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實際施工人是最高人民法院在2004年9月29日通過的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中創(chuàng)設的一個法律新概念，這一概念創(chuàng)建以來，在司法實踐中被普遍認可與遵循，有效地維護了農民的合法權益，《解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任”。這一規(guī)定突破了合同相對性原則，為實際施工人向發(fā)包人主張權利提供了重要法律依據。然而，不可否認的是，現有法律由于沒有對實際施工人的法律概念作出權威界定，導致實踐中如何界定實際施工人尺度不一，引發(fā)了不少爭議。這種局面的出現導致司法實踐中出現了濫用，甚至出現了惡意損害發(fā)包人利益現象。因此，對實際施工人的保護與合理限制結合，已經成為司法實踐中必須研究和加以解決的現實問題。本文結合審判實踐對“實際施工人”這一概念的正確理解和認定，實踐中存在的問題進行探討研究，以期拋磚引玉。 一、正確理解實際施工人的概念 (一)實際施工人的定義及其特征 實際施工人是最高人民法院在《解釋》中創(chuàng)設的一個法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）首次提到了“實際施工人”的概念，分別在第1、4、25、26條中出現，此四條規(guī)定中的“實際施工人”是司法實踐中認定“實際施工人”的概念，可以說是司法實踐中認定“實際施工人”的唯一法律依據，但《解釋》并沒有對該概念下定義。 最高法院負責人在公布該《解釋》時答記者問中，對“實際施工人”的闡釋是：“承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。”最高法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，對實際施工人概念作了相對更為具體的詮釋：“‘施工人’概括了建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人，承包人，專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)的分包人?！逗贤ā分械摹┕と恕侵赣行ЫㄔO工程合同主體，不應包括轉承包人和違法分包人的承包人”。為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法施工人，《解釋》使用了“實際施工人”的稱謂，其中，第1、4條規(guī)定中表述的“實際施工人”特指借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂施工合同的一方；第25條規(guī)定，在建設工程質量爭議糾紛中，實際施工人可以同總承包人、分包人為被告方。第26條第1款規(guī)定，實際施工人可以作為原告起訴轉包人，違法分包人；第2款規(guī)定，實際施工人可以只起訴發(fā)包人就欠付工程價款范圍內承擔責任的情形，此兩條明確了實際施工人的訴訟地位。 上述規(guī)定的內容，我們可以歸納為“實際施工人”是特指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人，借用資質的建筑施工企業(yè)或個人。根據這一定義，筆者認為，實際施工人具有以下幾個特征：（1）是無效合同的承包人。有效的建設工程施工合同中不存在實際施工人的說法，直接稱之為施工人。（2）是違法承包人。它沒有取得相應建設工程施工資質，違反了我國《建筑法》、《合同法》的相關規(guī)定。（3）它與發(fā)包人之間不存在直接的建設工程施工合同關系，但卻因實際組織了施工，與之形成了事實上權利義務關系。（4）它與上位承包人（非法轉包人，違法分包人）是非雇用關系，如果是上位承包人的組成部門或雇用委托代理人員，則不能稱為實際施工人。（5）建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的建設工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行輔助人，合法的專業(yè)分包工程承包人，勞務作業(yè)承包人，即實際施工人必須是基于無效合同產生的。 (二)實際施工人的現實表現 根據《解釋》，“實際施工人”應是相對于名義承包人而存在的，之所以形成名義承包人與實際施工人區(qū)別，是因為名義承包人作為承包方簽訂建設工程施工合同沒有親自完成具體施工任務，在違背法律或發(fā)包合同規(guī)定的情況下將其交給實際施工人完成。實際施工人是施工任務的實際承擔者，具體而言，實際施工人包括三個構成要件：一是實際施工人相對于名義承包人而存在。二是實際施工人是施工任務的實際承擔者。即發(fā)包人和承包人雙方合同中所約定的施工內容全部或部分是由實際施工人承擔、完成。三是實際施工人承包施工任務違反了相關法律法規(guī)或發(fā)包合同的約定?；谏鲜稣J識，筆者認為，實際施工人通常表現形式有以下幾種。 1.借用資質或掛靠承包人。由于實際施工人不具備《建筑法》規(guī)定的承包施工主體資格，于是借用有資質的施工企業(yè)名義進行招投標簽約等活動，向出借資質企業(yè)繳納一定管理費后，由實際施工人自行組織施工，出借企業(yè)對工程不承擔任何經濟、技術、質量責任。 2.違法轉包人。即承包單位承包工程后，不履行合同約定責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給實際施工人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（實際施工人）承包的行為。 3.違法分包人。根據《建筑法》、《合同法》等相關規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。 4.職務行為人。即實際施工人以承包人的建筑企業(yè)派駐到工地代表的方式或由名義承包人出具委托書承接施工的工程，實際上這是履行建筑企業(yè)的職務代理行為，但實際中往往也以實際施工人名義主張權利。這種情況實質上是借用資質或掛靠行為的另一種表現形式。 二、如何正確認定“實際施工人” 正確界定實際施工人是處理案件的關鍵。實踐中，要判斷某一主體是否為實際施工人，在審理相關案件時，應嚴格查實際施工人是否與發(fā)包人全面實際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系，即此時轉承包人，違法分包合同的承包人已經取代第一手的承包人與發(fā)包人形成了事實上的合同關系。在成立事實上合同關系的情況下，才準許轉承包人、違法分包合同的承包人作為實際施工人以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。在實踐中要注意把握以下幾個原則。 （一）有限適用的原則 “實際施工人”是對合同相對性原則附條件突破，我們一定要嚴格遵循法律的規(guī)定，不能任意適用。實際施工人僅在《解釋》中的第1、4、25、26條中有規(guī)定，其他任何法律、法規(guī)和司法解釋均沒有涉及。因此，正確認定實際施工人，必須符合上述規(guī)定。也就是說，這些實際施工人就是借用企業(yè)資質簽訂建設工程合同的企業(yè)和個人；與總承包人、分包人一同成為建設工程質量糾紛中的被告；起訴轉包人、違法分包人承擔工程款給付責任的原告。突破這幾方面來認定和適用實際施工人，都是不正確的。 （二）實際履行的原則 在實際施工人已經出現的情況下，我們審查實際施工人時，要綜合各種因素正確加以認定，只要遵循權利義務的實際享有和履行的原則，就能夠清楚地判斷實際施工人和表面上的“承包人”。實踐中，實際施工人盡管沒有與發(fā)包人簽訂建設工程合同，但事實上卻以包工包料或者包工不包料等形式獨立完成了工程具體施工，雙方還進行了工程款的結算，這些人可以認定工程的實際施工人，是承建合同的真正相對方。而那些所謂的“承包人”實際上未對工程投入技術、資金和施工，并且自工程開工至竣工驗收甚至到起訴之日，“承包人”與發(fā)包單位之間從未發(fā)生資金往來、結算等事項，同時“承包人”也提供不出任何與建設工程有關的賬務資料。這種情況，可以認定“承包人”僅僅是為了工程的報建、竣工驗收等手續(xù)辦理提供了方便，但不是工程承建合同的實際履行方。如果為此發(fā)生爭議，法院可以責令雙方提供完成工程的審批資料，財務資料、驗收資質等予以證明。 （三）正確區(qū)別工程項目管理人，內部承包人與實際施工人的原則。 首先，從隸屬關系上看，前者大多數是承包單位的在職職工或者為完成某項工作任務的臨時聘用人員，而實際施工人則不存在任何隸屬關系，僅為完成特定施工項目而彼此協(xié)作。其次，從對外履職上看，前者在履行工作任務期間，均以總承包人的名義對外履行事務，而實際施工人則以本人的名義對外施行事務，包括聘用工人，采購原材料等；再次，從合同效力上看，前者與承包人之間的協(xié)議屬于承包人內部對于該項目的一種責任議定，屬有效合同，而實際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。最后，從法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期間發(fā)生的合同糾紛，其合同相對人均為承包人，而實際施工人可以本人的名義，將發(fā)包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。 （四）正確區(qū)別職務行為的原則 訴訟中若“承包人”有證據證明其與實際施工人之間存在雇傭關系，即證明實際施工人的行為系職務行為的，可以認定“承包人”是工程承建合同的實際履行方，這種所謂的實際施工人便無權以自己的名義起訴發(fā)包單位而主張有關工程款的權利。 三、正確理解最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的適用條件。 最高法院《解釋》第26條第1款確立了實際施工人的法律地位，但在第2款中，規(guī)定了嚴格的適用條件。因此，在審判實踐中，為了有力地保護農民工的合法權益，應正確理解《解釋》第26條的真實含義。一方面嚴格控制實際施工人的范圍，不能簡單從字面含義，將所有參與建設施工的主體都界定為實際施工人；另一方面對因勞務分包，承攬等法律關系參與了建設工程施工的農民工，應嚴格按照合同相對性原則向其合同相對方主張權利。 （一）主體限制。實際施工人以原告身份提起訴訟，其原則上應當是承包合同與下手所有轉包合同均為無效的合同當事人，原則上不準許實際施工人提起不具備合同關系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。根據轉包，分包合同相對性的相關規(guī)定，實際施工人在權益受到侵害時時，應當首先向合同當事人，轉包人，違法分包人主張權利，而不能直接起訴發(fā)包人。只有在實際施工人或轉包人、分包人可以證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況下，才能準許實際施工人、轉包人，違法分包人追加發(fā)包人為被告的申請。 （二）提起限制。一是只有在實際施工人的合同相對方下落不明,破產,資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力,實際施工人不提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情況下,才能準許實際施工人,提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。二是第一手承包合同和下手的所有轉包合同必須無效。在這樣債權合同相對性弱化的情況下，發(fā)包人除對總承包人承擔責任外，還應對合同外的第三人承擔責任。如果發(fā)包人已將全部工程款支付給了承包人，則不能支持實際施工人要求發(fā)包人支付工程款的請求，發(fā)包人承擔責任的范圍僅限于欠付工程款。如果實際施工人向發(fā)包人主張超過合同約定的高額不法利益，則應判令不予支持。 （三）杜絕惡意訴訟。實際施工人應當在窮盡其他一切救濟途徑，且合同相對人不具備支付工程款的能力等情況下，方可提起訴訟。若查明實際施工人存在惡意行為，或者實際施工人尚有其他可救擠途徑，則應判令該類訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的范疇，應裁定駁回起訴。 四、審判實踐中需要注意的二個問題 （一）審查原告選擇訴權主體資格是否正確 審判實踐中，實際施工人可以直接對轉包人，違法分包人提起訴訟，也可以對發(fā)包人起訴追加轉包人，違法分包人為第三人或共同被告。選擇依據關鍵在于轉包人，違法分包人在糾紛中的態(tài)度，如果其是拖欠工程款對象，則選擇以發(fā)包人為起訴對象；如果其怠于行使自己債權，損害實際施工人利益，則應以轉包人，違法分包人為起訴對象。 （二）審查原告是否符合實際施工人身份并正確行使訴權。 需要注意的是，“實際施工人”并非指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人，也非合法分包人。農民工工資的支付涉及雇傭關系和勞動關系，與建設工程施工合同不是同一法律關系。而對于合法分包人，要嚴格按照合同相對性原則，向合同的相對人主張權利。《解釋》第26條規(guī)定發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工承擔責任。如果發(fā)包人已經向轉包人，違法分包人支付了全部工程款，而他們沒有向實際施工人付款，此時，實際施工人就應當起訴轉包人，違法分包人，而不應當向發(fā)包人提起訴訟。在轉包、違法分包合同無效的情況下，《解釋》第26條依然賦予實際施工人以訴權是有一定條件的，即實際施工人依合同全面履行并且竣工工程質量一定要合格。反之，會被發(fā)包人反訴工程質量問題，實際施工人可能會承擔對己更為不利的后果。 綜上所述，對實際施工人的司法保護進行研究，并不意味著就要鼓勵建設工程由實際施工人去完成。但在社會轉型時期，針對實際施工人的這種特殊群體，我們不得不去現實地面對，從而進一步規(guī)范實踐中“實際施工人”的認定和處理，引導實際施工人訴訟進入規(guī)范化、依法化軌道，最終切實維護好發(fā)包人，承包人，分包人，實際施工人各方面的合法權益。 （來源 中國法律網） |
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