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合同的成立和生效時兩個性質(zhì)不同的法律概念，盡管二者具有密切的聯(lián)系，但其區(qū)別也是顯而易見?！逗贤ā返?/span>44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。據(jù)此有人認為，我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時發(fā)生），而否認采用“分離論”（即合同的成立和生效不同）的理論。這種觀點的理由并不充分，首先，從《合同法》第44條文義看，主要包含了兩個方面的意思，一是合同應(yīng)當“依法”，二是指出了合同生效的時間。一般情況下，依法成立的合同，其生效時間即是合同成立的時間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的?，F(xiàn)實生活中，很多合同都分為合同簽訂的時間的合同成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可?！逗贤ā返?/font>45條、第46條規(guī)定的附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。同時，該條規(guī)定也強調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。所以王利明、崔建遠先生認為“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預(yù)”是不無道理的。至于合同成立的條件，按照《合同法》第二章的規(guī)定，一般認為應(yīng)具備以下條件：1、訂約主體應(yīng)當具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；2、具備法律規(guī)定的合同形式；3、對主要內(nèi)容達成一致的意思表示；4、采取要約、承諾方式。此外，對于實踐性合同來說還應(yīng)該交付物作為成立要件。如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。所謂未生效，不是無效，也不是有效，而是已經(jīng)成立的合同沒有產(chǎn)生法律效力，只在生效條件滿足時生效。所以未生效合同屬于效力待定合同范疇，只不過其生效條件不是經(jīng)有權(quán)人表示承認或追加，而是當事人向?qū)徟鷻C關(guān)申請并得到批準才能生效。商品房是指由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)出售的房屋。商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)選出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。當事人在訂立商品房買賣合同時，合同標的商品房并不存在，這是商品房買賣合同區(qū)別于其他買賣合同的主要特點，所以商品房買賣合同也稱為商品房預(yù)售合同。 為了保護廣大購買人的權(quán)益，國家以公權(quán)形式對商品房預(yù)售進行管理?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十四條第一款、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供的預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日；（四）已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：商品房預(yù)售人應(yīng)但按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十條規(guī)定：商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當于承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案手續(xù)。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十七條第二款“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理工作的部門備案?！逗贤ā返谒氖臈l第二款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。該法第五十二條第五款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。商品房買賣合同應(yīng)當取得商品房預(yù)售許可證明，這是強制性的法律法規(guī)，不得違反，否則合同應(yīng)無效。所以，沒有取得預(yù)售許可證明的商品房買賣合同，在法律上無效。所謂無效合同，是相對有效合同而言的，它是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)或公共利益，因此被確認無效。合同無效的效力表現(xiàn)在合同自始無效，也就是具有溯及既往的效力。至于合同無效的原因，《民法通則》第58條和《合同法》第52條進行了列舉。在所有的原因中，《合同法》第52條第5項規(guī)定，亦即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，這才是合同無效的根本原因，甚至可以看作是判斷一個合同是否有效的法定標準。所謂未生效，不是無效，也不是有效，而是已經(jīng)成立的合同沒有產(chǎn)生法律效力，只在生效條件滿足時生效。所以未生效合同屬于效力待定合同范疇，只不過其生效條件不是經(jīng)有權(quán)人表示承認或追加，而是當事人向?qū)徟鷻C關(guān)申請并得到批準才能生效。最高人民法院作出的該司法解釋，擴大了合同效力的外延，是把合同法理論用于實踐的新的探索和嘗試，在特定時期為解決一些突出的矛盾和問題起到了積極的作用。最高人民法院在商品房買賣合同司法解釋中所稱的“無效”，從文義上理解是無效，但在法律定性上任為“未生效”，與其關(guān)于合同法的解釋（一）的觀點是一致的。按照法理和法律規(guī)定，無效的合同自始無效，作為審判機關(guān)的人民法院，也沒有“起死回生”之能。但在實踐中，沒有預(yù)售許可證的商品房買賣合同現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，而沒有預(yù)售許可證明的原因又是多種多樣，有些還不完全是開發(fā)公司的原因。在眾多的類似案件中，預(yù)售許可證明的取得只是時間問題。因此，全部認定此類合同無效。既不利于激勵交易，也不符合合同雙方的真實意思表示。所以盡管在理論和法律規(guī)定上此類合同時無效合同，最高人民法院任然規(guī)定可以在一定時間內(nèi)通過補辦手續(xù)而最大限度地促使合同有效。而補辦手續(xù)后有效，此時合同的效力已經(jīng)不是無效，而屬于效力待定范疇了。只有在效力待定狀態(tài)下，才可以通過補救措施促成合同有效，而合同無效，無論如何是無法補救的。最高人民法院1995年司法解釋雖然沒有指明該類合同效力，同樣也應(yīng)當屬于“未生效”。所以，涉及房地產(chǎn)預(yù)售合同糾紛案件的法律規(guī)定和司法解釋中，違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，先后出現(xiàn)了無效、未生效、無效但可補救有效等三種理解，在法律才邏輯上存在著重大的問題，在實踐中必將陷于混亂。究其原因，司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突，最根本原因是法學(xué)理論對合同效力上的不一致所造成的。為解決此問題，唯有遵循法律的規(guī)定，維護法律的權(quán)威，將應(yīng)但辦理批準手續(xù)而未辦理批準手續(xù)的合同歸于無效，同時加大對無效合同過錯方的法律制裁，從源頭加強合同強制性審批管理。 |
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