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（南京紫金山水榭）
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| 關(guān)鍵詞: 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，正犯化，獨(dú)立性，處罰范圍，處罰程度 |
| 內(nèi)容提要: 我國《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立，以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，故幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立也不表明《刑法》第287條之二對(duì)幫助犯采取了共犯獨(dú)立性說；《刑法》第287條之二第1款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為業(yè)務(wù)行為所實(shí)施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，也沒有加重幫助犯的處罰程度。 |
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《刑法修正案（九）》增加的我國《刑法》第287條之二第1款、第2款、第3款分別規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”除了對(duì)構(gòu)成要件的具體解釋之外，就上述三款規(guī)定，主要有如下值得研究的問題。第一，從性質(zhì)上說，第1款規(guī)定是否屬于幫助犯的正犯化？第二，如果對(duì)第一個(gè)問題得出否定結(jié)論，那么，成立第1款的犯罪的條件是什么？換言之，第1款的規(guī)定是否意味著采取了幫助犯獨(dú)立性說？第三，如果對(duì)第二個(gè)問題得出否定結(jié)論，第1款的規(guī)定究竟是為了限制處罰范圍還是為了擴(kuò)大處罰范圍？換言之，第1款的規(guī)定是否意味著全面處罰中立的幫助行為？其四，《刑法》第287條之二對(duì)幫助犯規(guī)定獨(dú)立的法定刑，是否意味著加重了對(duì)幫助犯的處罰？筆者擬于對(duì)以上四個(gè)問題發(fā)表淺見，以求教于刑法學(xué)界的同仁。
一、幫助犯的正犯化之否定
眾所周知，各國刑法通常在總則部分規(guī)定狹義的共犯（教唆犯與幫助犯），分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為一般是正犯行為，對(duì)于教唆、幫助正犯的行為需要適用總則的規(guī)定，以共犯論處。所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑。[1]
然而，這并不意味著只要刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置了獨(dú)立法定刑，就是幫助犯的正犯化。從我國刑法分則的相關(guān)規(guī)定來看，總的來說，分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立法定刑時(shí)，存在幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。
?。ㄒ唬椭傅慕^對(duì)正犯化
所謂幫助犯的絕對(duì)正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區(qū)別，只不過分則條文可能使用了“幫助”、“資助”、“協(xié)助”等用語的情形。
幫助犯的絕對(duì)正犯化產(chǎn)生三個(gè)法律后果。其一，從定罪角度來說，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。換言之，根據(jù)共犯從屬性說的原理以及作為通說的限制從屬性說，[2]只有當(dāng)正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為時(shí)，才能將幫助犯作為共犯處罰。[3]例如，甲認(rèn)識(shí)到乙將要綁架丙，便將丙的行蹤提供給乙。然而，乙并沒有實(shí)施綁架丙的任何行為。根據(jù)共犯從屬性說的原理，對(duì)甲不能以綁架罪的幫助犯論處。但是，在幫助行為被正犯化之后，就不需要以其他正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。這并不意味著幫助犯的正犯化采取了共犯獨(dú)立性說，而是原本的幫助行為已經(jīng)被提升為正犯行為，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，從量刑角度來說，幫助犯被正犯化后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用《刑法》第27條關(guān)于對(duì)從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性。[4]其三，從對(duì)他人定罪量刑的影響角度來說，幫助犯被正犯化后，原本的幫助行為提升為正犯行為，于是對(duì)該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。因?yàn)榻趟舴甘侵杆羰顾藢?shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，教唆他人實(shí)施幫助行為的，并不是按教唆犯處罰，而是按幫助犯處理；[5]幫助犯是指幫助正犯者，[6]所以，單純對(duì)幫助犯進(jìn)行幫助，而沒有對(duì)正犯起幫助作用的，并不成立幫助犯，因而不得處罰。[7]但是，一旦對(duì)幫助犯實(shí)行正犯化，就意味著原本的幫助行為成為刑法分則規(guī)定的正犯行為，故教唆他人實(shí)施該正犯行為的，就成立對(duì)正犯的教唆犯（而非幫助犯），幫助他人實(shí)施該正犯行為的，也會(huì)成立對(duì)正犯的幫助犯（而非不處罰）。
例如，我國《刑法》第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，……處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”在筆者看來，這一規(guī)定就是幫助犯的絕對(duì)正犯化。只要行為人實(shí)施了上述行為，而不管被資助的恐怖活動(dòng)組織或者個(gè)人是否實(shí)施了具體的恐怖犯罪（如殺人、放火、爆炸、綁架等罪），對(duì)行為人均應(yīng)以幫助恐怖活動(dòng)罪論處，而且不適用《刑法》第27條關(guān)于從犯的處罰規(guī)定。不僅如此，倘若甲教唆乙資助恐怖活動(dòng)組織，乙接受教唆后實(shí)施了資助行為的，甲成立幫助恐怖活動(dòng)罪的教唆犯，而不是僅成立幫助犯。
?。ǘ椭傅南鄬?duì)正犯化
幫助犯的相對(duì)正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得科處刑罰的情形。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒有被正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。
例如，《刑法》第358條第1款規(guī)定了組織賣淫罪，該條第4款規(guī)定：“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！痹诠P者看來，實(shí)施該款規(guī)定行為的人是否構(gòu)成犯罪，不可一概而論。
例一：A明知B將要或者正在實(shí)施組織他人賣淫的行為，在沒有通謀的情況下，A以不為一般人所知悉的方式（如向特定婦女發(fā)短信、發(fā)微信介紹賓館服務(wù)工作）為其招募了5名婦女（婦女不知真相），但B沒有接收A招募的婦女，更沒有著手組織這5名婦女從事賣淫的活動(dòng)。這5名婦女要求A補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，導(dǎo)致案發(fā)。例二：甲明知乙將要或者正在實(shí)施組織賣淫的行為，在沒有通謀的情況下，以不特定人、多數(shù)人可以知悉的方式公開招募賣淫女，被招募的6名婦女知道從事賣淫活動(dòng)，但在乙沒有接收甲招募的6名婦女或者還未來得及組織甲所招募的6名婦女從事賣淫活動(dòng)時(shí)即案發(fā)。
在例一中，A雖然有為他人組織賣淫招募人員的行為與故意，但是，所招募的人員并沒有從事賣淫活動(dòng)，A的招募行為本身沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，因而不可能將A的行為以協(xié)助組織賣淫罪論處。[8]就此而言，我國《刑法》第358條第4款就沒有將幫助犯正犯化。在例二中，乙雖然還未來得及組織甲所招募的婦女從事賣淫活動(dòng)，但甲的行為已經(jīng)侵害了社會(huì)管理秩序，值得科處刑罰。所以，即使正犯乙沒有針對(duì)甲所招募的人員實(shí)施組織賣淫罪，對(duì)甲的行為也應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。換言之，在例二中，甲的行為成立協(xié)助組織賣淫罪不以存在符合構(gòu)成要件的正犯行為為前提。不僅如此，如果甲的行為是由丙唆使的，對(duì)丙也應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪的教唆犯論處。就此而言，我國《刑法》第358條第4款對(duì)幫助犯實(shí)行了正犯化（甲的行為是否同時(shí)觸犯引誘、介紹賣淫罪，則是另一回事。）。
概言之，為他人組織賣淫所實(shí)施的招募、運(yùn)送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實(shí)施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒有實(shí)施組織賣淫行為時(shí)，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理秩序。所以，《刑法》第358條第4款屬于幫助犯的相對(duì)正犯化。
?。ㄈ椭傅牧啃桃?guī)則
所謂幫助犯的量刑規(guī)則，[9]是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。[10]筆者認(rèn)為，我國《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，就屬于這一類。
對(duì)幫助行為規(guī)定獨(dú)立的法定刑，既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則，所以，不可能進(jìn)行法律形式上的判斷，只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。在進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷時(shí)，要根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結(jié)論。
首先要判斷的是，在A明知B將要或者正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，A為B提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為（以下一般僅表述為：提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持）,B利用了A所提供的技術(shù)時(shí)，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，騙取了數(shù)額較大財(cái)物，直接造成了法益侵害結(jié)果，就可能肯定A的行為與該結(jié)果之間具有物理的因果性，所以，對(duì)A的行為應(yīng)以犯罪論處。
其次要判斷的是，在甲明知乙可能或者將要實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，甲的行為是否侵害了法益？筆者對(duì)此持否定回答。一方面，乙沒有實(shí)施任何不法侵害行為；另一方面，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對(duì)于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，甲的行為屬于不能犯）。
最后要判斷的是，A明知B正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但B并不利用甲所提供的技術(shù)時(shí)，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，顯而易見，在上述情況下，即使B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，但這一結(jié)果與A的行為之間不具有因果性，或者說，A的行為對(duì)B騙取財(cái)物的侵害結(jié)果沒有起任何作用。其二，我國《刑法》第287條之二第1款，并不是只要求提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還要求客觀上“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)……技術(shù)支持”，但A的行為明顯不符合這一要件。其三，A的行為本身也不可能獨(dú)立地侵害法益。既然如此，對(duì)A的行為就不應(yīng)以犯罪論處。
不難看出，不管是從字面含義上解釋我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，還是對(duì)該款規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)的分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款并沒有將幫助犯正犯化，只是對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實(shí)施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實(shí)施幫助行為，而沒有對(duì)正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。最后，對(duì)于實(shí)施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。
需要指出的是，我國《刑法》第287條之二第1款明文表述的是“幫助”，如果某種行為雖然表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，而應(yīng)直接認(rèn)定為相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯。例如，與他人通謀，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，是開設(shè)賭場罪的共同正犯，[11]而不是單純的幫助犯。
二、幫助犯的獨(dú)立性之否定
倘若說《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，不是幫助犯的正犯化，那么，能否認(rèn)為該款規(guī)定肯定了幫助犯的獨(dú)立性呢？這雖然與上一問題密切聯(lián)系，但屬于不同性質(zhì)的問題。因?yàn)?，幫助犯的正犯化，意味著幫助犯已?jīng)被提升為正犯，不再是幫助犯；但倘若采取限制的正犯概念與幫助犯的獨(dú)立性說，則意味著只要行為人實(shí)施了幫助行為，雖然正犯還沒有著手實(shí)行犯罪，對(duì)幫助行為也應(yīng)以幫助犯論處。所以，幫助犯的獨(dú)立性與幫助犯的正犯化并不是完全等同的問題。[12]
?。ㄒ唬├碚摳攀?br> 如所周知，所謂共犯從屬性說，是指共犯（教唆犯、幫助犯）成立犯罪至少要求正犯者著手實(shí)行了犯罪（在處罰預(yù)備犯的情況下，則要求正犯已經(jīng)實(shí)施了預(yù)備行為）的原理。共犯獨(dú)立性說，是指共犯的可罰性在于共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實(shí)行犯罪。[13]顯然，從具體觀點(diǎn)到理論基礎(chǔ)，幫助犯從屬性說與幫助犯獨(dú)立性說，都是非此即彼、完全對(duì)立的，無論如何也看不出來二者可以調(diào)和、折衷。因此，首先要否認(rèn)幫助犯具有二重性。[14]問題是，對(duì)幫助犯能否采取獨(dú)立性說？筆者持否定態(tài)度。
共犯獨(dú)立性說的理論基礎(chǔ)首先是犯罪征表說。根據(jù)這種立場，犯意通過某種外部行為而征表出來時(shí)，就是犯罪行為；或者說，確定地征表出犯意的外部行為，就是犯罪行為。由于幫助行為也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也屬于犯罪行為。犯罪是社會(huì)危險(xiǎn)性的表現(xiàn)，故不可能從屬于他人的犯罪而成立，從屬性說使幫助犯因?yàn)樗说男袨槎袚?dān)責(zé)任。[15]對(duì)于幫助者而言，正犯者的行為只不過是因果關(guān)系發(fā)展的一個(gè)過程，幫助行為作為各自的犯意的遂行的表現(xiàn)，其自身就是犯罪行為。[16]換言之，等待被幫助者著手實(shí)行犯罪后才處罰幫助犯，不當(dāng)?shù)匮舆t了針對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)者的社會(huì)防衛(wèi)舉措。[17]
然而，共犯獨(dú)立性說是過度的倫理主義或過度關(guān)心社會(huì)防衛(wèi)的產(chǎn)物，因而其理論根基與具體結(jié)論存在諸多疑問。正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳子平教授所言，共犯獨(dú)立性說之立場，“系以主觀主義（近代學(xué)派）刑法思想為根底，著重行為人反社會(huì)危險(xiǎn)性（惡性），此‘惡性’不僅為衡量刑罰輕重之標(biāo)準(zhǔn)，更左右犯罪之成立。惟此種立場卻產(chǎn)生下列疑義：第一，為何不就刑法上之所有犯罪而卻僅就教唆犯、從犯強(qiáng)調(diào)其‘惡性’？第二，‘惡性’本身帶有極端主觀不確定性，如何認(rèn)定‘惡性’之存在，實(shí)在有困難。第三，若因此而以社會(huì)倫理做為‘惡性’之衡量，更導(dǎo)致法與倫理（道德）之混同。第四，現(xiàn)代刑法之功能系以保護(hù)法益為主，亦為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，換言之，唯法益受侵害或有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，刑法才介入，此乃刑法之謙抑性原則（最后之手段）”。[18]
況且，我國現(xiàn)行刑法事實(shí)上傾向于客觀主義立場，如刑法的相關(guān)規(guī)定表明犯罪的本質(zhì)是侵犯法益（參見我國《刑法》第13條）、刑法的目的在于保護(hù)法益（參見我國《刑法》第2條）。在這種立法例之下，幫助犯獨(dú)立性說缺乏理論的根基與刑法的實(shí)質(zhì)依據(jù)。因?yàn)橹灰姓J(rèn)犯罪的本質(zhì)是侵犯法益、刑法的目的是保護(hù)法益，就難以采取共犯獨(dú)立性說。例如，李斯特（Liszt）之所以主張共犯從屬性說，重要原因是他采取法益侵害說。李斯特認(rèn)為，侵害法所保護(hù)的利益即法益的行為就是具有實(shí)質(zhì)違法性的犯罪行為，保護(hù)這種利益不受犯罪侵害、維持和促進(jìn)這種利益的手段就是刑罰。[19]根據(jù)李斯特的觀點(diǎn)，“只有當(dāng)幫助行為對(duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生事實(shí)上起到了作用，始可認(rèn)為成立幫助犯”。[20]這是因?yàn)?，在幫助犯的場合，只有?dāng)幫助行為對(duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生事實(shí)上起到了作用時(shí)，幫助行為才侵害或者威脅了法益。不難看出，李斯特主張共犯從屬性，正是以他的法益論、實(shí)質(zhì)的違法性論為根據(jù)的。由此看來，從實(shí)質(zhì)上說，只要堅(jiān)持犯罪的本質(zhì)與處罰的根據(jù)是行為對(duì)法益的侵害與威脅，就不會(huì)贊成共犯獨(dú)立性說。
堅(jiān)持幫助犯獨(dú)立性說，不僅不能說明我國刑法的理論根基，也難以說明幫助行為與實(shí)行行為的關(guān)系。共犯獨(dú)立性說的一個(gè)重要觀點(diǎn)是，刑法總則就未遂犯所規(guī)定的“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”包括了幫助犯的著手實(shí)行；換言之，幫助犯開始實(shí)施幫助行為時(shí)，也是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；故幫助犯實(shí)施幫助行為后，被幫助者沒有實(shí)行犯罪的，幫助犯便成立未遂犯。然而，區(qū)分幫助行為與實(shí)行行為，是近代刑法的一個(gè)文化性收獲。[21]如堅(jiān)持共犯獨(dú)立性說，將幫助行為也理解為實(shí)行行為，必使共犯理論崩潰。
堅(jiān)持幫助犯獨(dú)立性說，難以說明幫助犯的性質(zhì)。我國《刑法》第27條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！痹摲ǖ?8條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！币话銇碚f，幫助犯既可能是從犯，也可能是脅從犯。但從上述法條可以看出，幫助犯只能存在于共同犯罪之中。這表明幫助犯難以獨(dú)立構(gòu)成犯罪。再者，如果說對(duì)幫助犯也采取獨(dú)立性說，那么，當(dāng)被幫助的人沒有犯罪時(shí)，對(duì)幫助犯也應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處；而當(dāng)被幫助的人只是實(shí)施了預(yù)備行為時(shí)，幫助犯是犯罪未遂，被幫助的人卻是犯罪預(yù)備。這是不可思議的。
按照因果共犯論，對(duì)于幫助犯只能采取從屬性說?！芭c正犯一樣，共犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害的危險(xiǎn)性，這得到了廣泛的認(rèn)同。如果共犯的處罰根據(jù)與正犯的處罰根據(jù)相同，那么，對(duì)于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對(duì)于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應(yīng)當(dāng)基本上是相同的?！?a title='轉(zhuǎn)到底部注釋[22]' name='22'>[22]概言之，之所以處罰幫助犯，是因?yàn)閹椭竿ㄟ^使正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與引起了法益侵害的結(jié)果。正犯的實(shí)行著手，不是單純的因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個(gè)階段，而是從實(shí)質(zhì)上看必須產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險(xiǎn)；處罰未遂不是因?yàn)樵撔袨槭切袨槿说奈ｋU(xiǎn)性或反道義性的定型的征表，而是因?yàn)楫a(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險(xiǎn)。因此，將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰幫助犯的條件，意味著發(fā)生了法益侵害的具體的、緊迫的危險(xiǎn)才處罰，這不僅沒有不妥之處，而且是理所當(dāng)然。[23]據(jù)此，只有當(dāng)被幫助犯著手實(shí)行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才處罰幫助犯。這正是幫助犯從屬性說的結(jié)論。
堅(jiān)持幫助犯從屬性說，就使罪刑法定主義得以堅(jiān)持，構(gòu)成要件的機(jī)能得以維護(hù)，幫助犯的處罰界限得以明確，“避免刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性（Rechtssicherheit）”。[24]堅(jiān)持幫助犯從屬性說，有利于防止處罰不當(dāng)罰的行為。事實(shí)上，當(dāng)幫助者只是幫對(duì)方提供了廣告推廣，但對(duì)方完全沒有利用廣告實(shí)施犯罪時(shí)，僅此還沒有處罰的必要性。[25]因?yàn)樵诒粠椭邲]有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即使不處罰幫助者，也可以確保人們的平穩(wěn)生活。[26]
綜上所述，不管是從共犯的處罰根據(jù)上考察，還是從我國《刑法》第27條的文義上考慮，都可以認(rèn)為對(duì)幫助犯不可能采取獨(dú)立性說。
?。ǘ┈F(xiàn)實(shí)考察
那么，《刑法修正案（九）》為什么要增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪呢？
如所周知，信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪有三個(gè)重要特點(diǎn)。其一，行為主體完全可能不在同一個(gè)城市，乃至不在同一個(gè)國家，行為主體之間可能互不相識(shí)。其二，在客觀上，各共犯人只是分擔(dān)部分行為，而且實(shí)行行為、幫助行為都具有隱蔽性。其三，在主觀上，各共犯人的意思聯(lián)絡(luò)具有不確定性或者不明確性；而且，在許多情況下，部分共犯人表現(xiàn)為一種間接故意的心理狀態(tài)。這三個(gè)特點(diǎn)導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲實(shí)施幫助行為的人，而不能抓獲實(shí)施正犯行為的人。那么，在這種情況下，對(duì)實(shí)施幫助行為的人以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處，是否意味著就是采取了共犯從屬性說呢？
傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，成立共同犯罪必須具備三個(gè)條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”,“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。[27]按照這種觀點(diǎn)，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認(rèn)定實(shí)施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪。
立法機(jī)關(guān)正是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的。例如，立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“以‘釣魚網(wǎng)站’詐騙為例，從域名注冊(cè)和服務(wù)器的租用、網(wǎng)站的制作與推廣、盜取他人賬戶信息、銷售盜取的信息，實(shí)施詐騙、冒名辦理銀行卡、贓款提取等，每個(gè)環(huán)節(jié)都是不同群體的人員實(shí)施，之間往往不相識(shí)……如按照傳統(tǒng)的認(rèn)定詐騙罪的做法，需要對(duì)詐騙所得逐筆核對(duì)，且詐騙犯罪嫌疑人和被害人之間要一一對(duì)應(yīng)，但網(wǎng)絡(luò)詐騙往往不是傳統(tǒng)的‘一對(duì)一’，而是‘一對(duì)多’、‘多對(duì)多’，犯罪鏈條比較復(fù)雜，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪規(guī)定追究，也存在困難，如按照共犯處理，一般需要查明幫助者的共同犯罪故意，但網(wǎng)絡(luò)犯罪不同環(huán)節(jié)人員之間往往互不相識(shí)，沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)。如竊取公民個(gè)人信息者，倒賣公民個(gè)人信息者，并不確切了解從其手中購買信息的人具體要實(shí)施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發(fā)放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理。還有一些搜索引擎公司、支付結(jié)算平臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等，常常以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律追究……經(jīng)研究，在通過的《刑法修正案（九）》中增加了本條規(guī)定，以更準(zhǔn)確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，保護(hù)公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和社會(huì)公共利益，維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展?！?a title='轉(zhuǎn)到底部注釋[28]' name='28'>[28]可看出，立法機(jī)關(guān)基本上是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)《刑法》第287條之二的。
不可否認(rèn)的是，傳統(tǒng)共同犯罪理論的確不利于共同犯罪的認(rèn)定。例如，蔡某與幕后行為人聊天時(shí)曾經(jīng)無意中說到，“李某（女）和陽某（男）在一個(gè)QQ群里聊過天”、“李某對(duì)陽某有好感”、“陽某現(xiàn)居日本”等事實(shí)。后來幕后行為人由于資金緊張便想通過冒充陽某與李某談戀愛以騙取李某錢財(cái)，并將這一想法告知蔡某，希望蔡某幫其圓謊（即李某問起幕后行為人的身份時(shí)，要蔡某幫助幕后行為人向李某證實(shí)其“陽某”的身份）。于是，幕后行為人以“陽某”名義與李某成為網(wǎng)友，并很快發(fā)展為戀人關(guān)系。此后，通過QQ聊天方式，“陽某”以住院看病、籌備新公司缺錢、打國際官司等名義多次向李某索要錢款。由于真實(shí)的陽某本人在日本，所以網(wǎng)絡(luò)上的“陽某”（即幕后行為人）便要李某將現(xiàn)金交給蔡某，謊稱由蔡某通過“國際電匯”轉(zhuǎn)給“陽某”（事實(shí)上蔡某均直接將現(xiàn)金轉(zhuǎn)交“陽某”）。通過這種方式，“陽某”從李某處騙得錢款20余萬元（該案以下簡稱：蔡某案）。現(xiàn)有證據(jù)可以肯定的是，蔡某與幕后行為人不是同一人；雖然蔡某能夠肯定幕后行為人是誰，但公安機(jī)關(guān)無論如何都不能查證幕后行為人是誰。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，由于不能查證幕后行為人是誰，因此，根本不可能認(rèn)定蔡某與幕后行為人構(gòu)成共同犯罪。結(jié)局是，對(duì)蔡某要么不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為詐騙罪的正犯，要么完全否認(rèn)蔡某的行為構(gòu)成犯罪。但是，這兩種結(jié)論都不妥當(dāng)。由此可見，傳統(tǒng)理論設(shè)定的共同犯罪成立條件值得商榷。
聯(lián)系本文所討論的內(nèi)容來說，可以肯定的是，上述蔡某的行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立條件，而且對(duì)其行為也的確應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。那么，這是否意味著《刑法》第287條之二采取了幫助犯獨(dú)立性說呢？答案是否定的。
從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)考察，只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難（有責(zé)性）。據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法與有責(zé)。[29]但刑法實(shí)行罪刑法定原則，故只有符合構(gòu)成要件的違法行為（不法），才成為犯罪的實(shí)體之一。責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，[30]是針對(duì)符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提。基于同樣的理由，認(rèn)定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不可能相反。刑法總則有關(guān)共同犯罪的立法所解決的問題是，應(yīng)當(dāng)將不法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸屬問題，或者說，只是認(rèn)定二人以上的行為是不是造成法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）的原因；只要認(rèn)定共同犯罪的成立，就要將法益侵害結(jié)果客觀歸屬于參與人（而不論參與人是否具有主觀責(zé)任）。至于各參與人對(duì)歸屬于他的結(jié)果是否承擔(dān)主觀責(zé)任，則需要個(gè)別的判斷；但參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任，在共同犯罪中沒有任何特殊性，或者說與對(duì)單個(gè)人犯罪的責(zé)任判斷沒有區(qū)別。所以，共同犯罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以不法為重心。至于各參與人的責(zé)任，顯然只能分別判斷。
“正犯是實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過程中的中心人物或者核心人物?！?a title='轉(zhuǎn)到底部注釋[31]' name='31'>[31]因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害或者威脅法益，具體表現(xiàn)為對(duì)法益造成侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果，而支配這種結(jié)果發(fā)生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時(shí)，先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對(duì)容易。這是認(rèn)定共同犯罪的最佳路徑，沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。根據(jù)共犯從屬性的原理，對(duì)幫助犯的認(rèn)定依賴于正犯，只有當(dāng)正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法時(shí)，幫助行為才可能成立犯罪。“如此認(rèn)定的理由在于對(duì)共犯（教唆、幫助）的處罰根據(jù)的理解。亦即，這是因?yàn)椋热还卜傅奶幜P根據(jù)與單獨(dú)正犯一樣，在于法益侵害（構(gòu)成要件的結(jié)果）的引起（因果共犯論即惹起說），那么，如果沒有產(chǎn)生作為處罰基礎(chǔ)的法益侵害、危險(xiǎn)，也就沒有產(chǎn)生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當(dāng)化的事態(tài)?！?a title='轉(zhuǎn)到底部注釋[32]' name='32'>[32]限制從屬性的原理，決定了在共同犯罪的認(rèn)定過程中，必須先認(rèn)定正犯；只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，即使沒有責(zé)任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性要求以正犯為中心認(rèn)定共犯。
幫助犯屬于狹義的共犯。“共犯論的核心，是能否認(rèn)定共犯行為（共同或者間接）引起了法益侵害、危險(xiǎn)的共犯的因果性問題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問題。”[33]在正犯行為不法時(shí)，認(rèn)定共犯是否成立，意味著認(rèn)定共犯行為是否與正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法層面便成立共犯，進(jìn)而判斷參與人是否具有故意。換言之，在幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性的場合，只是幫助者認(rèn)識(shí)到正犯的行為及其結(jié)果，即使事前沒有與正犯通謀，也成立幫助犯。
概言之，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法，不管正犯是否具有責(zé)任，即不管正犯是否具有責(zé)任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且?guī)椭哒J(rèn)識(shí)到了正犯的行為及其結(jié)果，就可能認(rèn)定幫助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有證據(jù)證明確實(shí)有一個(gè)幕后行為人騙取了李某的財(cái)物，即實(shí)施了符合詐騙罪構(gòu)成要件的不法行為，即使不知道這位幕后行為人是誰，也能認(rèn)定蔡某構(gòu)成幫助犯。換言之，即使采取幫助犯從屬性說，也能認(rèn)定蔡某成立幫助犯。
同樣，上述立法機(jī)關(guān)工作人員所指出的各種情形，都是可以按共犯處理的。其一，犯罪的每個(gè)環(huán)節(jié)都是不同群體的人員實(shí)施，之間往往不相識(shí)，并不是否認(rèn)共同犯罪的理由。例如，恐怖組織成員之間也可能并不相互認(rèn)識(shí)，只是單線聯(lián)系，但這根本不能成為否認(rèn)集團(tuán)犯罪的理由。同樣，幫助犯并不需要知道正犯姓甚名誰，只要知道正犯在實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為即可。其二，在滿足數(shù)額較大的前提下，即使不能對(duì)詐騙所得逐筆核對(duì)，不能確定行為人幫助他人騙取的財(cái)物數(shù)額，也能按照是否屬于情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重選擇法定刑。其三，在任何犯罪中，都沒有要求所謂“一對(duì)一”，傳統(tǒng)的詐騙也不都是“一對(duì)一”，也存在“一對(duì)多”、“多對(duì)多”的情形。被害人特定與否，與共同犯罪的認(rèn)定沒有直接關(guān)系。其四，將明確的犯意聯(lián)絡(luò)設(shè)定為共同犯罪的成立條件明顯不當(dāng)。即使是傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也至少承認(rèn)片面的幫助犯。[34]事實(shí)上，當(dāng)行為人明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，仍然為其提供幫助的，已經(jīng)屬于具有合意，因而能夠認(rèn)定為存在意思聯(lián)絡(luò)。其五，“竊取公民個(gè)人信息者，倒賣公民個(gè)人信息者，并不確切了解從其手中購買信息的人具體要實(shí)施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發(fā)放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理”，也不是幫助行為具有獨(dú)立性的理由。一方面，竊取公民個(gè)人信息、倒賣公民個(gè)人信息的行為本身就構(gòu)成我國《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪，而且其法定刑高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。況且，倘若行為人將公民個(gè)人信息倒賣給他人，但他人只是用于發(fā)放小廣告，而沒有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，也不可能對(duì)行為人按幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。這充分說明，我國《刑法》第287條之二并沒有對(duì)幫助犯采取獨(dú)立性說。另一方面，幫助犯的成立并不需要其確切知道正犯將要實(shí)施何種具體犯罪行為，只要認(rèn)識(shí)到正犯可能實(shí)施哪些具體犯罪行為，就可以按照正犯已經(jīng)實(shí)施的具體犯罪認(rèn)定幫助犯。例如，行為人知道正犯將要實(shí)施殺人、傷害或者搶劫罪，而為其提供犯罪工具，正犯利用行為人提供的工具實(shí)施了傷害行為的，對(duì)提供犯罪工具的行為人就能夠認(rèn)定為故意傷害罪的幫助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付結(jié)算平臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等，常常以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律追究”，更不是幫助犯具有獨(dú)立性的理由。因?yàn)檫@是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定問題，而且我國《刑法》第287條之二也要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。換言之，在增設(shè)了該條文后，仍面臨行為人“以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律追究”的問題。
綜上所述，不管是按照我國《刑法》第287條之二的法條表述，還是按照立法機(jī)關(guān)工作人員的提供的立法理由，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是只要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，而是同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了犯罪。只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說的原理，實(shí)施幫助行為的人就成立幫助犯。至于他人究竟是誰、他人是否被查獲、他人是否具有責(zé)任，都不影響幫助犯的成立。既然如此，我國《刑法》第287條之二就既沒有使幫助行為正犯化，也沒有承認(rèn)幫助行為具有獨(dú)立性。所以，在他人沒有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)時(shí)，對(duì)于提供幫助的人不可能以幫助犯論處。
總之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，并不意味著刑法對(duì)幫助犯采取了獨(dú)立性說。相反，只要否認(rèn)傳統(tǒng)共同犯罪理論，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，[35]并且采取限制從屬性說，就能妥當(dāng)處理各種幫助行為。[36]在此意義說，即使《刑法修正案（九）》不增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，裁制者也完全能夠妥當(dāng)處理所有的幫助行為。[37]
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出處:《政治與法律》2016年第2期 |
