“兩頭騙”是司法機(jī)關(guān)對某些具有共同特征的合同詐騙案件的俗稱，在“兩頭騙”中，存在前后兩個(gè)欺騙行為：行為人通過第一個(gè)行為騙取財(cái)物以后，又以此為工具，實(shí)施第二個(gè)欺騙行為?！皟深^騙”并不是兩個(gè)欺騙行為的簡單相加，而是在兩個(gè)欺騙行為之間存在一定的關(guān)聯(lián)性?！皟深^騙”具有民刑交叉的性質(zhì)，其法律關(guān)系較為復(fù)雜。而且，“兩頭騙”涉及人員較多，在贓物處理上也有一定難度。筆者擬于本文中以司法實(shí)踐中的相關(guān)案件為線索，對“兩頭騙”的定性與處理問題，進(jìn)行刑法教義學(xué)的研究。

　　一、騙租車輛質(zhì)押貸款案：相同案件的不同處理
　　“兩頭騙”是一種較為復(fù)雜的詐騙現(xiàn)象，在“兩頭騙”的情況下，對于被告人的行為究竟如何定罪，存在較大的爭議。在司法實(shí)踐中，甚至對于案情基本相同的“兩頭騙”案件，在行為性質(zhì)的認(rèn)定上也各不相同。例如，在司法實(shí)踐中，騙租車輛以后將他人車輛進(jìn)行質(zhì)押以此獲取貸款，就是一種較為常見的“兩頭騙”案件。然而，各地司法機(jī)關(guān)對此在定性上卻有所不同。
　　案例1：吳火棟合同詐騙案。 ^[1]2009年4月8日晚7時(shí)許，吳火棟到泉州市順達(dá)汽車租賃服務(wù)中心，以騙借的李偉添駕駛證向被害人吳國偉承租一輛東南菱帥小轎車（閩C2755A），同年4月22日，被告人吳火棟又到該租賃服務(wù)中心，以承租的東南菱帥小轎車不便駕駛為借口，再次向吳國偉承租一輛豐田花冠小轎車（閩CPC539）。爾后，吳火棟到石獅市向蔡木渲謊稱家中火災(zāi)急需用錢，以東南菱帥小轎車系其家人所有，愿以該車作質(zhì)押為由，向蔡木渲借款人民幣12500元。吳火棟又通過黃東彬（另案處理）偽造一本戶名為吳火棟的閩CPC539豐田花冠小轎車行駛證，并經(jīng)他人介紹，以家中火災(zāi)急需用錢為由，將該車作質(zhì)押向陳美珍借款人民幣20000元。在吳國偉不斷催討下，吳火棟多次推脫。同年4月23日，吳國偉到石獅市找到東南菱帥小轎車后，將該車開回。經(jīng)泉州市價(jià)格認(rèn)證中心對轎車價(jià)格鑒定，東南菱帥轎車價(jià)值為人民幣38500元，豐田花冠轎車價(jià)值為人民幣87000元。
　　

           案例2：林擁榮合同詐騙案。 ^[2]2007年1月6日，被告人林擁榮以租金每天人民幣200元、租期1天的條件租得一輛車牌號(hào)為閩DN2597的奇瑞小轎車（價(jià)值人民幣51185元），并當(dāng)場支付租金人民幣200元。當(dāng)日林擁榮即將該車開至廈門市同安區(qū)汀溪路路口許金塔的摩托車修理店，謊稱該車車主委托自己將車向其質(zhì)押借款，并指使他人冒充車主與許金塔通電話，使許金塔相信其有車輛的處分權(quán)，爾后以該閩DN2597奇瑞小轎車為質(zhì)押物，約定還款期限為1個(gè)月，向許金塔借款人民幣25000元，預(yù)先扣除利息3000元，實(shí)得22000元。林擁榮將得款用于歸還債務(wù)和個(gè)人揮霍。事后車主催討該車時(shí)，林擁榮先謊稱因交通事故拖延交車，后關(guān)閉通訊工具逃匿。

（一）以租車的名義騙取車輛行為的分析
　　以租車的名義騙取車輛的行為，法院認(rèn)定為合同詐騙罪。那么，其欺騙行為表現(xiàn)在何處呢？在案例1中，法院認(rèn)為，欺騙行為主要表現(xiàn)為以騙借的他人駕駛證向被害人承租車輛，存在合同主體的假冒。而在案例2和案例3中，被告人都是以本人名義租車，因而并不存在假冒他人的問題，在這種情況下，被告人的欺騙行為又如何認(rèn)定呢？
　　對于案例2，法院認(rèn)為欺騙行為表現(xiàn)在被告人隱瞞并不具備履行租賃合同的真實(shí)意思，而在案例3中，法院認(rèn)為被告人以租車自用為名進(jìn)行詐騙。因此，對于上述兩個(gè)案件中被告人的詐騙行為，法院均認(rèn)為表現(xiàn)在隱瞞租車的目的（并非自用而是為了以此進(jìn)行質(zhì)押貸款）。從刑法理論上來說，這是所謂就自己意思的欺騙，即對自己的意思做虛假表示。例如，張明楷教授指出：“在采取‘借用’的形式騙取他人汽車時(shí)，聲稱日后歸還的，或者根本沒有償還貸款的意思而謊稱一定償還貸款的，屬于就自己的意思進(jìn)行欺騙?！?^[4]當(dāng)然，在此首先需要確定被告人在簽訂租車合同時(shí)就沒有歸還的意思，這是一個(gè)證據(jù)問題。租車合同中一般都存在對于車輛使用方面的約定，例如禁止將出租車輛轉(zhuǎn)賣給他人或者進(jìn)行抵押。在這種情況下，被告人在簽訂合同之前，就不想履行合同約定，因此也就沒有履行合同的真實(shí)意思。就此而言，租車合同只是被告人騙取車輛的一個(gè)手段。因此，在刑法理論上，對于以租車的名義騙取車輛的行為構(gòu)成合同詐騙罪，并不存在爭議。在租車的時(shí)候，雖然被告人也支付了租賃費(fèi)，但這只是在租賃期間車輛的使用費(fèi)，而不是車輛的對價(jià)。被告人以租車名義取得車輛，卻將租賃車輛非法予以占有。這種通過租車合同非法占有車輛的行為，完全符合合同詐騙罪的特征。
　　

（二）將車輛質(zhì)押向他人借款行為的分析
　　對于將租賃車輛進(jìn)行質(zhì)押向他人借款行為是否構(gòu)成合同詐騙罪的問題，在案件審理過程中，存在較大爭議，主要有以下兩種意見。第一種意見認(rèn)為，將車輛質(zhì)押向他人借款行為構(gòu)成合同詐騙罪。因?yàn)樵谶@種情況下，被告人隱瞞了其對車輛沒有處分權(quán)的真相，以質(zhì)押借款的名義騙取他人財(cái)物。對此，應(yīng)以合同詐騙罪論處。第二種意見則認(rèn)為，將車輛質(zhì)押向他人借款行為不構(gòu)成合同詐騙罪。因?yàn)樵谶@種情況下，被告人的行為只不過是將騙取的車輛進(jìn)行變現(xiàn)的一種方式，不另外構(gòu)成犯罪。由此可見，這兩種意見是相互對立的。
　　在上述三個(gè)案件中，法院對以租車的名義騙取車輛行為的認(rèn)定是相同的，也就是都認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪；但對于將車輛進(jìn)行質(zhì)押向他人借款行為性質(zhì)的認(rèn)定，卻有所不同。
　　在案例1中，法院認(rèn)為：“行為人出于騙租車輛后變現(xiàn)的動(dòng)機(jī)，通過第一個(gè)環(huán)節(jié)的欺詐行為，已非法占有了車輛，這時(shí)其詐騙行為已經(jīng)得逞。至于其是直接通過銷贓，還是通過質(zhì)押借款的方式變現(xiàn)，只是對贓物的處置問題，不影響非法占有的成立。因此，汽車租賃詐騙案件中，行為人的實(shí)際取得應(yīng)是指所騙租的車輛的價(jià)值，而不是行為人將所騙租車輛變現(xiàn)的實(shí)際所得數(shù)額。因此，被告人吳火棟為達(dá)到非法占有的目的，將車輛以租賃的形式騙出后又采取隱瞞真相的手段，以家人或車主的身份將車輛質(zhì)押給他人以獲取現(xiàn)金，其所實(shí)施的質(zhì)押詐騙行為，是其為最終非法占有他人租賃財(cái)物這一結(jié)果的手段行為，屬于前一行為的牽連犯罪，由于觸犯的是同一罪名，應(yīng)當(dāng)從重?！痹谠摪钢?，法院認(rèn)定的合同詐騙數(shù)額是騙取的車輛數(shù)額；對于以車輛為質(zhì)押的借款行為雖然認(rèn)為是對贓物的處置，但又認(rèn)為是牽連犯罪。筆者認(rèn)為，對于牽連犯罪這一提法，法院表述得較為模糊，其是否就是指刑法理論上的牽連犯呢？從裁判理由的敘述來看，似乎就是指牽連犯。因?yàn)椴门欣碛擅鞔_把第二個(gè)行為表述為質(zhì)押詐騙行為，這顯然是構(gòu)成合同詐騙犯罪的。只是因?yàn)樗c前一個(gè)汽車租賃詐騙行為之間存在著牽連關(guān)系，才從一重罪處斷。但是，牽連犯是指前后具有牽連關(guān)系的兩個(gè)行為分別觸犯不同的罪名。而在該案中，連法院在裁判理由中也說觸犯的是同一罪名。在這種情況下，怎么可能構(gòu)成牽連犯呢？由此可見，這種牽連犯的說法值得質(zhì)疑。然而，筆者認(rèn)為，只將第一個(gè)騙租車輛的行為認(rèn)定為合同詐騙罪，是正確的。
　　在案例2中，法院認(rèn)為：“被告人林擁榮虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，與被害人許明堯簽訂了汽車租賃合同并交納了租金，取得了車輛的使用權(quán)，其并不具備履行租賃合同的真實(shí)意思，而是為達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的。故而，被告人隨即又采用欺騙手段，使被害人許金塔相信其有車輛的處分權(quán)，與許金塔簽訂了質(zhì)押合同，實(shí)現(xiàn)了將車輛質(zhì)押獲得借款的意圖，隨后逃匿。前后兩次行為依照《刑法》第二百二十四條第（五）、第（四）項(xiàng)之規(guī)定，均構(gòu)成合同詐騙罪。從本案被告人前后兩次實(shí)施的合同詐騙行為來看，乃是基于一個(gè)概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯同種罪名的犯罪，從罪數(shù)理論上屬于連續(xù)犯，司法實(shí)踐上按一罪論處為妥?！庇纱丝梢?，在案例2中，法院將以租車的名義騙取車輛，然后將車輛進(jìn)行質(zhì)押向他人借款這兩個(gè)行為都認(rèn)定為合同詐騙行為，并且認(rèn)為這是刑法理論上的連續(xù)犯。在這種情況下，其合同詐騙數(shù)額也是騙取車輛的價(jià)值和所借款項(xiàng)的數(shù)額之總和。相對來說，將前后兩個(gè)行為理解為連續(xù)犯，似乎要比理解為牽連犯更符合法理。但將租賃車輛進(jìn)行質(zhì)押借款的行為認(rèn)定為構(gòu)成合同詐騙罪的法理根據(jù)，法院沒有加以充分闡述。
　　在案例3中，法院認(rèn)為：“被告人曹忠以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。質(zhì)押汽車騙錢的詐騙行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是對騙取汽車的合同詐騙的贓物的非法處置和變現(xiàn)行為，刑法不再作重復(fù)評(píng)價(jià)。”在此，法院只是將第一個(gè)行為認(rèn)定為合同詐騙罪；對于第二個(gè)行為，法院定性為對騙取汽車的合同詐騙的贓物的非法處置和變現(xiàn)行為，認(rèn)為對此刑法不再作重復(fù)評(píng)價(jià)。這里所謂刑法不再作重復(fù)評(píng)價(jià)，是指不以犯罪論處。因此，法院在該案中對于第二個(gè)行為的認(rèn)定顯然不同于前兩個(gè)案件。
　　那么，將騙取的車輛質(zhì)押借款的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪呢？當(dāng)然，這是在騙取車輛行為已經(jīng)構(gòu)成合同詐騙罪的前提下討論這個(gè)問題的。在這一前提下，用來質(zhì)押的車輛屬于贓物，也是沒有疑問的。從以上三個(gè)案件的具體案情來看，被告人在向他人質(zhì)押借款過程中，都存在一定的欺騙行為。在案例1中，被告人偽造了行駛本。在案例2中，被告人謊稱受車主委托進(jìn)行質(zhì)押借款。在案例3中，被告人偽造個(gè)人身份及車輛行駛證等資料。正因?yàn)槿绱?，法院認(rèn)為被告人是騙取質(zhì)押借款，這是一種合同詐騙行為。然而，在刑法理論上，即使存在欺騙行為，也不能等同于詐騙罪。
　　這里涉及刑法中的合同詐騙罪與民法中的欺詐之間的區(qū)分，這是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。以往，在我國刑法理論中，一般都采取綜合分析方法，以列舉方式說明兩者的區(qū)別。例如，我國學(xué)者在論述合同詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分時(shí)，從主觀目的、行為方式、履約能力、履行合同的態(tài)度、標(biāo)的物的處置情況等方面進(jìn)行了說明，認(rèn)為在區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述情況，進(jìn)行綜合的分析、比較后再做出判斷與認(rèn)定。 ^[5]這種所謂綜合分析方法，看似全面，實(shí)則似是而非，并不能為正確地區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐提供清晰的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，合同詐騙罪與民事欺詐的根本區(qū)分在于：合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價(jià)地占有他人財(cái)物；而民事欺詐是在簽訂、履行合同過程中，通過欺詐方法，謀取非法利益。因此，是否無對價(jià)占有他人財(cái)物，是區(qū)分兩者之關(guān)鍵。例如，行為人根本沒有履行合同的意思，簽訂合同取得對方當(dāng)事人貨物后，在不交付貨款的情況下，將貨物非法占有。在這種情況下，合同只是詐騙的道具，不存在真實(shí)的合同關(guān)系，因此是典型的無對價(jià)占有他人財(cái)物。即使在先履行小額合同或者部分履行合同，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，然后非法予以占有的情況下，也應(yīng)認(rèn)定為無對價(jià)的占有他人財(cái)物。因?yàn)殡m然先前的合同已經(jīng)履行或者部分履行，但這種履行只是一種“釣魚”手段。之后合同根本沒有得到履行，同樣不存在真實(shí)的合同關(guān)系。而在民事欺詐的情況下，行為人只是在合同的某些方面弄虛作假，例如合同標(biāo)的存在瑕疵或者數(shù)量缺少，行為人還是意圖通過簽訂、履行合同謀取利益，在這種情況下，存在真實(shí)的合同關(guān)系，行為人就不是無對價(jià)地占有他人財(cái)物。
　　根據(jù)以上分析，在以騙取的車輛質(zhì)押借款的情況下，出借人的借款具有車輛的擔(dān)保。一般來說，質(zhì)押物的價(jià)值大于借款。因此，出借人盡管受到一定的欺詐，但借貸關(guān)系還是真實(shí)存在的。在被告人不能歸還借款的情況下，出借人可以通過質(zhì)押物受償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。就此而言，被告人與出借人之間的民事法律關(guān)系是客觀存在的。因此，筆者認(rèn)為將騙取的車輛質(zhì)押借款行為不構(gòu)成合同詐騙罪?；谶@一分析，在案例1和案例2中，法院將質(zhì)押借款行為認(rèn)定為合同詐騙罪，尤其是在案例2中，法院還將借款數(shù)額認(rèn)定為合同詐騙數(shù)額，這顯然是難以成立的。這是將民事欺詐行為混同于合同詐騙罪，混淆罪與非罪的界限。在案例3中，法院明確地將采取欺詐方法質(zhì)押借款行為認(rèn)定為一種贓物的變現(xiàn)行為，認(rèn)為不構(gòu)成合同詐騙罪，這完全正確。當(dāng)然，其理由還有待進(jìn)一步展開。

　　二、騙取房屋過戶抵押借款案：處分贓物行為不為騙
　　在“兩頭騙”案件中，一般第一個(gè)欺騙行為都較容易被認(rèn)定為合同詐騙罪。當(dāng)然，這一點(diǎn)也需要刑法理論上加以解釋。因?yàn)?，第一個(gè)行為也往往是以民事行為的形式出現(xiàn)的。至于第二個(gè)行為，在一般情況下都是對贓物的處分行為。如果贓物本身并不存在法律上的瑕疵，處分贓物并不需要采取欺詐手段。在這種情況下，處分贓物行為是構(gòu)成合同詐騙罪還是屬于民事欺詐，就是一個(gè)值得研究的問題。
　　案例4：周有文、陳巧芳合同詐騙案。 ^[6]南京市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年5月至10月間，被告人周有文、陳巧芳以非法占有為目的，假借購買二手房，先向被害人支付購房首付款，謊稱向銀行貸款支付購房余款，騙取被害人的房產(chǎn)過戶后，將房產(chǎn)抵押給他人借款，所得款項(xiàng)用于償還個(gè)人欠款及揮霍。周有文單獨(dú)或者伙同陳巧芳實(shí)施犯罪六起，造成被害人共計(jì)人民幣（以下幣種同）1099.5萬元的售房款未能收回；陳巧芳單獨(dú)或者伙同周有文實(shí)施犯罪二起，造成被害人共計(jì)332.5萬元的售房款未能收回。南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人周有文、陳巧芳以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取賣房人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為均構(gòu)成合同詐騙罪。一審宣判后，被告人周有文、陳巧芳均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提起抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
　　案例4中存在兩個(gè)行為：一是騙取被害人房產(chǎn)的行為；二是以房產(chǎn)為抵押，向他人借款的行為。周有文、陳巧芳的第一個(gè)行為構(gòu)成合同詐騙罪，對此定性并無爭議。但對于該案中究竟誰是被害人，在法院審理過程中出現(xiàn)了以下三種意見。第一種意見認(rèn)為，該案被害人僅應(yīng)認(rèn)定為最初的賣房人即原房主，因?yàn)楸桓嫒烁静皇菫榱速I房，被害人損失的房屋余款從一開始就注定無法追回，而因?yàn)榉抗懿块T已經(jīng)登記過房屋抵押手續(xù)，抵押權(quán)人的抵押權(quán)是受法律保護(hù)的，故其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)有保障。第二種意見認(rèn)為，該案被害人僅應(yīng)認(rèn)定為后來的抵押權(quán)人。因?yàn)樵恐鲗砜梢砸罁?jù)生效的刑事判決書要求撤銷原來的房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，這樣原房主就沒有損失，抵押權(quán)人卻在不知抵押行為可能不受法律保護(hù)的情況下付出了巨額資金，將來其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)沒有保障。第三種意見認(rèn)為，該案被害人既包括原房主，也包括后來的抵押權(quán)人。因?yàn)楸桓嫒讼韧ㄟ^詐騙手段騙取原房主配合房屋過戶登記，原房主最終拿不到剩余房款；被告人接著又用其本質(zhì)上無處分權(quán)的房產(chǎn)去抵押借款，抵押權(quán)的效力也不受法律保護(hù)，抵押權(quán)人實(shí)際上是在沒有任何有效擔(dān)保的情況下出借了資金，其損失同樣無法得到彌補(bǔ)。
　　以上三種意見雖然是從誰是該案的被害人這個(gè)角度提出的，但實(shí)際上討論的還是對第二個(gè)抵押借款的行為能否認(rèn)定為詐騙這個(gè)案件定性問題。那么，該案中第二個(gè)行為如何定性與誰是該案的被害人這兩個(gè)問題之間，到底存在什么關(guān)系呢？顯然，這是同一個(gè)問題的兩個(gè)不同側(cè)面。所謂該案應(yīng)當(dāng)如何定性，并不是一般意義上該案被告人的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，而是指被告人前后兩個(gè)詐騙行為是否同時(shí)構(gòu)成合同詐騙罪。而誰是該案的被害人，是說該案到底只有一個(gè)被害人還是有兩個(gè)被害人，而對此的判斷也直接取決于對該案前后兩個(gè)詐騙行為的定性。因此，以上三種意見是在“誰是該案的被害人”的名義下，討論了該案前后兩個(gè)詐騙行為的定性問題。
　　法院同意上述第一種意見，其結(jié)論是：“在本案中，作為合同詐騙犯罪的被害人只能認(rèn)定為原房主，抵押權(quán)人不是被害人。法院認(rèn)為，從表面上看，原房主和抵押權(quán)人都是欺騙對象，也都遭受了經(jīng)濟(jì)損失：首先，從欺騙對象角度看，被告人存在‘兩頭騙’的行為，即先是騙了原房主，被告人并非真實(shí)想買房；之后又騙了抵押權(quán)人，被告人隱瞞了其對房屋的處分權(quán)是通過欺騙原房主得來的這一事實(shí)。其次，從經(jīng)濟(jì)損失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押權(quán)人出借的巨額資金被被告人揮霍，至案發(fā)也未能收回。然而，從被告人的行為模式及案件最終處理結(jié)果分析，只有原房主是本案的被害人。”對于上述觀點(diǎn)，法院做了以下論證。
　　犯罪行為完成即犯罪既遂，通常是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。例如，詐騙犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，即被害人失去對財(cái)物的控制或者行為人控制了財(cái)物，但在適用這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)仍應(yīng)根據(jù)所詐騙財(cái)物的形態(tài)及被害人的占有狀態(tài)等進(jìn)行判斷。
　　在該案中，被告人的最終目的是用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)以滿足其個(gè)人需求。為實(shí)現(xiàn)該目的，被告人的行為包括了兩個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)環(huán)節(jié)是選擇賣房人，再想辦法將賣房人的房產(chǎn)置于自己可以支配的狀態(tài)；第二個(gè)環(huán)節(jié)是用其已經(jīng)可以支配的房產(chǎn)抵押向他人借款，以實(shí)現(xiàn)其揮霍的目的。在被告人實(shí)現(xiàn)其最終目的的一系列行為中，有“騙”的成分，也有真實(shí)的部分?！膀_”的行為集中在第一個(gè)環(huán)節(jié)，即找好傀儡人物冒充買房人，通過房產(chǎn)中介找到賣房人，假裝要買房，讓賣房人相信確實(shí)有人想從事二手房交易直至配合被告人完成所有的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。至此，該房產(chǎn)已實(shí)際處于被告人的控制之下，賣房人既失去了房屋的產(chǎn)權(quán)又面臨無法拿回剩余房款的被侵害狀態(tài)，被告人的詐騙犯罪已經(jīng)既遂。在第二個(gè)環(huán)節(jié)中，被告人已實(shí)際控制的房產(chǎn)只是其后續(xù)行為的工具，用房產(chǎn)抵押借款則是其真實(shí)意思表示，其沒有再實(shí)施欺騙行為，簽訂借款協(xié)議和抵押合同、辦理抵押登記手續(xù)都按程序進(jìn)行，抵押權(quán)人出借錢款則是基于有真實(shí)的房子并辦理抵押登記手續(xù)的前提，被告人的借錢和抵押權(quán)人的出借行為均是雙方真實(shí)意思表示。若把被告人最終用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)作為犯罪行為結(jié)束的節(jié)點(diǎn)，就難免會(huì)把被害人確定為抵押權(quán)人。
　　筆者認(rèn)為，法院對該案的分析結(jié)論是正確的。在該案中，只存在對原房主的詐騙行為，該行為構(gòu)成合同詐騙罪。在這一房屋買賣關(guān)系中，原房主在收到首付款的情況下，即將房屋過戶給被告人。被告人取得房屋產(chǎn)權(quán)后，將房屋用于抵押借款。在此，如果被告人用借款歸還了購買房屋的余款，就不存在詐騙問題。但被告人并沒有這樣做，而是將所得款項(xiàng)用于償還個(gè)人欠款及揮霍。在這種情況下，被告人的行為對于原房主就不再是一個(gè)借款不還的違約問題，而是構(gòu)成合同詐騙罪。
　　在案例4中，值得討論的是被告人對抵押權(quán)人的借款行為是否構(gòu)成借款詐騙。對此，法院認(rèn)為其行為并不構(gòu)成詐騙，抵押權(quán)人不是被害人，法院的論證如下：在該案中，因被告人無法歸還欠款，抵押權(quán)人的債權(quán)也受到了侵害，但該種侵害源于被告人不按期履行還款的合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)定性為民事上的違約，其與刑事意義上的犯罪具有本質(zhì)區(qū)別。該案中的抵押權(quán)人不具備詐騙犯罪中的被騙特征。成立詐騙犯罪要求被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之后做出財(cái)產(chǎn)處分，在欺詐行為與處分財(cái)產(chǎn)之間，必須介入被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如果被害人不是因欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，就不成立詐騙犯罪。在該案中，抵押權(quán)人出借錢款是因?yàn)殡p方在房產(chǎn)交易中心辦理了真實(shí)的房屋抵押登記，正因如此，抵押權(quán)人并未過多了解被告人借款的真實(shí)目的和實(shí)際用途，被告人將來還不還錢或者能不能還錢并非是抵押權(quán)人決定出借與否的主要原因。據(jù)此可以認(rèn)為，抵押權(quán)人出借錢款并不是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出的處分，而是其實(shí)現(xiàn)其個(gè)人利益（收取利息）的民事行為。與此同時(shí)，該案中抵押權(quán)人的損失不同于詐騙犯罪中被害人的損失。詐騙犯罪中，欺詐行為使被害人處分財(cái)產(chǎn)后行為人便獲得財(cái)產(chǎn)，從而使被害人的財(cái)產(chǎn)受到損害，即被告人控制財(cái)產(chǎn)意味著被害人喪失財(cái)產(chǎn)，兩者基本具有同時(shí)性。在該案中，被告人與抵押權(quán)人之間的借款合同是主合同，抵押合同是從合同。如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押權(quán)人在收不回借款時(shí)可以行使抵押權(quán)以維護(hù)其權(quán)利。因此，被告人對借款的控制并不意味著抵押權(quán)人對該借款的損失。相反，在房產(chǎn)登記過戶后，被告人即控制了原房主的房產(chǎn)，原房主只拿到首付款而無法再拿到剩余房款的受損狀態(tài)也同時(shí)形成。因此，被告人的行為看似“兩頭騙”，但真正受騙的只有原房主。
　　對這里涉及的借款詐騙問題，有必要加以分析。借款詐騙，又稱為借貸詐騙，是指以虛構(gòu)借款事由或者其他欺騙方法，以借款名義騙取他人財(cái)物的行為。借款是一種民事行為，在借款詐騙的情況下，行為人的目的是非法占有他人的借款，如何與借款不還的行為加以正確的區(qū)分，是一個(gè)十分困難的問題。筆者認(rèn)為，對于以上兩者的區(qū)分，還是要從客觀上是否存在詐騙行為和主觀上是否具有非法占有的目的這兩個(gè)方面進(jìn)行。在一般情況下，如果是沒有約定用途的借款和具有抵押擔(dān)保的借款，只要用途和擔(dān)保都是真實(shí)的，就不存在詐騙問題。在該案中，被告人以具有產(chǎn)權(quán)的真實(shí)房屋作為抵押，向他人借款。在這一借貸關(guān)系中，根本不存在欺騙方法，因此，不僅不存在合同詐騙犯罪，而且民事欺詐都不存在。換言之，被告人對于抵押權(quán)人沒有任何欺騙。因此，在該案中不存在“兩頭騙”。
　　至于把被告人隱瞞其對房屋的處分權(quán)是通過欺騙原房主得來的這一事實(shí)，視為一種詐騙的觀點(diǎn)，也是不能成立的。這里涉及隱瞞真相的詐騙方法如何認(rèn)定的問題。在刑法理論上，虛構(gòu)事實(shí)屬于作為形式的詐騙方法，而隱瞞真相屬于不作為的詐騙方法。在一般情況下，虛構(gòu)事實(shí)的非法較為容易認(rèn)定。但隱瞞真相的詐騙方法往往不太容易認(rèn)定。對于隱瞞真相的詐騙方法來說，關(guān)鍵問題在于它是以具有披露真相的義務(wù)為前提的。對此，日本學(xué)者山口厚教授指出：“明明知道對方就要陷入錯(cuò)誤，或者已經(jīng)陷入錯(cuò)誤，卻不告知真相以消除錯(cuò)誤，就可以認(rèn)定屬于不作為的詐騙。要成立不真正不作為犯的詐騙罪，必須有告知真相的作為義務(wù)（告知義務(wù)），還必須能認(rèn)定，不作為人處于屬于這種作為義務(wù)之根據(jù)的保障人地位。” ^[7]被告人向他人借款的時(shí)候，已經(jīng)向出借人提供了房屋的產(chǎn)權(quán)證明作為抵押。在這種情況下，被告人還會(huì)具有告知房屋是詐騙所得的財(cái)物的義務(wù)嗎？再說，在被告人獲得借款并未將該款用于歸還購房款之前，根本就無法確定其取得房屋的行為是詐騙。從民事法律的角度來說，其房屋作為抵押沒有任何瑕疵，作為出借人，其出借款也是具有法律保障的。
　　如果從案例4進(jìn)一步引申，則存在一個(gè)處分贓物行為是否構(gòu)成詐騙的問題。在現(xiàn)實(shí)生活中，財(cái)產(chǎn)犯罪的被告人獲得贓物以后，除了作為種類物的貨幣，其他的特定物，一般都會(huì)通過對贓物的處分行為被轉(zhuǎn)化為貨幣。這種對贓物的處分行為，在刑法上稱之為銷贓。銷贓在我國刑法中是一種掩飾、隱瞞犯罪所得以及收益的行為，刑法對此設(shè)立了專門罪名。但我國刑法關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得以及收益罪的規(guī)定，以代為銷售為行為特征。這就排除了財(cái)產(chǎn)犯罪的本犯構(gòu)成該罪的可能性。換言之，行為人對其財(cái)產(chǎn)犯罪所得贓物進(jìn)行銷贓，并不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得以及收益罪，而是一種不可罰的事后行為。不可罰的事后行為之所以不可罰，正如張明楷教授所指出的，是因?yàn)闆]有侵害新的法益。張明楷教授指出：“不可罰的事后行為（或共罰的事后行為）之所以不可罰，主要是因?yàn)槭潞笮袨闆]有侵犯新的法益（缺乏違法性），也可能是因?yàn)槭潞笮袨槿狈ζ诖赡苄裕ㄈ狈τ胸?zé)性）。例如，甲將盜竊的財(cái)物予以毀壞的行為，沒有侵犯新的法益，所以，不另成立故意毀壞財(cái)物罪。再如，乙盜竊財(cái)物后窩藏的，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远豢闪P。因此，如果事后行為侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，則應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪。例如，將盜竊的仿真品（價(jià)值數(shù)額較大）冒充文物出賣給他人，騙取財(cái)物的，應(yīng)將盜竊罪與詐騙罪實(shí)行并罰?！?^[8]也就是說，在行為處分贓物的情況下，如果向購買者說明了物品的來源，他人就不會(huì)購買。他人是在行為人隱瞞了物品的贓物性質(zhì)的情況下而購買的；在這個(gè)意義上，行為人具有對他人的欺騙性。然而，一方面，這種欺騙只是民事欺詐，不具有詐騙罪所要求的通過欺騙方法無對價(jià)地取得他人財(cái)物的根本特征，由此而與民事欺詐得以區(qū)分；另一方面，處分贓物行為沒有侵害新的法益。如果侵害了新的法益，是可以構(gòu)成其他犯罪的。例如，盜竊毒品以后將毒品出賣。其出賣毒品行為雖然是盜竊罪的銷贓行為，但由于其侵害了新的法益，另行構(gòu)成販賣毒品罪。因此，在案例4中，將騙取的房屋予以出賣的行為，只是單純的處置贓物行為，不能另行構(gòu)成對善意購買者的合同詐騙罪。
　　那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待抵押權(quán)人在該案中的地位呢？法院對此進(jìn)行了正確的闡述：該案中抵押權(quán)人取得抵押權(quán)的行為屬于善意取得，抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。從我國物權(quán)法對善意取得制度的規(guī)定來看，善意第三人除取得所有權(quán)的受讓人之外還包括善意的其他物權(quán)人。就抵押權(quán)而言，只要抵押權(quán)人在抵押物上設(shè)置抵押權(quán)時(shí)不存在損害他人利益的故意，出借款項(xiàng)與抵押物價(jià)值相當(dāng)，且已辦理抵押登記手續(xù)，即可認(rèn)定抵押權(quán)人是善意的，該抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。在該案中，目前尚無證據(jù)證實(shí)抵押權(quán)人與被告人之前有串通行為，抵押權(quán)人付出的是與抵押房產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)摹罢娼鸢足y”，且已辦理了抵押登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為善意的物權(quán)人。此外，最高人民法院、最高人民檢察院于2011年3月聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條第2款明確規(guī)定：“他人善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳?！笨梢?，無論從民法上的相關(guān)制度還是從刑事司法解釋考慮，該案中抵押權(quán)人的善意抵押行為均應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。
　　根據(jù)以上分析，在案例4中，雖然存在前后兩個(gè)行為，前一個(gè)行為構(gòu)成合同詐騙罪并無爭議，但因后一個(gè)行為中不存在欺騙，既沒有民事欺詐，也沒有刑事詐騙。法院對該案的判決是正確的。