計26分左右;③不定項選擇題6道(題號第86-91題),每道2分,共計12分左右。一般為在兩個小案例或一個小案例之下,分別回答數(shù)個問題。以上客觀題共計58分左右。

(2)卷四中:案例分析題1道(卷四第二題),共計22分。案情一般由5個小事例組成,問題也由5個以上小問題組成,每個小問題4至5分。罪名主要涉及侵犯人身犯罪、侵犯財產(chǎn)犯罪、貪污賄賂犯罪、金融詐騙犯罪、妨害司法犯罪(即重點罪名中的“三章加三節(jié)”),共同犯罪問題以及刑罰(自首、立功、累犯、數(shù)罪并罰)問題。近年來,5個小問題的一個問題,經(jīng)常會涉及理論爭議問題的正反面回答。例如,2013年的卷四第二題第五問,涉及的是侵占罪中行為對象“合法占有的他人財物”的理解;2013年的卷四第二題第六問,涉及的是對因果關(guān)系有無判斷的說理。對于這樣的問題,需同時作正反面回答,亦即,需回答肯定性結(jié)論的理據(jù),還需回答否定性結(jié)論的理據(jù)。

在極少數(shù)年份中,案四論述題(卷四第一題)中偶爾也會刑法理論問題(如罪刑法定原則等),但不是考試常態(tài)。

(二)考點不變、重者恒重

在司法考試中,刑法考試的考點基本上也是固定的,甚至對應(yīng)的題號都是固定的。

司法考試常考的70個重點考點

 

章節(jié)名

70個重點考點

刑法概說

(1)刑法解釋:擴大解釋與類推解釋,當(dāng)然解釋,(2)罪刑法定原則,(3)空間效力、時間效力,(4)先客觀后主觀判斷順序,(5)構(gòu)成要件要素的分類

不法要件(客觀要件)

(6)不作為, (7)因果關(guān)系

責(zé)任要件

(主觀要件)

責(zé)任能力

(8)刑事責(zé)任年齡;(9)刑事責(zé)任能力(精神病),原因自由行為

責(zé)任形式

(10)故意的認識要素;(11)故意,過失的區(qū)分;(12)認識錯誤的處理

犯罪排除事由

(13)正當(dāng)防衛(wèi),緊急避險;(14)被害人承諾

犯罪的未完成形態(tài)

(15)犯罪預(yù)備,犯罪未遂,犯罪中止;(16) 未遂與不能犯

共同犯罪

(17)共同犯罪:共同犯罪的概念;共同犯罪的成立,承繼共犯,間接正犯,共犯從屬說,教唆犯,共犯與身份,部分中止,共犯脫離,共犯認識錯誤

單位犯罪

(18)單位犯罪(司法解釋)

罪數(shù)形態(tài)

(19)想象競合犯,結(jié)果加重犯,牽連犯,吸收犯,事后不可罰;(20)分則規(guī)定

刑罰體系

(21)死刑;(22)剝奪政治權(quán)利,沒收財產(chǎn),罰金;(23)禁止令,社區(qū)矯正

刑罰裁量

(24)累犯;(25)自首,立功;(26)數(shù)罪并罰

刑罰執(zhí)行

(27)緩刑,假釋,減刑

刑罰消滅

(28)追訴時效

2章危害公共安全罪

(29)放火罪,投放危險物質(zhì)罪/以危險方法危害公共安全罪,破壞交通工具罪;(30)涉槍犯罪;(31)交通肇事罪,危險駕駛罪;(32)重大責(zé)任事故罪

3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪

(33)生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪(生產(chǎn)銷售假藥罪,生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪);(34)走私犯罪; (35)假幣犯罪,洗錢罪;(36)信用卡詐騙罪;(37)集資詐騙罪,貸款詐騙罪,票據(jù)詐騙罪,金融憑證詐騙罪;(38)保險詐騙罪;(39)逃稅罪;(40)知識產(chǎn)權(quán)犯罪;(41)非法經(jīng)營罪

4章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪

(42)故意殺人罪,故意傷害罪;(43)強奸罪(猥褻犯罪);(44)非法拘禁罪;(45)綁架罪;(46)拐賣婦女、兒童罪;(47)誣告陷害罪;(48)誹謗罪,侮辱罪;(49)刑訊逼供罪,暴力取證罪;(50)遺棄罪,虐待罪;(51)出賣人體器官

5章侵犯財產(chǎn)罪

(52)搶劫罪(轉(zhuǎn)化型搶劫,搶劫致人死亡),搶奪罪;(53)盜竊罪(成罪要素);(54)詐騙罪(與盜竊區(qū)分);(55)侵占罪(與盜竊區(qū)分);(56)敲詐勒索罪

6章妨害社會管理秩序罪

(57)偽證罪,幫助毀滅偽造證據(jù)罪,妨害作證罪;(58)窩藏,包庇罪,掩飾、隱瞞犯罪所得;脫逃罪;(59) 虛假恐怖信息犯罪;(60)毒品犯罪;(61)組織、運送他人偷越()境犯罪;(62)林木犯罪;(63)盜掘古墓葬罪;(64)非法行醫(yī)罪;(65)組織、強迫賣淫罪;(66)傳播淫穢物品牟利罪

8章貪污賄賂罪

(67)貪污罪;(68)挪用公款罪;(69)受賄罪,利用影響力受賄罪,行賄罪

9章瀆職罪

(70)濫用職權(quán)罪/玩忽職守罪,徇私枉法罪,私放在押人員罪

例如,多選題的第1題(卷二第51題)通常為第7個考點不作為;多選題的第2題(卷二第52題)通常為第8個考點因果關(guān)系;通常有一道多選題(一般為55、56題)涉及共同犯罪的綜合性考察,等等。應(yīng)試考生在復(fù)習(xí)時,首先需知道這些考點以及對應(yīng)的題號,做到“胸中有丘壑”;然后逐個考點深入學(xué)習(xí)、各個擊破;最后進行分別的或綜合性的演練即可。

在刑法考試中,重點考點也是基本固定的,所謂“重者恒重”。刑法總論中的責(zé)任形式要件(故意、過失、認識錯誤),共同犯罪、罪數(shù)形態(tài);刑法分論中的“三章加三節(jié)”罪名第4章侵犯人身權(quán)利罪、第5章侵犯財產(chǎn)罪、第8章貪污賄賂罪、第3章第5節(jié)金融詐騙罪、第6章第2節(jié)妨害司法罪,以及第9章瀆職罪中的濫用職權(quán)罪、徇私枉法罪,第2章危害公共安全罪中的涉槍犯罪、交通肇事罪、危險駕駛罪。都是重點必考點,也是分值分布最多的考點,當(dāng)然也是難度較大的考點。例如,財產(chǎn)犯罪中詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分、侵占罪與盜竊罪的區(qū)分、受賄罪的共同犯罪及與利用影響力受賄罪的關(guān)系,是“亙古不變”的必考點。考生在復(fù)習(xí)時,在弄清考點和考試體例的前提下,應(yīng)當(dāng)對這些重點考點作重點把握。

(三)求新穎,求權(quán)威(案例素材、刑法解釋)

刑法考試還有求新求權(quán)威的特點,亦即,在刑法解釋方面,每年司法考試,會對過去一年內(nèi)新頒布的立法司法解釋進行考察;在案例素材來源方面,還會對最高院、最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例、權(quán)威判例進行考察。

例如,本年度較新的司法解釋有《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》等,這些解釋的內(nèi)容,在2014年司法考試中就極有可能涉及,因此需要重點關(guān)注。對于一些社會熱點刑事案件及其中涉及的疑難問題,也需予以留意。

 

二、刑法司法考試的特點

在司法考試的理念和命題方式方面,刑法司法考試的有著求精求細、深入嚴密、奇特怪異的特點。

(一)考察刑法解釋求精求細

司法考試的主體內(nèi)容是對刑法條文字句、含義的考察,當(dāng)然這種考察是以案例是否能對應(yīng)法條的形式出現(xiàn)的。刑法是最為精確的法學(xué)學(xué)科,是“法學(xué)中的數(shù)學(xué)”。對于刑法條文字句、含義的理解,要求非常精細,對其所包括的事項的范圍劃分,應(yīng)當(dāng)非常清晰,亦即,在對刑法解釋的考察上,細節(jié)決定成敗。

例如,在2013年的刑法試題中,就考察了盜伐林木罪中的“林木”是否包括樹枝的問題。

2013/2/19甲公司豎立的廣告牌被路邊樹枝遮擋,甲公司在未取得采伐許可的情況下,將遮擋廣告牌的部分樹枝砍掉,所砍樹枝共計6立方米。關(guān)于本案,下列哪一選項是正確的?

  A.盜伐林木包括砍伐樹枝,甲公司的行為成立盜伐林木罪

  B.盜伐林木罪是行為犯,不以破壞林木資源為要件,甲公司的行為成立盜伐林木罪

  C.甲公司不以非法占有為目的,只成立濫伐林木罪

  D.不能以盜伐林木罪判處甲公司罰金

此外,還考察了破壞交通工具罪中的“交通工具”是否包括拖拉機,偽造有價票證罪、偽造貨幣罪中的“偽造”是否包括變造,教唆不滿18周歲的人犯罪中的“教唆”是指教唆行為還是指需構(gòu)成教唆犯,等等。

由此,考生在對法條進行閱讀和復(fù)習(xí)時,需要更為精細深入的理解字句的范圍、條文的含義和邏輯關(guān)系,而不能僅止于泛泛而論。例如,2014年考試需注意:危險駕駛罪中的“機動車”是否包括摩托車、拖拉車、電動車,“道路”是否僅指公路?組織出賣人體器官罪中的“人體器官”是否包括血液、牙齒、皮膚?非法侵入住宅罪中的“住宅”是否包括旅館,入戶盜竊、入戶搶劫中的“戶”是否包括集體宿舍?等等。

對于分則罪名知識點的考察,也同樣精細??疾斓闹R點層級,往往不是知識點綱要上的第一級目錄,而是第二級、第三級甚至更高級別的目錄。例如,轉(zhuǎn)化型搶劫的暴力程度,是以往司法考試的??贾R點,按侵害財產(chǎn)罪-搶劫罪-轉(zhuǎn)化型搶劫-當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅條件-暴力-暴力達到壓制被害人反抗的程度來計算,可以算作是第六級目錄了。對于侵犯財產(chǎn)犯罪、侵犯人身權(quán)利犯罪、貪污賄賂犯罪、交通肇事罪、信用卡詐騙罪等重點罪名的考察也是如此。

(二)考察刑法理論深入嚴密

刑法中的有些問題,法條規(guī)定不明,需以理論知識予以補充,這也是司法考試的必考內(nèi)容和重點考慮內(nèi)容。例如,犯罪構(gòu)成理論、不作為犯、因果關(guān)系的認定、共同犯罪的理論、罪數(shù)理論、財產(chǎn)犯罪中“財物”、“他人占有”、“非法占有目的”的理解,等等。對于這些刑法理論,不僅需要知其基本內(nèi)容,而且需要精細深入的予以掌握,了解其下更為細小的知識點。例如,并于共同犯罪,每年都會有一道多選題,四個選項分別考察共同犯罪之下的細小知識點。

2013/2/55.關(guān)于共同犯罪,下列哪些選項是正確的?()

  A.乙因妻丙外遇而決意殺之。甲對此不知曉,出于其他原因慫恿乙殺丙。后乙殺害丙。甲不構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯

  B.乙基于敲詐勒索的故意恐嚇丙,在丙交付財物時,知情的甲中途加入幫乙取得財物。甲構(gòu)成敲詐勒索罪的共犯

  C.乙、丙在五金店門前互毆,店員甲旁觀。乙邊打邊掏錢向甲買一羊角錘。甲遞錘時對乙說“你打傷人可與我無關(guān)”。乙用該錘將丙打成重傷。賣羊角錘是甲的正常經(jīng)營行為,甲不構(gòu)成故意傷害罪的共犯

  D.甲極力勸說丈夫乙(國家工作人員)接受丙的賄賂,乙堅決反對,甲自作主張接受該筆賄賂。甲構(gòu)成受賄罪的間接正犯

以上關(guān)于共同犯罪考題,ABCD四個選項分別考察的是:教唆行為的本質(zhì)(制造新的實行犯意)、承繼的共同犯罪、中立幫助行為構(gòu)成幫助犯的條件、身份與正犯(間接正犯)。事實上,共同犯罪這個知識點,除了考察共同犯罪成立、部分犯罪共同說、共犯人的分類這些大的傳統(tǒng)的知識點,還會考察間接正犯、共犯從屬說、犯罪集團、聚眾犯、對向犯、同時犯、片面的共同犯罪、共犯的責(zé)任范圍、共犯與身份、共犯與未完成形態(tài)、共同犯罪關(guān)系的脫離、共同犯罪的認識錯誤、共犯與不作為這些細小的知識點。

因此,在學(xué)習(xí)刑法理論的知識點時,需要更為細致化、細微化。司法考試是選拔法律職業(yè)精英的資格考試,要求法律學(xué)人對于法律規(guī)定的掌握、對于法律理論的運用,更為細致深入,有高于常人的過人之處。

(三)設(shè)置案情奇特怪異

司法考試中的刑法試題,每年都會出現(xiàn)非常奇特怪異、不同尋常的案情設(shè)置,在案情事實的設(shè)定上,不走尋常路,而是劍走偏鋒。其目的是以案情的疑難,考察考生的分析能力、推理能力和理論基本功。

2013/2/7甲對正在實施一般傷害的乙進行正當(dāng)防衛(wèi),致乙重傷(仍在防衛(wèi)限度之內(nèi))。乙已無侵害能力,求甲將其送往醫(yī)院,但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。關(guān)于本案,下列哪一選項是正確的?()

  A.甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的故意殺人罪

  B.甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪

  C.甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)

  D.甲的行為僅成立正當(dāng)防衛(wèi)

本題的案情,簡言之是:防衛(wèi)人開始把不法侵害人打成重傷,后又有意不救治而致其死亡,這不同于防衛(wèi)人一下就把不法侵害人打死的通常案情,使得考生在判斷時會覺得無從下手,只能“跟著感覺走錯”。事實上,本題涉及的問題有:不作為中先前行為引起義務(wù)中的先前行為可能是正當(dāng)行為、先前行為是正當(dāng)行為后行為是不作為行為時如何一并判斷、正當(dāng)防衛(wèi)的限度。需要逐個問題解決、逐層推理。

刑法案情的奇特怪異,是追求新穎、不炒現(xiàn)飯的命題精神在刑法題目中的體現(xiàn)。也給考生復(fù)習(xí)應(yīng)考提出了更高的要求,不能只局限于既有已考真題的死亡硬背,要還有能夠靈活運用、延伸思考。事實上,案情雖在變化,但規(guī)則規(guī)定沒有改變??忌枰鷮嵳莆崭鞣N制度規(guī)定條件、規(guī)則,同時運用不同的事例進行變通演練。

 

三、刑法的學(xué)習(xí)方法和思維方式

在學(xué)習(xí)刑法應(yīng)對司法考試時,有一些思維方式、學(xué)習(xí)方法值得提倡。

(一)典型事例對應(yīng)法(蒙太奇)

刑法司法考試考察的最主要形式是小案例分析,對于概念、論證等文字性的東西考察不多。從而,不能再用“背概念、記論述”的本科應(yīng)試方法來應(yīng)對司法考試。司法考試中很多概念、名詞須與事例捆綁在一起,考試時也是舉出一個案例,讓考生判斷是否符合、有何法律后果。因此,需要在復(fù)習(xí)時有一種“蒙太奇”的思維,出現(xiàn)一個名詞概念時,就需自然而然的對應(yīng)一幅案情行為的場景。

舉證而言,在共同犯罪中,“承繼的共同犯罪”是一個必考的知識點。當(dāng)學(xué)習(xí)這個知識點概念時,不要先從文字上去記概念,而應(yīng)首先想象一幅“承繼的共同犯罪”(即事中以共同故意加入)場景:

2008/2/94.甲手持匕首尋找搶劫目標(biāo),見到丁后便實施暴力,用匕首將其刺成重傷,使之喪失反抗能力,此時甲的朋友乙駕車正好經(jīng)過此地,見狀后下車和甲一起取走丁的財物(約2萬元),然后逃跑,丁因傷勢過重不治身亡。關(guān)于乙與甲一起取走丁的財物的行為,下列選項正確的是()

A.乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪

B.甲的行為構(gòu)成搶劫罪,乙的行為屬于搶奪罪,兩者在搶奪罪這一重合犯罪之內(nèi)成立共同犯罪,即成立搶奪罪的共同犯罪

C.乙既不對丁的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任,也不對丁的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任

D.乙不對丁的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任,但應(yīng)對丁的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任

然后根據(jù)此場景,去理解成立“承繼的共同犯罪”的條件以及法律后果:1)先行行為人的實行部分犯罪行為之后,在犯罪尚未終了之前,后行行為人以共同犯罪故意,中途加入該犯罪,實行犯罪行為的情況。(2)罪名:后行為人與先行為人成立共同犯罪。責(zé)任:但后行為人只對加入之后行為導(dǎo)致的結(jié)果負責(zé)。

(二)正反例子對比法(陰陽對比)

在初學(xué)刑法時,給出的事例都是正面的事實。例如,學(xué)習(xí)盜伐林木罪時,記住的事例都是構(gòu)成盜伐林木罪的典型情形:張三趁林場主李四不注意,指李四家承包的林場的一百畝樹林砍了拖走賣掉??墒?,刑法司法考試往往正反兩個方面進行考察,不一定只考察正反事例。因此,在掌握正面事例之后,還需要了解反面事例。例如,前述事例,如果是張三沒有申請砍伐證私自砍伐自己家的林木,或者偷走李四已經(jīng)砍倒的林木,都不構(gòu)成盜伐林木罪。

還如:“共同犯罪關(guān)系的脫離(共犯關(guān)系的解組)”也是刑法中的一個概念,考生首先應(yīng)當(dāng)按前述“典型事例對應(yīng)法(蒙太奇)”了解其正面事例即成立“共同犯罪關(guān)系的脫離”的事例以及其法律后果:

[正例] 2011/2/55-D.丁知道孫某想偷車,便將盜車鑰匙給孫某,后又在孫某盜車前要回鑰匙,但孫某用其它方法盜竊了轎車。丁對孫某的盜車結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任(本事例成立共同犯罪關(guān)系的脫離)

同時,還需了解反面事例即不成立“共同犯罪關(guān)系的脫離”的事例以及其法律后果:

[反例]2008/2/19.甲與乙共謀盜竊汽車,甲將盜車所需的鑰匙交給乙。但甲后來向乙表明放棄犯罪之意,讓乙還回鑰匙。乙對甲說:你等幾分鐘,我用你的鑰匙配制一把鑰匙后再還給你,甲要回了自己原來提供的鑰匙。后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車(價值5萬元)(本事例不成立共同犯罪關(guān)系的脫離)

在正反事例的對比之中,掌握“共同犯罪關(guān)系的脫離”的條件,以利于以后司法考試的精確判斷。

(三)變通型思維擴展法(胡思亂想)

由于刑法出題有“不炒現(xiàn)飯”的傳統(tǒng),但由于考點固定、素材有限,因此往往很多考題,雖不是照抄以往,但系對以往案情的變更。當(dāng)然,牽一發(fā)而動全身,結(jié)論可能大有不同。為了預(yù)測未來的考題,一條便捷的途徑即是對既有真題的問題進行進一步深入思考,或者對案情進行自行改編、變通。例如:

[挖深問題、打破砂鍋問到底]2006/2/4-A.甲警察接到報案:有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現(xiàn)場,但只是站在現(xiàn)場觀看,沒有采取任何措施。此時,縣衛(wèi)生局副局長劉某路過現(xiàn)場,也未救助被害婦女。結(jié)果,歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關(guān)工作人員,都沒有履行救助義務(wù),均應(yīng)成立瀆職罪(錯誤);2013/2/51-B.甲為縣公安局長,妻子乙為縣稅務(wù)局副局長。乙在家收受賄賂時,甲知情卻不予制止。甲的行為不屬于不作為的幫助,不成立受賄罪共犯(錯誤)。

以上兩題都涉及不作為犯,但考題只考察了選項所述結(jié)論是否正確。對此,考生可以進一步擴展思考:甲有沒有作為義務(wù)?作為義務(wù)來源于何處?是否可構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何種罪名?

[變通案情、發(fā)散型思維]2013/2/7.甲對正在實施一般傷害的乙進行正當(dāng)防衛(wèi),致乙重傷(仍在防衛(wèi)限度之內(nèi))。乙已無侵害能力,求甲將其送往醫(yī)院,但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。關(guān)于本案,下列哪一選項是正確的?甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)

以上考題的結(jié)論是防衛(wèi)過當(dāng)?,F(xiàn)在,考生可以對案情進行變通,看變通之后結(jié)論如何。例如:如果乙實施的是搶劫,本案如何定性?如果甲、乙系父子關(guān)系,本案如何定性?如果甲是警察,本案如何定性?

(四)冷靜清醒的面對刑法爭議問題

    刑法是爭議最多的一門學(xué)科,對于相同的問題,往往不同人得出的結(jié)論都有所不同。此情況的存在往往會使考生陷入迷惘之中、不知適從。事實上,司法考試主要要求考生學(xué)好學(xué)通刑法“正統(tǒng)知識”,運用此知識解決實際問題;在此基礎(chǔ)之上再了解一些重大的、真實的“理論爭議”。考生沒有必要將太多的時間浪費在“鉆牛角尖”只關(guān)心爭議問題上,或者動輒張口以“此問題此爭議”以搪塞知識的不扎實。對待刑法爭議問題的態(tài)度是:

     其一,需要分清“真的爭議問題”和“假的爭議問題”。當(dāng)前司法考試的理論基礎(chǔ)實際上是以德日刑法的理論,而淡化前蘇聯(lián)刑法的影響。因此,在德日刑法觀點(新派觀點)與前蘇聯(lián)刑法觀點(舊派觀點)沖突時,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以德日刑法觀點為司法考試的正確觀點。此時就只存在對錯之分,而不能認為存在爭議。例如,對于犯罪論體系,如果認為應(yīng)從主觀判斷入手,只要行為人有犯意,所實施的行為就是犯罪行為,顯然就是錯誤的。對于共同犯罪的界定,如果還堅持“數(shù)人都必須達到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力,能被宣判有罪,并且是相同罪名”的觀點,顯然也是錯誤的。先客觀后主觀、共同犯罪即是共同不法,這是司法考試中的“正統(tǒng)知識”,不掌握和堅持這樣的知識和觀點,司法考試必然失利。共同犯罪中的共犯(教唆犯、幫助犯)從屬說,也是如此。在學(xué)習(xí)司考刑法時,應(yīng)當(dāng)將前蘇聯(lián)刑法中以主觀擅斷為核心的老舊知識徹底掃除干凈。

    只有德日刑法的理論(新派觀點)之下的爭議,才能認為是“真的爭議問題”。例如,認識錯誤問題中的“法定符合說”與“具體符合說”等,才是考生需要了解的“真的爭議問題”。

其二,對于“真的爭議問題”,也需分清通說與少數(shù)觀點,主次、輕重,在考題沒有明文提示時,一律須按多數(shù)通說觀點作答。對于“真的爭議問題”,可分為多數(shù)通說觀點和少數(shù)觀點。司法考試在進行考察時,如無特別提示明文要求按少數(shù)觀點進行判斷,都應(yīng)依據(jù)“多數(shù)通說觀點”進行判斷;只有題干中明文要求按少數(shù)觀點進行判斷,才能依據(jù)“少數(shù)觀點”進行判斷。因此,應(yīng)當(dāng)將精力著重放在“多數(shù)通說觀點”上。尤其是,初學(xué)刑法者,開始只需掌握“多數(shù)通說觀點”;只有學(xué)到一定程度時,才了解“少數(shù)觀點”。例如,認識錯誤問題中的“法定符合說”與“具體符合說”,“法定符合說”是“多數(shù)通說觀點”,遇到刑法考察此考點時,一律都應(yīng)法定符合說得出結(jié)論,此為司法考試正確答案。只有明文提示“按具體符合說”如何判斷時,才按“具體符合說”進行判斷。

在以往的司法考試中,考察過正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件是否需要主觀防衛(wèi)意圖條件的爭議、盜竊罪中盜竊行為的界定(即作為通說的“秘密竊取說”與作為少數(shù)說法的“平和的轉(zhuǎn)移占有說”的爭議)、侵占罪中行為對象的界定(即“合法占有的他人財物”可否包括基于不法行為委托交付物)。在考察這些爭議觀點時,命題者都是以設(shè)問的方式,在題干中列出不同觀點,然后讓考生根據(jù)不同觀點進行推理。并沒有強迫考生在爭議問題上“選邊站”。

本書對于“真的爭議問題”,采用先敘述通說,再提示性敘述少數(shù)觀點的寫作方法。

 

五、本書的使用方法和通關(guān)秘訣

本書是基于“一書在手,刑法學(xué)透”的理念編寫的,囊括了司法考試的所有考點內(nèi)容,在觀點上堅持司法考試的官方理論(即新派觀點)。內(nèi)容包括刑法基本制度、理論知識,法條規(guī)定、立法司法解釋,典型事例和案例、解題方法和思考步驟,經(jīng)典真題及解釋、答案,擴展習(xí)題及解釋、答案,可謂面面俱到,無一疏漏。應(yīng)考司法考試的考生只要將本書這一本書讀透、學(xué)透、參透,就能達到考試所要求的學(xué)識水平,順利通過刑法科目的考試。

在篇章體系上,本書每個章節(jié)、罪名(每個考點)是由“考點說明”、“法條規(guī)定”、“知識點講解”、“考點歸納”、“真題演練”、“拓展習(xí)題”等部分組成的?!翱键c說明”是對重要考點及細節(jié)的提示,“法條規(guī)定”是對刑法條文依據(jù)的援引,“知識點講解”是對法條的解釋、理論的論述,“真題演練”是對以往真題的例舉,“拓展習(xí)題”是對未來考試素材的預(yù)測。

在講解具有一定難度的理論問題時,采用“夾敘夾議”的方式,先講觀點,再舉事例予以說明。對于以往真題,也是分別編排在各個細節(jié)性的知識之下。對于疑難問題,配以圖示、表格、公式,以使考生更為容易的理解和運用。對于重點內(nèi)容,以不同方式予以標(biāo)記:★為每年重點必考內(nèi)容;☆為本年考試可能性較大的內(nèi)容。事例、法條、真題以仿宋字標(biāo)注。

很多考生經(jīng)常問:如何通過司法考試,如何學(xué)習(xí)刑法?,F(xiàn)在我的回答是:把本書讀透、學(xué)透、參透即可。

對于沒有法學(xué)基礎(chǔ)知識的新入門者而言,本書需讀三遍:第一遍,“不求甚解”地泛讀,將本書從頭到尾完整讀一遍。了解刑法的基礎(chǔ)知識、基本制度規(guī)定,大體明白刑法考試的知識點,掌握刑法的基本思維方式(例如“不法-有責(zé)”的犯罪論體系、對刑法分則條文的分析和構(gòu)成要素的解釋)。對于看不太懂的地方先行擱置。亦即,大概了解“刑法講些什么”“考試考些什么”。第二遍,“擇其精要”地精讀,按照70個考點的順利,重點突破難點、疑點。對于必考點一定要求深入了解、判斷事例要求界限明確。第三遍,“百練成仙”的練習(xí),對于本書中真題、擴展習(xí)題,結(jié)合所學(xué)知識進行演練,弄懂原理,能夠引申發(fā)揮。多做練習(xí),將回化的知識轉(zhuǎn)化為做題、定案的能力。當(dāng)然,對于具有一定法學(xué)基礎(chǔ)考生(法學(xué)本科學(xué)生)而言,可以跳過第一遍“不求甚解”泛讀,直接進入第二、第三個步驟。

讀書有三重境界(王國維):第一重境界,昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨上高樓,望盡天涯路;第二重境界,衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴;第三重境界,眾里尋她千百度,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處。學(xué)習(xí)刑法也有同樣的三重境界:第一重境界時貌似清晰,第二重境界時難得糊涂,第三重境界時洞若觀火。刑法的學(xué)習(xí),大體上是由“學(xué)習(xí)制度理論知識——回顧以往真題——預(yù)測未來考題”三個環(huán)節(jié)組成的,踏實的完成了這三個環(huán)節(jié),距離通關(guān)也就不遠了。

學(xué)在于勤,業(yè)在于精。希望這部以精細明確、淺入深出、文例并舉見長的刑法教程,能為各位法律學(xué)人學(xué)好刑法、順利通過司法考試助上一臂之力。

 

                                                                             方鵬

201411

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