審前程序中的律師權(quán)利

及其實(shí)現(xiàn)與保障（上）

作者：邱興隆，法學(xué)博士、湖南醒龍律師事務(wù)所名譽(yù)主任；邢馨宇，法學(xué)博士、湖南醒龍律師事務(wù)所兼職律師

來源：特約惠賜，【法學(xué)學(xué)術(shù)前沿】首發(fā)

責(zé)編：迦葉

新用戶添加本微信號，回復(fù)“律師審前權(quán)利”查看全文

【編者按】春節(jié)前，邱興隆教授的一節(jié)解甲歸田、退隱東臺的微信，如石擊水，在學(xué)界與律師業(yè)界引起軒然大波。經(jīng)證實(shí)，邱興隆教授確已辭職湖南大學(xué)，并已淡出湖南醒龍律師事務(wù)所管理事務(wù)。正當(dāng)圈內(nèi)人士為邱興隆教授何去何從納悶之際，小編欣悉其與妻子邢馨宇博士合作的關(guān)于律師權(quán)利的長文初稿已成。故與之聯(lián)系，祈其賜稿?，F(xiàn)經(jīng)邱、邢二位授權(quán)，部分首推，與讀者諸君先睹為快。至于邱興隆教授是否以本文宣示其重出學(xué)術(shù)江湖，乃至將學(xué)術(shù)興趣由實(shí)體法學(xué)移轉(zhuǎn)到了程序法學(xué)，小編不敢妄加揣測，只能且聽下回分解。讀者諸君自然可以拭目以待，靜觀其變。同時(shí)，為尊重兩位作者的意志，將其聲明轉(zhuǎn)發(fā)如下，敬請讀者諸君共守：

1.本文為未定稿，如需轉(zhuǎn)引，請以最終發(fā)表的紙制版定稿為準(zhǔn)；

2.本文為征求意見稿，歡迎讀者提出建設(shè)性意見（聯(lián)系郵箱：778731467＠qq.com）；

3.在本文正式見諸紙制媒體前，請毋轉(zhuǎn)發(fā)或者轉(zhuǎn)載。

律師的權(quán)利，是一個(gè)老生常談的話題，且至今仍是學(xué)界與業(yè)界的一個(gè)活力十足的話題。隨著新現(xiàn)行律師法與現(xiàn)行刑事訴訟法的出臺，律師的權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)與保障，再次受到業(yè)界內(nèi)外的高度關(guān)注，進(jìn)而得到高層的重視，[①]最終導(dǎo)致了最高司法機(jī)關(guān)與相關(guān)部門的三個(gè)保障律師權(quán)利的行使的專門的規(guī)范性文件的頒行。[②]然而，即使在現(xiàn)行刑事訴訟語境下，刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境并未得到根本性改善，律師權(quán)利從立法體認(rèn)到對其實(shí)現(xiàn)的司法保障，所存在的盲區(qū)與誤區(qū)仍然較多，在有的方面甚至積重難返，因此，刑事訴訟中的律師權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)與保障而言，還有很長的路要走。鑒于現(xiàn)實(shí)中，律師權(quán)利的實(shí)現(xiàn)受阻，以在審前程序中的發(fā)生率最高，出現(xiàn)的問題也最為嚴(yán)重，本文對刑事訴訟中的律師權(quán)利的梳理與就其實(shí)現(xiàn)和保障的探討，以審前程序即偵查與審查起訴階段為限，至于律師在法院審理階段的權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)與保障，將另文研究。

一、審前程序中律師權(quán)利的立法體認(rèn)

79刑事訴訟法關(guān)于審前程序中律師權(quán)利的規(guī)定十分有限，96刑事訴訟法雖就79刑事訴訟法做了很大修改與補(bǔ)充，但在審前程序的律師權(quán)利的規(guī)定上，幾乎沒有多大改進(jìn)。直到新律師法，始在審前程序的律師權(quán)利的規(guī)定上有了大的進(jìn)步。而隨著現(xiàn)行刑事訴訟法的出臺，審前程序中的律師權(quán)利才真正得到了較為全面的體認(rèn)，盡管這種體認(rèn)仍有諸多不盡人意之處。

審前程序中的律師權(quán)利，有的具有純自主性，其實(shí)現(xiàn)不受司法機(jī)關(guān)的任何限制也不以司法機(jī)關(guān)的保障為前提。如：律師在刑事辯護(hù)中的有償代理權(quán)或稱收費(fèi)權(quán)，便不受司法機(jī)關(guān)的任何干預(yù)。但大部分不具有自主性，其實(shí)現(xiàn)或程度不同地受到司法機(jī)關(guān)的限制或者取決于司法機(jī)關(guān)的配合。如：律師雖具有調(diào)查取證權(quán)，但一方面，律師對特定對象的調(diào)查取證需經(jīng)司法機(jī)關(guān)許可，另一方面，律師所自行調(diào)取的證據(jù)，最終能否得到采信，也取決于司法機(jī)關(guān)的意志。鑒于律師的純自主性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一般不會受到司法機(jī)關(guān)的妨礙，只有非自主性的律師權(quán)利的行使才易于受到司法機(jī)關(guān)的妨礙，因此，本文對律師在審前程序中的權(quán)利的研究，也限于律師的那些非自主性的權(quán)利。

根據(jù)現(xiàn)行法律與規(guī)范性文件的規(guī)定，審前程序中，律師的非自主性權(quán)利大致可以歸納如下：

1、受案權(quán)。律師在刑事訴訟中的受案權(quán)，是指律師接受犯罪嫌疑人或者被告人及其親屬（以下統(tǒng)稱當(dāng)事人）的委托，擔(dān)任案件辯護(hù)人的權(quán)利。在我國現(xiàn)行法律規(guī)制下，律師的受案權(quán)見諸律師法第二十八條第三項(xiàng)與刑事訴訟法第三十二至三十四條。前者規(guī)定，律師可以接受委托或指派擔(dān)任辯護(hù)人，后者規(guī)定，犯罪嫌疑人或者被告人自立案偵查始即可委托律師或者請求法律援助機(jī)構(gòu)指派律師擔(dān)任辯護(hù)人。前者賦予律師以辯護(hù)人受理刑事案件的權(quán)利，后者則賦予當(dāng)事人委托律師辯護(hù)的權(quán)利，兩相結(jié)合，共同構(gòu)成律師在審前程序中的受案權(quán)的法律依據(jù)。

在79與96刑事訴訟法語境下，盡管律師同樣自立案偵查始即享有受案權(quán)，但一方面，根據(jù)當(dāng)時(shí)的規(guī)定，在偵查階段，律師不是以辯護(hù)人而是以法律幫助者的身份受理案件，[③]另一方面，律師在偵查階段的會見也受到很大限制，[④]因此，嚴(yán)格說來，當(dāng)時(shí)的受案權(quán)并非屬于真正意義上的刑事辯護(hù)的范疇?，F(xiàn)行刑事訴訟法不但明確規(guī)定了當(dāng)事人自立案偵查始即可以委托律師辯護(hù)，而且，還相應(yīng)地規(guī)定了辯護(hù)律師在偵查階段原則上可以會見當(dāng)事人，使律師的會見權(quán)成為了刑事辯護(hù)不可或缺的組成部分，從而還了會見權(quán)以應(yīng)有的本來面目。

鑒于律師以辯護(hù)人身份介入刑事訴訟系源于其與當(dāng)事人的委托關(guān)系，受案權(quán)是律師在刑事訴訟中的所有權(quán)利的行使之前提，對于律師而言，可謂無受案即無權(quán)利，因此，受案權(quán)是刑事訴訟中律師的權(quán)利之首。鑒于當(dāng)事人既可以委托律師在整個(gè)訴訟過程的各階段均擔(dān)任辯護(hù)人，也可以只委托律師擔(dān)任偵查或者審查起訴階段的辯護(hù)人，而且，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除委托關(guān)系而重新委托律師擔(dān)任辯護(hù)人，因此，律師的受案權(quán)既存在于偵查階段，也存在于審查起訴階段，因而是律師貫穿于審前程序之中的一項(xiàng)重要權(quán)利。

2、會見與通信權(quán)。會見與通信權(quán)，是指律師依法會見犯罪嫌疑人或者被告人以及與之通信的權(quán)利。盡管嚴(yán)格說來，會見與通信可以視為兩種不同權(quán)利，但鑒于兩者均為律師與當(dāng)事人溝通的權(quán)利，只不過表現(xiàn)方式不同，因此，往往可以將兩者予以合并而作為律師的一項(xiàng)權(quán)利。律師的會見與通信權(quán)的法律依據(jù)是律師法第三十三條與刑事訴訟法第三十七條。前者就律師會見犯罪嫌疑人或者被告人做出了原則性的規(guī)定，后者則就律師與犯罪嫌疑人或者被告人的會見與通信做出了較為具體的規(guī)定。據(jù)此，除犯罪嫌疑人或被告人系危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪與特別重大賄賂犯罪者，辯護(hù)人在偵查階段的會見需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可外，律師自受案始即可會見犯罪嫌疑人或被告人或者與之通信。

在79與96刑事訴訟法語境下，律師的會見與通信權(quán)雖原則上得到了體認(rèn)，但基于按照當(dāng)時(shí)的規(guī)定，對所有在押人在偵查階段的會見均得經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可，而偵查機(jī)關(guān)往往做出不許可會見的決定，因此，律師的會見權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到很大妨礙，以至于“會見難”成為當(dāng)時(shí)刑事辯護(hù)實(shí)踐中的最大難題之一。有鑒于此，現(xiàn)行刑事訴訟法將律師在偵查階段的會見許可嚴(yán)格限于了三類犯罪，從而使“會見難”得到了很大程度的緩解，使律師的會見權(quán)在很大程度上落到了實(shí)處。

在絕大部分情況下，作為辯護(hù)律師的當(dāng)事人的犯罪嫌疑人或者被告人均處于被羈押（含指定居所的監(jiān)視居住）狀態(tài)，會見與通信系律師與當(dāng)事人溝通的唯一途徑，因此，對于律師來說，會見與通信權(quán)也是一項(xiàng)重要的權(quán)利。

3、知情權(quán)。知情權(quán)，是指律師了解案情、案件處理情況與當(dāng)事人個(gè)人情況尤其是對案件的處理有影響的個(gè)人情況的權(quán)利。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，律師的知情權(quán)可以分為對案情的知情權(quán)、對案件處理過程的知情權(quán)與對當(dāng)事人個(gè)人情況的知情權(quán)三個(gè)方面。

關(guān)于對案情的知情權(quán)的法律依據(jù)見諸現(xiàn)行刑事訴訟法第三十六條關(guān)于可以“向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況”以及第三十七條關(guān)于“可以了解案件有關(guān)情況”的規(guī)定。

關(guān)于對案件的處理過程的知情權(quán)見諸現(xiàn)行刑事訴訟法第一百六十條關(guān)于公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師”的規(guī)定。同時(shí)，鑒于第一百六十二條規(guī)定“人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定”，故檢察機(jī)關(guān)應(yīng)就直接受理的案件移送審查起訴的情況告知辯護(hù)律師乃本條的題中之意。鑒于偵查機(jī)關(guān)的義務(wù)即是作為其相對人的律師的權(quán)利，故該二條關(guān)于偵查機(jī)關(guān)就移送審查起訴的情況告知辯護(hù)律師的義務(wù)的規(guī)定，無疑同時(shí)賦予了辯護(hù)律師以對移送審查起訴的知情權(quán)。

至于對當(dāng)事人個(gè)人情況的了解權(quán)，現(xiàn)行刑事訴訟法雖然很少有明確而直接的規(guī)定，但這是從有關(guān)法律規(guī)定中可以得出的當(dāng)然結(jié)論。比如：刑事訴訟法第三十六條規(guī)定，辯護(hù)律師可以為犯罪嫌疑人申請變更強(qiáng)制措施，其自然有權(quán)利了解犯罪嫌疑人是否具備作為變更強(qiáng)制措施的條件的疾病、懷孕等情況。

在79與96刑事訴訟法語境下，律師享受知情權(quán)雖然是當(dāng)然之理，但關(guān)于知情權(quán)的明文規(guī)定極為有限。而現(xiàn)行刑事訴訟法第三十六、三十七條與一百六十條等新增的相關(guān)規(guī)定使律師的知情權(quán)更為全面與明確，這可謂關(guān)于律師的知情權(quán)的立法體認(rèn)的一大進(jìn)步。

對案件及其處理情況與當(dāng)事人個(gè)人情況的了解，是律師根據(jù)案件事實(shí)提出有利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的前提。尤其是在偵查階段，辯護(hù)人無法查閱案卷材料，如再無法了解當(dāng)事人所涉嫌的罪名與案件主要事實(shí)等，其辯護(hù)就只能無的放矢。因此，知情權(quán)之于刑事辯護(hù)，也具有舉足輕重的意義。

4、閱卷權(quán)。閱卷權(quán)是指辯護(hù)律師查閱、摘抄與復(fù)制案卷材料的權(quán)利。關(guān)于律師的閱卷權(quán)的法律依據(jù)，既見諸律師法第三十四條，也見諸刑事訴訟法第三十八條。兩者共同規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”。據(jù)此，律師的閱卷權(quán)不只是狹義上的查閱案卷的權(quán)利，而且還包括摘抄與復(fù)制案卷材料的權(quán)利。這是因?yàn)閷Π妇聿牧系姆治?、研究，僅憑單純的查閱是不夠的，只有摘抄與復(fù)制案卷材才便于對案卷材料的充分分析、研究，向司法機(jī)關(guān)有的放矢地提出律師意見。

79與96刑事訴訟法雖然也就律師的閱卷權(quán)做出了規(guī)定，但其在審查起訴階段將查閱、摘抄與復(fù)制的范圍僅限于訴訟文書與技術(shù)性鑒定材料，實(shí)際上沒有賦予律師在審查起訴階段查閱主要材料的權(quán)利，只有到了法院審理階段，律師才可以查閱、摘抄與復(fù)制全案材料?，F(xiàn)行刑事訴訟法將律師查閱、摘抄與復(fù)制全部案卷材料的權(quán)利擴(kuò)展到了審查起訴階段，從而使律師的閱卷權(quán)得到了較為充分的立法體認(rèn)。

盡管對當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)了解案情可以使辯護(hù)人在一定程度上為辯護(hù)律師提供辯護(hù)素材，但是，一方面，基于詢問當(dāng)事人與咨詢司法機(jī)關(guān)而對案情的了解往往是不全面的，另一方面，當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)就案件情況的介紹充其量只是大致的，因此，律師基于對當(dāng)事人與辦案機(jī)關(guān)的了解而對案情的把握，不可能給辯護(hù)提供完整的素材。而案卷材料包括與案件相關(guān)的所有證據(jù)與手續(xù)等，是定案的依據(jù)所在，因此，查閱案卷材料，可以為辯護(hù)提供完整的素材。相應(yīng)地，閱卷權(quán)是一項(xiàng)比知情權(quán)更為重要的律師權(quán)利。

5、調(diào)查取證權(quán)。廣義上的調(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)律師就案件事實(shí)以及對案件的處理有影響的情況進(jìn)行調(diào)查，收集證據(jù)以及司法機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。具體可以分為自行調(diào)查取證權(quán)與申請調(diào)查取證權(quán)。早在79與96刑事訴訟法中，律師的這一權(quán)利即得到了立法體認(rèn)?，F(xiàn)行律師法與刑事訴訟法沿襲這一立法精神，進(jìn)一步確認(rèn)了律師的調(diào)查取證權(quán)。

律師的自行調(diào)查取證權(quán)是指辯護(hù)律師就案件事實(shí)與對案件的處理有影響的情況直接進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)利。其法律依據(jù)是律師法第三十五條第二款與刑事訴訟法第四十一條。前者規(guī)定，律師“可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”。表面上，這一規(guī)定不是專門針對刑事辯護(hù)律師的調(diào)查取證的授權(quán)，但因刑事辯護(hù)屬于法律事務(wù)之一，因此，該規(guī)定授予了辯護(hù)律師自行調(diào)查取證權(quán)，是當(dāng)然之法理。后者規(guī)定，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者有關(guān)單位和個(gè)人同意可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”，“辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。

律師的申請取證權(quán)是指辯護(hù)律師申請檢察機(jī)關(guān)與法院收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。其法律依據(jù)是律師法第三十五條第二款與刑事訴訟法第四十一條。兩者均規(guī)定，辯護(hù)律師“可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”。法律之所以在自行調(diào)查取證權(quán)之外，還賦予律師以申請取證權(quán)，是因?yàn)樵诂F(xiàn)行法律構(gòu)架下，一方面，律師對證人等的調(diào)查取證需經(jīng)其同意，而在其不予同意的情況下，律師的調(diào)查取證將無功而終，另一方面，某些證據(jù)基于種種原因，僅憑律師自行提取是無法實(shí)現(xiàn)的，如：證人或書證、物證不在境內(nèi)、證據(jù)涉及國家秘密等，因此，申請檢察機(jī)關(guān)或者法院收集、調(diào)取有關(guān)證據(jù)，便成為唯一的選擇。相應(yīng)地，申請調(diào)查取證權(quán)也就作為自行調(diào)查取證權(quán)的補(bǔ)充而存在。

基于誰主張誰舉證的規(guī)則，在刑事訴訟中，證據(jù)的收集與提取是偵查與公訴機(jī)關(guān)的職能，辯護(hù)人主要是針對已然收集與提取的證據(jù)的審查判斷提出有利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，通常不需收集與提取證據(jù)。然而，偵查機(jī)關(guān)與公訴機(jī)關(guān)所收集與提取的證據(jù)，既可能因程序不合法而不符合合法性要求，也可能因弄虛作假而不具有真實(shí)性，還可能因?yàn)槿∽C片面或者疏漏而未收集與提取有利于當(dāng)事人的證據(jù)。而要補(bǔ)救這一切，賦予律師以調(diào)查取證權(quán)便是完全必要的。因此，律師的調(diào)查取證權(quán)雖不如閱卷權(quán)等一樣重要，但其應(yīng)該是辯護(hù)律師必備的權(quán)利之一。

6、申請權(quán)。申請權(quán)是辯護(hù)律師依法請求司法機(jī)關(guān)為或者不為某種行為的權(quán)利。在現(xiàn)行刑事訴訟法構(gòu)架下，律師的申請權(quán)涉及面很廣，可謂是關(guān)涉面最多的一種律師權(quán)利。其中，如下四項(xiàng)是律師在審前程序中最為重要的申請權(quán)：

其一，申請會見權(quán)?，F(xiàn)行刑事訴訟法第三十七條第三款與第五款就律師在偵查階段的會見，有例外性限制，即規(guī)定律師對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪與重大賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人的會見，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的許可。而許可的前提是辯護(hù)律師提出申請，因?yàn)橹挥性谟猩暾埖那疤嵯?，才會有許可或者不許可會見的決定，因此，就對此列三類犯罪的嫌疑人的會見提出申請，系辯護(hù)律師理所當(dāng)然的權(quán)利。

其二，申請回避與復(fù)議權(quán)。刑事訴訟法第三十一條第二款規(guī)定，辯護(hù)人“可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復(fù)議”。據(jù)此，對于符合第二十八條與第二十九條所定之應(yīng)予回避的人員，辯護(hù)人擁有申請其回避的權(quán)利。同時(shí)，在回避的申請被駁回后，辯護(hù)律師擁有就駁回申請回避的決定要求復(fù)議一次的權(quán)利。

其三，申請變更強(qiáng)制措施權(quán)。刑事訴訟法第三十六條與第九十五條均授予了辯護(hù)律師申請變更強(qiáng)制措施的權(quán)利。前者是對律師在偵查階段申請變更強(qiáng)制措施的授權(quán)，后者則是對律師在所有訴訟階段包括作為審前程序的偵查與審查起訴階段申請變更強(qiáng)制措施的授權(quán)。

其四，申請解除超期強(qiáng)制措施權(quán)。刑事訴訟法第九十七條規(guī)定，辯護(hù)人“對于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施”。據(jù)此，在審前程序中，如遇所采取的強(qiáng)制措施已過法定期限，辯護(hù)人擁有申請解除的權(quán)利。

申請權(quán)之所以涉及面廣，是因?yàn)槠錁?gòu)成辯護(hù)人引起司法機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的某一行為變更或者中止的必要前提，而這樣的變更與中止，在刑事訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)均有可能發(fā)生。因此，作為在刑事訴訟中具有相當(dāng)普適性的一項(xiàng)權(quán)利，律師的申請權(quán)的意義不容低估。

應(yīng)該指出的是，在79與96刑事訴訟法中，雖然也確認(rèn)了律師的申請權(quán)，如前列申請解除超期強(qiáng)制措施的權(quán)利，便早已見諸79與96刑事訴訟法。然而，這種確認(rèn)的面十分有限。如：前列申請回避與復(fù)議權(quán)、申請變更強(qiáng)制措施權(quán)，在79與96刑事訴訟法中均未得到相應(yīng)的體認(rèn)。現(xiàn)行刑事訴訟法不惜大量增加授予律師諸如申請回避全與復(fù)議、申請變更強(qiáng)制措施的權(quán)利的規(guī)定，可以明顯地反映出立法者對辯護(hù)律師所應(yīng)有的權(quán)利的更為重視。

7、發(fā)表意見權(quán)。發(fā)表意見權(quán)是指辯護(hù)律師就案件事實(shí)與案件的處理提出自己的看法的權(quán)利。刑事訴訟法關(guān)于律師發(fā)表意見權(quán)的體認(rèn)，散見于多處規(guī)定之中?？啥笠信e如下：

其一，對偵查活動與處理結(jié)果發(fā)表意見的權(quán)利。根據(jù)刑事訴訟法第三十六條的規(guī)定，辯護(hù)律師可以在向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況后，發(fā)表自己的意見。與這一規(guī)定相對應(yīng)，刑事訴訟法設(shè)專條即第一百五十九條規(guī)定，“在案件偵查終結(jié)前，辯護(hù)律師提出要求的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，并記錄在案。辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷”。兩相對比可知，后一規(guī)定并非前一規(guī)定的簡單重復(fù)。因?yàn)橐环矫?，前者只是就律師對犯罪嫌疑人涉嫌罪名與案情提出意見的授權(quán)，而后者則是對律師就整個(gè)偵查過程與結(jié)果提出意見的授權(quán)，另一方面，前者側(cè)重的是對律師提出意見的授權(quán)，而后者側(cè)重的是對偵查機(jī)關(guān)聽取律師意見的強(qiáng)制性要求。

其二，就是否批準(zhǔn)逮捕發(fā)表意見的權(quán)利。根據(jù)形勢訴訟法第八十六條第二款的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕，“可以聽取辯護(hù)律師的意見，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見”。

其三，就審查起訴發(fā)表意見的權(quán)利。刑事訴訟法第一百七十條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)審查案件，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見，并記錄在卷。這表面看來是針對檢察機(jī)關(guān)的要求，但同樣是基于一方的義務(wù)即使相對方的權(quán)利的對應(yīng)性，這一規(guī)定也就理所當(dāng)然地包含著對律師就案件審查起訴發(fā)表意見的授權(quán)。

律師在刑事訴訟中的職能在于發(fā)表意見以使當(dāng)事人受到公正對待與處理。離開了發(fā)表意見權(quán)的權(quán)利，律師的辯護(hù)便無從談起，辯護(hù)律師的角色也就形同虛設(shè)。因此，發(fā)表意見權(quán)本當(dāng)為辯護(hù)律師的重要權(quán)利之一。然而，在79與96刑事訴訟法中，就審前程序而言，律師的發(fā)表意見權(quán)幾乎是一片空白。至少就前列三項(xiàng)發(fā)表意見權(quán)而言，無一得到了體認(rèn)。現(xiàn)行刑事訴訟法對審前程序中律師發(fā)表意見權(quán)的體認(rèn)，彰顯出立法者對律師在刑事訴訟中的主體角色的重視。

8、申訴與控告權(quán)。申訴與控告權(quán)是指辯護(hù)人在依法行使訴訟權(quán)利受到司法機(jī)關(guān)及其工作人員的妨礙的情況下向檢察機(jī)關(guān)申訴或者控告的權(quán)利。辯護(hù)律師的該項(xiàng)權(quán)利見諸刑事訴訟法第四十七條，辯護(hù)人“認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴。”

基于“沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利”的原理，律師的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須在其無法實(shí)現(xiàn)時(shí)有必要的救濟(jì)手段。律師的申訴與控告權(quán)即是作為律師的權(quán)利的行使遇阻的情況下的一種救濟(jì)而存在。因此，盡管嚴(yán)格說來，申訴與控告權(quán)不是辯護(hù)律師的一項(xiàng)主權(quán)利，但因其構(gòu)成對律師主權(quán)利受阻時(shí)的救濟(jì)，其系由主權(quán)利所派生的一項(xiàng)必不可少的權(quán)利，構(gòu)成保障律師主權(quán)利的實(shí)現(xiàn)重要權(quán)利。

二、審前程序中的律師權(quán)利的規(guī)范保障

律師在刑事訴訟中的權(quán)利雖然得到了立法的體認(rèn)，但是，一方面，立法的規(guī)定往往是概括性的甚至模糊的，在其執(zhí)行上容易產(chǎn)生分歧，另一方面，對律師的授權(quán)往往構(gòu)成對公權(quán)力的限制，引起作為公權(quán)力的行使者的司法機(jī)關(guān)及其人員的抵觸，以致律師權(quán)的實(shí)現(xiàn)困難重重。因此，為保障律師權(quán)的有效行使，除立法本身的授權(quán)性規(guī)定之外，還應(yīng)該有與之相配套的規(guī)范性文件來保障其實(shí)施。

在我國特定的法律體制下，立法大多是經(jīng)由司法解釋及與之具有相當(dāng)效力的規(guī)范性文件來施行的。關(guān)于立法所體認(rèn)的律師權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也是由最高司法機(jī)關(guān)以及相關(guān)部門所制定的一系列規(guī)范性文件來保障其實(shí)施。就現(xiàn)今有效的規(guī)范性文件而言，在現(xiàn)行刑事訴訟法施行伊始，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會即頒布了《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六部委規(guī)定》）、最高人民檢察院頒布了《刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《最高檢規(guī)則》）、公安部也頒布了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安部規(guī)定》）。這些文件在涉及律師權(quán)利行使時(shí)均做出了相對于刑事訴訟法更為詳細(xì)與具體的規(guī)定。此后，最高人民檢察院出臺了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（以下簡稱《最高檢規(guī)定》），最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部也出臺了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（以下簡稱《兩院三部規(guī)定》），專門就律師權(quán)利的保障做出了進(jìn)一步明確的規(guī)定?，F(xiàn)就這些規(guī)范性文件關(guān)于審前程序中的各項(xiàng)律師權(quán)利的保障歸納與分析如下：

（一）關(guān)于受案權(quán)的規(guī)范保障

關(guān)于受案權(quán)，規(guī)范性文件除重申刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定之外，在如下兩方面有所突破與細(xì)化：

1、增加了司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)當(dāng)事人聘請律師的要求的義務(wù)。刑事訴訟法只規(guī)定了司法機(jī)關(guān)有告知犯罪嫌疑人與被告人有權(quán)聘請律師的義務(wù)。但因在大部分情況下，當(dāng)事人均處于被羈押或監(jiān)視居住狀態(tài)，其與外界的通信與聯(lián)系受到了環(huán)境的限制，律師難以及時(shí)接受委托擔(dān)任其辯護(hù)人。鑒于這一情況，《最高檢規(guī)則》第三十七條、《最高檢規(guī)定》第三條與《公安部規(guī)定》第四十一條均明文規(guī)定，在告知在押的犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師辯護(hù)而其要求聘請律師的情況下，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向其關(guān)系人或者指定的人員與律師轉(zhuǎn)達(dá)其要求。此等規(guī)定，可以有效地避免司法機(jī)關(guān)只告知而不轉(zhuǎn)達(dá)以致當(dāng)事人聘請律師辯護(hù)權(quán)的不能及時(shí)行使。鑒于當(dāng)事人的聘請律師辯護(hù)權(quán)與律師在刑事訴訟中的受案權(quán)只是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，保障當(dāng)事人聘請律師權(quán)的及時(shí)有效行使，也就是保障律師受案權(quán)的及時(shí)行使，因此，前列兩個(gè)規(guī)范性文件在刑事訴訟法的規(guī)定的基礎(chǔ)上，賦予司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)當(dāng)事人聘請律師的請求的義務(wù)，應(yīng)該理解為也是保障律師受案權(quán)的實(shí)現(xiàn)的一種得力舉措。

2、明確了對律師受案范圍的限制。刑事訴訟法本身并無關(guān)于律師受理刑事案件的權(quán)利的限制性規(guī)定。但《六部委規(guī)定》、《最高檢規(guī)則》與《公安部規(guī)定》均做出專門規(guī)定，對律師的受案范圍作出了限制?！读课?guī)定》第三十一條、《最高檢規(guī)則》第三十八條均規(guī)定，一名辯護(hù)人不得為兩名以上的同案犯罪嫌疑人辯護(hù)，不得為兩名以上的未同案但實(shí)施的犯罪相互關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人辯護(hù)。而《公安部規(guī)定》第三十一條規(guī)定，對于同一案件的犯罪嫌疑人委托同一名辯護(hù)律師的，或者兩名以上未同案但實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人委托同一名辯護(hù)律師的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要求其更換辯護(hù)人。此等規(guī)定，表面看來是禁止律師在兩種情況下?lián)无q護(hù)人，但其同時(shí)意味著在除此之外的所有情況下，律師均可受理案件，從而為防止司法機(jī)關(guān)與司法人員以任何理由妨礙律師在其他情況下的受案權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了保障。

3、細(xì)化了關(guān)于解除委托關(guān)系與更換辯護(hù)人的規(guī)定。鑒于刑事訴訟法第三十三條規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人在押的可以由其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人，而第四十三條卻將拒絕辯護(hù)與改聘律師的主體限于被告人。當(dāng)被告人的意見與其監(jiān)護(hù)人或近親屬的意見不一致時(shí)，辯護(hù)律師是否可以不同意解除委托關(guān)系便成其為問題。同時(shí)，律師法第三十二條規(guī)定，委托人可以拒絕已委托的律師為其繼續(xù)辯護(hù)，也可以另行委托律師擔(dān)任辯護(hù)人。這一規(guī)定無疑適用于作為審前程序的偵查與審查起訴階段。但刑事訴訟法第四十三條卻將拒絕辯護(hù)與改聘律師辯護(hù)的主體限于被告人，將這一行為發(fā)生的場合限于“在審判過程中”。這樣，關(guān)于在偵查階段與審查起訴階段，當(dāng)事人是否可以解除與辯護(hù)律師的委托關(guān)系以及是否可以改聘其他律師辯護(hù)，律師法與刑事訴訟法的規(guī)定便存在很大的出入與沖突，在導(dǎo)致當(dāng)事人的拒絕辯護(hù)權(quán)與改聘律師辯護(hù)權(quán)無所適從的同時(shí)，也必將連帶導(dǎo)致律師的受案權(quán)的實(shí)現(xiàn)發(fā)生障礙。因?yàn)橥暾饬x上的律師受權(quán)當(dāng)然包括是否繼續(xù)辯護(hù)的權(quán)利。最近出臺的兩個(gè)保障律師權(quán)利的規(guī)范性文件，即《最高檢規(guī)定》與《兩院三部規(guī)定》就當(dāng)事人解除與律師的委托關(guān)系以及改聘辯護(hù)人做出了細(xì)化性的規(guī)定，從而解決了可能妨礙律師受案權(quán)的行使的兩個(gè)問題：

其一，明確了拒絕辯護(hù)與改聘律師辯護(hù)的主體是犯罪嫌疑人或者被告人本人。根據(jù)《最高檢規(guī)定》第三條的規(guī)定，犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人、近親屬代為聘請律師的，應(yīng)當(dāng)由犯罪嫌疑人確認(rèn)委托關(guān)系。既然監(jiān)護(hù)人與近親屬代為聘請律師只有在犯罪嫌疑人確認(rèn)下才有效，自然而然地，解除委托辯護(hù)關(guān)系與改聘律師的決定權(quán)也應(yīng)該歸于犯罪嫌疑人本人。而根據(jù)《兩院三部規(guī)定》第八條的規(guī)定的精神可知，在押的犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬解除代為委托辯護(hù)關(guān)系的，需經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人同意。因?yàn)槠潆m未直接做出如此規(guī)定，但其規(guī)定，只有在經(jīng)犯罪嫌疑人或被告人同意解除代為委托的辯護(hù)關(guān)系的前提下，新委托的辯護(hù)律師始可會見犯罪嫌疑人或被告人，這意味著在未經(jīng)犯罪嫌疑人或被告人同意的情況下，對代為委托辯護(hù)關(guān)系的解除無效。因此，此等規(guī)定消除了辯護(hù)律師對既已受理的案件究竟應(yīng)基于誰的意志而解除委托辯護(hù)關(guān)系的疑惑，為其受案權(quán)的正確行使提供了依據(jù)。

其二，明確了拒絕辯護(hù)與改聘律師辯護(hù)的場合不只限于審判過程中。鑒于上列兩個(gè)規(guī)范性文件對于解除代為委托辯護(hù)關(guān)系的解除的主體均規(guī)定可以是“犯罪嫌疑人”，而“犯罪嫌疑人”是偵查與審查起訴階段特有的概念，“被告人”是移送起訴后所獨(dú)有的概念，因此，該兩個(gè)文件在明確解除代為委托的辯護(hù)關(guān)系的主體的同時(shí)，也就明確了解除委托辯護(hù)關(guān)系的場合不只是審判階段，而且也可以是偵查與審查起訴階段，從而消除了前述在審前程序中是否可以解除委托辯護(hù)關(guān)系的立法歧義，為辯護(hù)律師正確行使受案權(quán)提供了保障。

（二）關(guān)于會見與通信權(quán)的規(guī)范保障

鑒于刑事訴訟法已就律師的會見與通信權(quán)做出相對剛性的規(guī)定，明顯違法的妨礙律師會見與通信的情況不易發(fā)生，所以，相關(guān)規(guī)范性文件所做的努力主要是有效防止司法機(jī)關(guān)以變相或者變通的方式妨礙律師會見權(quán)的行使。在這方面，相關(guān)規(guī)范性文件主要做了如下努力：

1、要求看守所依法保障律師會見的順利進(jìn)行。《兩院三部規(guī)定》是就保障律師會見權(quán)的行使最為完善的規(guī)范性文件，其最為突出的是，設(shè)專條即第七條以大量篇幅就保障律師的會見權(quán)對看守所做出了全面而詳細(xì)的要求。其不但禁止看守所以附加法律規(guī)定之外的任何條件給律師會見設(shè)置障礙，而且要求為律師會見提供充分的便利條件，并就保障律師會見的時(shí)間與次數(shù)、律師會見的場所、律師會見不被監(jiān)聽、律師的共同會見以及律師助理人員隨同律師會見等做出了具體規(guī)定。此外，其還以第八條對解除委托關(guān)系與改聘律師的情況下的律師會見做出了專門規(guī)定。

2、嚴(yán)格規(guī)范許可會見制度。基于刑事訴訟法將只有經(jīng)許可才可會見的范圍限于三類犯罪的嫌疑人，為防止偵查機(jī)關(guān)人為的擴(kuò)大這一范圍，妨礙律師的會見權(quán)的實(shí)現(xiàn)，多個(gè)規(guī)范性文件均做出了將只有經(jīng)許可才可會見的范圍以法定的三類犯罪的嫌疑人為限的規(guī)定。具體而言，有關(guān)規(guī)范性文件在刑事訴訟法的規(guī)定的基礎(chǔ)上，做了如下方面的具體規(guī)定：

其一，細(xì)化了會見許可的程序。根據(jù)《公安部規(guī)定》第四十九條、《最高檢規(guī)則》第四十五條與《最高檢規(guī)定》第五條，辯護(hù)律師對涉嫌三類犯罪的嫌疑人的會見，應(yīng)該提出申請。就該申請，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在三日內(nèi)做出許可或者不許可會見的決定，并將決定書面通知或者答復(fù)申請會見的辯護(hù)律師，且在不許可會見的情況下，公安機(jī)關(guān)還應(yīng)說明理由?！秲稍喝恳?guī)定》第九條在重審這些規(guī)定的基礎(chǔ)上，還明確規(guī)定，在辯護(hù)律師提出會見申請后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“明確告知負(fù)責(zé)與辯護(hù)律師聯(lián)系的部門及工作人員的聯(lián)系方式”。此等規(guī)定，為避免偵查機(jī)關(guān)對律師就會見經(jīng)許可才可會見的嫌疑人所提出的申請置之不理、久拖不決、任意不許可或者推諉搪塞提供了保障，從而為律師在經(jīng)許可才可會見的情況下的會見權(quán)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了條件。

其二，明確了不許可會見的條件。為避免偵查機(jī)關(guān)濫用會見許可權(quán)而就三類犯罪的嫌疑人不分情由的不許可會見，有關(guān)規(guī)范性文件就不許可會見的條件做了嚴(yán)格的限制，并明確在這些條件消失后應(yīng)當(dāng)許可會見。根據(jù)《公安部規(guī)定》第四十九條的規(guī)定，即使是危害國家安全犯罪與恐怖活動犯罪的嫌疑人，也并非一律不許可會見，只有例外情況下即“有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形”，才可以不許可會見，否則，“應(yīng)當(dāng)做出許可的決定”。而且，在這兩種例外情況消失后，應(yīng)當(dāng)許可會見，即是說，一開始不許可會見的不等于一直不許可會見。尤其是，該條還明確列舉了“有礙偵查”的四種情形，即只有存在這四種情形之一才可不許可會見，從而為避免濫用“有礙偵查”的概念擴(kuò)大不許可會見的范圍提供了保障。根據(jù)《最高檢規(guī)則》第四十五條，對于檢查機(jī)關(guān)自偵的案件，重大賄賂犯罪限于三種情況才屬于經(jīng)許可才可會見的范疇，這有助于防止濫用“重大賄賂犯罪”的概念而限制律師的會見。該條還規(guī)定，在有礙偵查的情況消失后，應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)人可以不經(jīng)許可會見，而且，在偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)許可會見，從而明確了并非在整個(gè)偵查階段均不可會見?！蹲罡邫z規(guī)定》第五條不但原則上重審了該條規(guī)定的此等精神，而且明確規(guī)定，“除特別重大賄賂犯罪案件外，其他案件依法不需要經(jīng)許可會見”。盡管這是刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定的當(dāng)然之理，但這一規(guī)定的意義在于強(qiáng)調(diào)不可將許可會見的范圍擴(kuò)大至其他職務(wù)犯罪，從而杜絕了以類比解釋與擴(kuò)大解釋限制律師在職務(wù)犯罪中的會見權(quán)的可能性?！秲稍喝恳?guī)定》重申了前列規(guī)范性文件關(guān)于只有在對三類犯罪嫌疑人的會見存在有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情況下，才可不許可會見，且在該等情形消失后應(yīng)當(dāng)許可會見，并明確規(guī)定，對于特別重大賄賂案件在偵查終結(jié)前，應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)律師至少會見一次犯罪嫌疑人。

其三，嚴(yán)禁違背立法本意限制律師會見。《兩院三部規(guī)定》在規(guī)范律師會見許可方面，還有一項(xiàng)看似平常實(shí)則極為重要則有針對性的規(guī)定，即其第九條第二款關(guān)于“偵查機(jī)關(guān)不得隨意解釋和擴(kuò)大前款所述三類案件的范圍，限制律師會見”。正如后文將專門述及的一樣，自現(xiàn)行刑事訴訟法生效后，司法機(jī)關(guān)通過擴(kuò)大解釋或者類比解釋而擴(kuò)大三類犯罪的范圍，違背立法原意限制律師會見的情況業(yè)已發(fā)生。以規(guī)范性文件禁止類似情況的出現(xiàn)，實(shí)屬必要。因此，不得不說，這一規(guī)定對于切實(shí)保障律師會見權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

3、強(qiáng)化了對律師通信權(quán)的保障。刑事訴訟法只概括性地規(guī)定了律師擁有與在押犯罪嫌疑人或被告人通信的權(quán)利，而未就保障這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)的做出進(jìn)一步的要求。其他規(guī)范性文件亦未有這方面的具體規(guī)定。有鑒于此，《兩院三部規(guī)定》在第十三條明文規(guī)定，只要信件內(nèi)容不涉嫌違法犯罪，看守所即應(yīng)當(dāng)及時(shí)傳遞律師與其當(dāng)事人的往來信件，且不得截留、復(fù)制、刪改信件，不得向辦案機(jī)關(guān)提供信件內(nèi)容。這是因?yàn)?，看守所是律師與當(dāng)事人的往來信件的收轉(zhuǎn)者，如信件不能及時(shí)傳遞，可能影響信件所及事項(xiàng)的處理，如信件內(nèi)容不違法卻加以截留、復(fù)制、刪改或被提供給辦案機(jī)關(guān)，則侵犯了律師與當(dāng)事人之間在法定范圍內(nèi)的通信自由權(quán)，與法律賦予律師的通信權(quán)的旨趣相悖。

（三）關(guān)于知情權(quán)的規(guī)范保障

就律師的知情權(quán)而言，有關(guān)規(guī)范性文件也做了相對于刑事訴訟法更為明確而具體的規(guī)定，為其實(shí)現(xiàn)提供了更為切實(shí)可行的保障。主要表現(xiàn)在如下方面：

1、賦予了司法機(jī)關(guān)的應(yīng)律師要求告知律師案件基本情況的義務(wù)。刑事訴訟法只授權(quán)律師在偵查階段可以向偵查機(jī)關(guān)了解案件主要情況，而未規(guī)定偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就有關(guān)情況告知律師。這樣，難免出現(xiàn)有問無答的情況。同時(shí)，刑事訴訟法也只就律師在偵查階段向偵查機(jī)關(guān)了解案情做出了明文規(guī)定，而未就審查起訴階段做出類似規(guī)定。先行出臺的多個(gè)規(guī)范性文件，對此也未予以注意。但《兩院三部規(guī)定》對此予以了充分重視，做出了對于辯護(hù)人依法提出的了解案情的請求，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法告知的規(guī)定。這一方面彌補(bǔ)了刑事訴訟法沒有規(guī)定偵查機(jī)關(guān)的告知義務(wù)的缺憾，可以避免有問無答的局面的發(fā)生，另一方面，將律師對案情的了解權(quán)由偵查階段擴(kuò)展到了審查起訴階段，因?yàn)槠洳恢皇菍⒏嬷x務(wù)限于偵查機(jī)關(guān)，而是包括整個(gè)辦案機(jī)關(guān)，自然也就包括作為審查起訴階段的辦案機(jī)關(guān)的公訴部門。

2、明確了律師可以了解、司法機(jī)關(guān)應(yīng)該告知的案情的內(nèi)容。刑事訴訟法只就律師在偵查階段規(guī)定可以了解嫌疑人所涉嫌的罪名和案件相關(guān)情況。顯然，所謂相關(guān)情況是一個(gè)十分模糊的概念，給了偵查機(jī)關(guān)以是否告知與告知什么的很大任意自主權(quán)。為避免司法機(jī)關(guān)在告知律師案情時(shí)的任意性所可能給律師的知情權(quán)造成的妨礙，《兩院三部規(guī)定》第六條對律師可以了解、辦案機(jī)關(guān)應(yīng)予告知的案情做出了較為明確而具體規(guī)定，即包括犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名、當(dāng)時(shí)已查明的該罪的主要事實(shí)，被采取、變更、解除強(qiáng)制措施的情況以及偵查機(jī)關(guān)延長偵查羈押期限等情況。這一明確規(guī)定，對于防止律師對案情尤其是在無法查閱案卷的偵查階段對案情的知情權(quán)的落空，無疑可以起到重要作用。

3、彌補(bǔ)了刑事訴訟法關(guān)于律師對重大程序性決定的知情權(quán)的規(guī)定的不足。刑事訴訟法只就偵查終結(jié)后偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就移送審查起訴的決定告知辯護(hù)律師，而未規(guī)定，審查起訴部門應(yīng)當(dāng)將審查起訴階段的重大程序性決定告知律師?！秲稍喝恳?guī)定》第六條第二款彌補(bǔ)了這一缺憾，明文規(guī)定，審查起訴階段的退回補(bǔ)充偵查與提起公訴等重大程序性決定，應(yīng)當(dāng)告知辯護(hù)律師。

（四）關(guān)于閱卷權(quán)的規(guī)范保障

盡管刑事訴訟法關(guān)于律師閱卷權(quán)的規(guī)定是剛性的，而且較為具體與明確，律師閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)不會再存在大的障礙，但是，相關(guān)規(guī)范性文件還是在重申這一規(guī)定的精神的前提下，就保障律師的會見權(quán)做出了更為明確而具體的規(guī)定。主要表現(xiàn)在如下方面：

1、就安排閱卷的時(shí)間提出了嚴(yán)格要求。為保障律師能及時(shí)查閱、摘抄與復(fù)制案卷，《最高檢規(guī)則》第四十八條、《最高檢規(guī)定》第六條與《兩院三部規(guī)定》第十四條均強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)乃至在當(dāng)時(shí)安排律師閱卷，并規(guī)定無法當(dāng)時(shí)安排的，應(yīng)在三個(gè)工作日內(nèi)安排。

2、就為閱卷提供便利提出了明確要求。為保障律師閱卷的順利與高效，上列規(guī)范性文件的相應(yīng)條款做出了如下規(guī)定：（1）明確要求為辯護(hù)律師查閱、摘抄與復(fù)制案卷提供方便；（2）律師復(fù)制案卷材料的收費(fèi)以工本費(fèi)為限；（3）不得限制律師閱卷的次數(shù)與時(shí)間；（4）提起公訴后，對案卷所附證據(jù)材料有調(diào)整或者補(bǔ)充的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知辯護(hù)律師；（5）律師復(fù)制案卷材料不受復(fù)制方式的限制；（6）律師可以帶助理協(xié)助閱卷。

3、就閱卷的內(nèi)容做了具體規(guī)定。一般而言，只要是對案件處理有影響的案卷材料，律師都應(yīng)該可以查閱、摘抄或復(fù)制。為防止檢察機(jī)關(guān)對律師的閱卷內(nèi)容加以不當(dāng)限制，上列規(guī)范性文件還就律師查閱、摘抄或復(fù)制案卷的內(nèi)容做了具體規(guī)定。據(jù)此，《兩院三部規(guī)定》第十四條與第十六條規(guī)定，律師除不得查閱、摘抄或復(fù)制諸如檢察委員會的討論記錄之類依法不得公開的材料，以及查閱、摘抄或復(fù)制屬于國家秘密的材料需經(jīng)檢察機(jī)關(guān)同意外，可以查閱、摘抄或復(fù)制其他任何案卷材料，包括退回補(bǔ)充偵查后提交的證據(jù)材料與辯護(hù)人申請調(diào)取的偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)收集但原來沒有提交的證據(jù)材料。

（五）關(guān)于調(diào)查取證權(quán)的規(guī)范保障

就律師的自行調(diào)查取證權(quán)而言，因其系律師自主的一項(xiàng)權(quán)利，通常不受公權(quán)力的干預(yù)，因此，相關(guān)規(guī)范性文件除在個(gè)別情況下就此做了保障性規(guī)定，關(guān)注點(diǎn)主要集中在律師的申請調(diào)查取證權(quán)的保障上。具體而言，有關(guān)規(guī)范性文件就律師的調(diào)查取證權(quán)的保障，主要做了如下規(guī)定：

1、明確了司法機(jī)關(guān)受理律師提交的證據(jù)的程序。根據(jù)《兩院三部規(guī)定》第十五條，辯護(hù)律師提交與案件有關(guān)的材料的，公安與檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在工作時(shí)間和辦公場所予以接待，當(dāng)面了解律師提交材料的目的、來源和主要內(nèi)容等情況并記錄在案，與材料一并附卷，并出具回執(zhí)。這一規(guī)定實(shí)際上是由律師自行調(diào)查取證權(quán)所派生的司法機(jī)關(guān)的義務(wù)。因?yàn)槁蓭熥孕姓{(diào)查取證的目的就在于通過司法機(jī)關(guān)的收錄、審查而對案件事實(shí)做出有利犯罪嫌疑人的認(rèn)定。僅有對律師自行調(diào)查取證權(quán)的立法體認(rèn)而不賦予司法機(jī)關(guān)以接受作為律師調(diào)查取證的結(jié)果的證據(jù)材料，或者不將其附卷連同其他證據(jù)材料一并審查，律師的自行調(diào)查取證權(quán)便形同虛設(shè)。

2、明確了處理律師申請調(diào)取司法機(jī)關(guān)已收集但未提交的有利證據(jù)的程序。根據(jù)《兩院三部規(guī)定》第十六條，在審查起訴階段辯護(hù)人申請調(diào)取公安機(jī)關(guān)收集但未提交的有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查。如審查后認(rèn)為申請調(diào)取的證據(jù)材料已收集并與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)取。經(jīng)審查不予調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由。

3、明確了處理律師申請向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證的程序。被害人或其近親屬、被害人提供的證人，基于與被害人特有的利害關(guān)系，對當(dāng)案承辦律師可能持本能的排斥態(tài)度，從而可能對律師的調(diào)查取證不予配合。同時(shí)，因?yàn)檫@些人往往系控方證人，律師的介入有可能導(dǎo)致控方證據(jù)的逆轉(zhuǎn)。因此，刑事訴訟法規(guī)定，律師向這些人的調(diào)查取證，應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)同意。然而，正由于這些人是控方證人，在律師申請向其調(diào)查取證時(shí)，司法機(jī)關(guān)也容易產(chǎn)生本能的抵觸，以致律師的申請可能遇到久拖不決或者不予理睬等情況，從而使律師在這種情況下的調(diào)查取證權(quán)落空。為避免此類情況的發(fā)生，《兩院三部規(guī)定》第十七條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在收到律師的申請后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)做出是否許可的答復(fù)。

4、明確了處理律師申請檢察機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的程序。刑事訴訟法雖然授予了律師申請取證權(quán)，但其未就司法機(jī)關(guān)受理申請后該如何作為做出進(jìn)一步的規(guī)定。這給司法機(jī)關(guān)對律師的申請取證置之不理或者應(yīng)付了事留有余地。為堵塞這一漏洞，《兩院三部規(guī)定》第十八條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在收到律師的提請取證申請后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)做出是否同意的決定，且當(dāng)律師系書面申請時(shí)，應(yīng)于書面答復(fù)。

5、明確了律師可以向正在服刑的罪犯調(diào)查取證。監(jiān)獄雖然不是刑事訴訟的參與人，其與律師之間不存在訴訟地位的對立關(guān)系，但其畢竟屬于公權(quán)力機(jī)構(gòu)，而且其角色的特殊性決定其環(huán)境的相對封閉性與管理的嚴(yán)格性。而作為刑罰執(zhí)行對象的正在服刑的罪犯，與外人的會見也受到嚴(yán)格的限制。然而，辯護(hù)律師在辦理案件過程中，難免需要到監(jiān)獄向正在服刑的罪犯調(diào)查取證，因?yàn)槠淇赡苁锹蓭熣谵q護(hù)的案件的當(dāng)事人的同案人員、證人或者知情人。在刑事訴訟法只概況性地授予律師以調(diào)查取證權(quán)的情況下，其前往監(jiān)獄向正在服刑的罪犯調(diào)查取證，勢必遇到種種羈絆，難以順利進(jìn)行。有鑒于此，《兩院三部規(guī)定》第十九條就律師申請向正在服刑的罪犯的調(diào)查取證做出了專門規(guī)定。據(jù)此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排調(diào)查取證，并提供合適場所與便利。但如正在服刑的罪犯屬于律師所承擔(dān)的案件的被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的，律師在審前程序中的會見還需經(jīng)檢察機(jī)關(guān)許可。

（六）關(guān)于申請權(quán)的規(guī)范保障

有關(guān)規(guī)范性文件就律師申請會見權(quán)的保障性規(guī)定，在前文關(guān)于會見權(quán)的規(guī)范保障中已經(jīng)述及，在此不贅。在此值得一提的是，有關(guān)規(guī)范性文件不但就律師的申請回避與復(fù)議權(quán)、申請變更、解除強(qiáng)制措施權(quán)的實(shí)現(xiàn)做出了比刑事訴訟法更為明晰的規(guī)定，而且還不拘泥于法律規(guī)定而是遵循法律精神與法理，就律師的申請權(quán)做了擴(kuò)大性的解釋與保障。具體可以分析如下：

1、《公安部規(guī)則》第三十九條明文規(guī)定，“辯護(hù)人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復(fù)議”，據(jù)此，對于具有該《規(guī)則》第三十條所列四種情況的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人、偵查人員，律師可以申請其回避。根據(jù)第三十二條的規(guī)定，辯護(hù)律師要求回避的，應(yīng)當(dāng)提出申請并說明理由，口頭申請的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)記錄在卷。根據(jù)第三十四條的規(guī)定，對于律師的申請，公安機(jī)關(guān)一般應(yīng)該在收到申請的二日內(nèi)、情況復(fù)雜的可以在收到申請的五日內(nèi)做出決定。

2、按《兩院三部規(guī)定》第二十二條規(guī)定，律師書面申請變更或者解除強(qiáng)制措施的，偵查機(jī)關(guān)與審查起訴部門應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)做出處理決定，對于申請符合法律規(guī)定的，應(yīng)該及時(shí)變更或者解除強(qiáng)制措施。對于律師的申請不符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)書面告知，并說明理由。這一規(guī)定實(shí)際上是將律師的申請變更強(qiáng)制措施權(quán)與申請解除強(qiáng)制措施權(quán)合二為一，為其實(shí)現(xiàn)提供了同一的規(guī)范保障。其意義在于，防止司法機(jī)關(guān)對律師的該二項(xiàng)申請置之不理、久拖不決或者應(yīng)付了事，因而對律師的申請變更強(qiáng)制措施權(quán)與申請撤銷強(qiáng)制措施權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

3、刑事訴訟法只就律師在法院審理階段申請非法證據(jù)排除的權(quán)利做出了原則性的規(guī)定。如果不顧該規(guī)定的立法精神與法律解釋的原理，律師的申請非法證據(jù)排除權(quán)便會被理解為僅存于審判階段。然而，鑒于偵查機(jī)關(guān)與審查起訴部門均有不得制造與采信非法證據(jù)的義務(wù)，因此，非法證據(jù)排除并非法院特有的職能。與此相適應(yīng)，律師的申請非法證據(jù)排除權(quán)也并非限于在法院審理階段行使。有鑒于此，《兩院三部規(guī)定》突破刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定的字面含義，根據(jù)立法精神與法律解釋原理，在第二十三條規(guī)定，“辯護(hù)律師在偵查、審查起訴、審判期間發(fā)現(xiàn)案件有關(guān)證據(jù)存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的情形的，可以向辦案機(jī)關(guān)申請排除非法證據(jù)”，從而將律師的申請非法證據(jù)排除權(quán)的行使延伸到了審前程序中。

（七）關(guān)于發(fā)表意見權(quán)的規(guī)范保障

刑事訴訟法盡管就律師發(fā)表意見有多處授權(quán)，但在字面上沒有賦予司法機(jī)關(guān)聽取與如何聽取律師意見的義務(wù)，因此，在沒有進(jìn)一步明確而具體的規(guī)定的情況下，律師即使發(fā)表了意見，也可能得不到司法機(jī)關(guān)的采納，以致律師的發(fā)表意見權(quán)徒有形式。盡管因?yàn)樾淌略V訟法的相關(guān)規(guī)定是強(qiáng)制性的，因而有關(guān)規(guī)范性文件就保障律師發(fā)表意見權(quán)似乎沒有過多的做出保障性規(guī)定的必要，但是，《最高檢規(guī)定》就刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定做出了超出其字面含義的規(guī)定，從而使對律師發(fā)表意見權(quán)的規(guī)范保障有了突破性的發(fā)展。

具體說來，便是《最高檢規(guī)定》設(shè)專條即第八條不但規(guī)定“人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法保障律師在訴訟中提出意見的權(quán)利”，而且強(qiáng)調(diào)“人民檢察院應(yīng)當(dāng)主動聽取并高度重視律師意見”。在這里，主動二字意味著無論在偵查階段還是在審查批準(zhǔn)逮捕階段抑或是在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)無論律師是否提出要求，均得征求并聽取其意見，而不得坐等律師提出意見，更遑論以律師沒有要求提出意見作為不聽取律師意見的理由。不僅如此，其還規(guī)定，對于律師以書面形式提出不構(gòu)成犯罪，罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任、無社會危險(xiǎn)性等重大實(shí)體性意見以及不適宜羈押、偵查活動違法等重大程序性意見的，辦案人員必須進(jìn)行審查，在相關(guān)工作文件中敘明律師提出的意見并說明是否采納的情況和理由。這意味著檢察機(jī)關(guān)對于律師書面提出的重大意見，不但要聽取，而且不能只聽不取，而是必須在聽取意見后嚴(yán)格依法決定采納與否。

（八）關(guān)于申訴與控告權(quán)的規(guī)范保障保障

 有關(guān)規(guī)范性文件并未因律師的申訴與控告權(quán)不是律師在刑事訴訟中的主權(quán)利而對其實(shí)現(xiàn)等閑視之。相反，該等文件對于作為律師其他權(quán)利受阻的補(bǔ)救手段的申訴與控告權(quán)也都予以了相當(dāng)?shù)闹匾?，并為其?shí)現(xiàn)提供了一定的保障。

1、規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)受理律師申訴、控告的處理時(shí)限。《六部委規(guī)定》第十條、《最高檢規(guī)則》第五十八條、《最高檢規(guī)定》第十一條與《兩院三部規(guī)定》均強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)在受理律師的申訴與控告后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)答復(fù)律師?！蹲罡邫z規(guī)定》從嚴(yán)以律己見，在第十二條特別強(qiáng)調(diào)，“對檢察機(jī)關(guān)辦案部門或者檢察人員在訴訟活動中阻礙律師依法會見權(quán)、閱卷權(quán)等訴訟權(quán)利的申訴或者控告，接受申訴或者控告的人民檢察院控告檢察部門應(yīng)當(dāng)立即進(jìn)行調(diào)查核實(shí)”。這在很大程度上為律師的申訴或控訴不被久拖不決提供了保障。

2、細(xì)化了對律師申訴、控告事項(xiàng)的受理范圍。鑒于根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，律師的申訴或控告的受理與處理者是檢察機(jī)關(guān)，因此，最高人民檢察院所制定或其參與制定的有關(guān)規(guī)范性文件就應(yīng)該受理的律師申訴或控告事由進(jìn)行了相對明確而具體的列舉?！蹲罡邫z規(guī)則》列舉了十六項(xiàng)應(yīng)予受理的律師申訴或控告事由，《兩院三部規(guī)定》第四十二條也明文列舉了應(yīng)予受理的律師申訴或控告的六項(xiàng)事由。值得注意的是，該二文件相關(guān)條文的列舉均有關(guān)于“其他阻礙辯護(hù)人依法行使訴訟權(quán)利的”均在受理申訴、控訴之列的兜底性規(guī)定，因此，事實(shí)上，有關(guān)規(guī)范性文件實(shí)際上已將所有阻礙律師權(quán)利行使的情形均納入了律師可以申訴或控訴、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)于受理之列。這為律師的申訴或控訴與檢察機(jī)關(guān)對申訴、控訴的受理范圍提供了明確的指引。

3、規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對律師申訴、控訴的處理方式?！蹲罡邫z規(guī)則》五十八條、《最高檢規(guī)定》第十一條與《兩院六部規(guī)定》第四十二條均規(guī)定，對于律師的申訴或控告，檢察機(jī)關(guān)依法受理后，應(yīng)當(dāng)在審查后，視情做出處理，并將處理情況書面答復(fù)律師。即對于律師所申訴或控告情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)糾正，情況不屬實(shí)的，對律師做好說明解釋工作。其中，《最高檢規(guī)定》就對檢察機(jī)關(guān)或其工作人員自身妨礙律師權(quán)利行使的申訴或控告還從嚴(yán)規(guī)定，對于在律師申訴或控告查實(shí)后，通知糾正但“仍不糾正好或者屢糾屢犯的，應(yīng)當(dāng)向紀(jì)檢監(jiān)察部門通報(bào)并報(bào)告檢察長，由紀(jì)檢監(jiān)察部門依照有關(guān)規(guī)定調(diào)查處理，相關(guān)責(zé)任人構(gòu)成違紀(jì)的給予紀(jì)律處分，并記入執(zhí)法檔案，予以通報(bào)”。此等規(guī)定，對于防止律師的申訴或控告無果而終提供了較為可行的規(guī)范保障。

如果說刑事訴訟法所做的原則性規(guī)定尚失之籠統(tǒng)，以致律師的法定權(quán)利難以落到實(shí)處的話，那么，規(guī)范性文件的前述一系列規(guī)定，則彌補(bǔ)了這一不足，在很大程度上構(gòu)成律師的法定權(quán)利得以現(xiàn)實(shí)的重要保障。

注釋：

[①]中央領(lǐng)導(dǎo)的有關(guān)講話，可以視為高層對律師權(quán)利的重視的標(biāo)志。如：中國中央政法委員會書記孟建柱在2015年的全國律師代表大會上的講話，便以“要充分保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，為律師執(zhí)業(yè)創(chuàng)造更好環(huán)境”為主題。見：《孟建柱：要充分保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利》。http://money.163.com/15/0820/20/B1G4VV9000254TI5.html。

[②]這三個(gè)規(guī)范性文件分別是《最高人民檢察院關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》。

[③]根據(jù)96刑事訴訟法第三十四條的規(guī)定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人才有權(quán)委托辯護(hù)人。根據(jù)其第九十六條的規(guī)定，律師在偵查階段可為的僅僅是為犯罪嫌疑人“提供法律咨詢、代理申訴、控訴”或者“為其申請取保候?qū)彙?，而不是為其辯護(hù)。據(jù)此，在當(dāng)時(shí)，律師在偵查階段并無真正意義上的辯護(hù)權(quán)，而只有提供法律幫助權(quán)。

[④] 96刑事訴訟法第九十六條第二款規(guī)定，律師會見在押犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)可以視情決定派員在場；涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。