物權(quán)法司法解釋一對律師實務(wù)的影響分析

作者：馮兢（上海德載中怡律師事務(wù)所律師，房地產(chǎn)與建設(shè)工程業(yè)務(wù)，微信：Ericfengkeke）

近日，最高人民法院出臺了《關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋（一）》（下稱“司解一”）。自物權(quán)法實施以來，最高院曾經(jīng)單獨就物權(quán)法中的建筑物區(qū)分所有權(quán)的相關(guān)問題頒布一部司法解釋，而此次的司解一則是就整部物權(quán)法實施過程中的幾個較大的問題予以了規(guī)范，統(tǒng)一司法標準。筆者作為房地產(chǎn)方面的專業(yè)律師，擬通過本文，從律師實務(wù)的角度對司解一實施后的相關(guān)問題進行探討，以拋磚引玉。

從司解一的體系編排而言，其主要解決：關(guān)于不動產(chǎn)登記與物權(quán)確認或基礎(chǔ)關(guān)系爭議、關(guān)于預告登記的效力、關(guān)于特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的“善意第三人”、關(guān)于發(fā)生物權(quán)變動效力的人民法院、仲裁委員會的法律文書的范圍、關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的司法保護、關(guān)于善意取得制度的適用這六大問題。筆者認為，司解一在厘清了爭議和困惑之外，也引出了對新的問題的思考，下文試分別從六大問題上詳述。

1.關(guān)于不動產(chǎn)登記與物權(quán)確認或基礎(chǔ)關(guān)系爭議

（1）行政訴訟與民事訴訟的區(qū)分

從司解一的第一條規(guī)定看，一方面該條前半部分明確了不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬及其基礎(chǔ)法律關(guān)系屬于民事訴訟的受案范圍。事實上，該規(guī)則一直以來均在司法實務(wù)中所適用。而本條的后半條規(guī)定，如當事人的上述爭議已經(jīng)在行政訴訟中申請解決的，不再由法院的民事審判庭受理。

筆者認為，該規(guī)定實際上與《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條所規(guī)定的“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！钡脑瓌t相似，一定程度上也是一事不再理原則的體現(xiàn)。

然而，值得注意的是，最高人民法院在《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第八條中曾作出如下規(guī)定：“當事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當告知當事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟?！?/span>

結(jié)合司解一的第一條與上述司解規(guī)定，應(yīng)當理解為如當事人對房屋登記的基礎(chǔ)法律關(guān)系效力存在爭議的，仍然應(yīng)當遵從“先民后行”的原則，首先通過民事訴訟解決基礎(chǔ)法律關(guān)系的爭議。

（2）不動產(chǎn)確權(quán)案件

司解一在第二條中明確了真實權(quán)利人申請對不動產(chǎn)進行確權(quán)應(yīng)予支持的規(guī)定。事實上，不動產(chǎn)登記與物權(quán)確認的爭議實際上早在司法解釋甚至物權(quán)法出臺前便長久存在。實踐中各地法院也已經(jīng)有一套各自適用的規(guī)范與邏輯。如上海市高級人民法院在其下發(fā)的《物權(quán)民事糾紛辦案要件指南》中便專門對不動產(chǎn)確權(quán)案件的要件事實進行了規(guī)定并分別予以論述。

該指南第八條規(guī)定“（主張確權(quán)的要件事實）在物權(quán)歸屬和內(nèi)容不明或發(fā)生爭議時，當事人一方主張其享有某項物權(quán)的，應(yīng)當提供證據(jù)證明存在如下要件事實之一：（一）通過合同協(xié)議等法律行為取得了標的物物權(quán)；（二）通過法院、仲裁的裁決等取得了標的物物權(quán)；（三）通過繼承或者受遺贈等行為取得了標的的物權(quán)；（四）通過合法建造等事實行為取得了標的物物權(quán)；（五）自己系實際的隱名物權(quán)人；（六）其他能夠證明享有物權(quán)的事實?！?/span>

筆者認為，當事人有權(quán)對其享有真實權(quán)利的不動產(chǎn)申請法院進行確權(quán)的規(guī)則在實踐中已為司法機關(guān)所廣泛接受和采納，司解一第二條的宣示意義更大。

需要注意的是，在確權(quán)要件事實的證明上，當事人僅舉證證明基礎(chǔ)法律關(guān)系是不足以達到確權(quán)目的的。比如，隱名所有權(quán)人申請確權(quán)的訴訟中，如其僅證明出資購買不動產(chǎn)的事實，而無法證明其作為隱名權(quán)利人對不動產(chǎn)享有真實權(quán)利的，并不符合確權(quán)的要件。

此外，司解一僅明確了不動產(chǎn)確權(quán)問題，對于動產(chǎn)是否可以確權(quán)仍未明確。但應(yīng)注意實踐中，正如上述上海高院的指南所述，動產(chǎn)物權(quán)的真實權(quán)利人同樣可以申請確權(quán)。

2.關(guān)于預告登記的效力——對于預告登記中“處分”行為的限縮解釋

《物權(quán)法》第二十條第一款規(guī)定了預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。司解一第四條對于處分的內(nèi)涵進行了明確，即包含“轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)”和“設(shè)定其他物權(quán)”兩類行為。

筆者認為，上述解釋是最高院根據(jù)司法實踐對物權(quán)法第二十條的處分進行了限縮解釋。事實上，處分行為的范疇并不止轉(zhuǎn)移所有權(quán)和設(shè)定其他物權(quán)兩項。如抵押權(quán)人在預告登記后放棄抵押權(quán)的，仍然發(fā)生物權(quán)效力。理論與實踐中爭議最大就是出租（轉(zhuǎn)租）行為是否屬于處分。比如，在無權(quán)處分行為中，有學者便提出違法轉(zhuǎn)租行為是對債權(quán)所進行的處分（如債權(quán)轉(zhuǎn)讓，也同屬對債權(quán)的處分，性質(zhì)上為處分行為），故屬于無權(quán)處分的一種。甚至由此而引申出無權(quán)處分行為存在有效（依買賣合同司解，無權(quán)處分人出讓他人之物的，合同效力不應(yīng)無權(quán)處分而受影響）、無效（依城鎮(zhèn)房屋租賃合同司解，違法轉(zhuǎn)租的，轉(zhuǎn)租合同無效）等多種法律后果。

具體到司解一中，應(yīng)當認為預告登記中所指的處分，并不包括在房屋上設(shè)定租賃的行為。故如當事人在預告登記后將房屋出租的，租賃合同效力并不受影響。

3.關(guān)于特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的“善意第三人”——增加了對抗第三人的難度

根據(jù)我國物權(quán)法所確立的所有權(quán)變動規(guī)則，依法律行為產(chǎn)生的不動產(chǎn)所有權(quán)變動，應(yīng)以權(quán)利登記作為變動生效的標志，依法律行為產(chǎn)生的動產(chǎn)所有權(quán)變動，應(yīng)以交付作為變動標志。而船舶、航空器、機動車作為特殊動產(chǎn)，其所有權(quán)變動仍應(yīng)以交付作為變動標志，但依物權(quán)法第二十四條規(guī)定，該變動未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。

筆者認為，實踐中對于“善意第三人”的理解存在差異導致了司法審判實踐的不一致。首先應(yīng)明確的是，特殊動產(chǎn)的受讓人在受領(lǐng)了交付之后，其已經(jīng)成為了該特殊動產(chǎn)的所有權(quán)人。眾所周知，所有權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)，而物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)又是民法領(lǐng)域的基本常識。故即便在受讓人未進行變動登記的情況下，其對特殊動產(chǎn)的物權(quán)權(quán)利仍應(yīng)當然得優(yōu)先于其他一般債權(quán)人。

舉例而言，甲將其名下的A車轉(zhuǎn)讓給乙并完成交付，但在雙方辦理車輛過戶登記之前，甲的一般債權(quán)人丙通過法院判決執(zhí)行查封了A車，導致車輛無法辦理過戶。此時，乙作為車輛的所有權(quán)人有權(quán)向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議要求排除對A車的執(zhí)行措施。

然而，在司解一實施后，最高院在一定條件下賦予了一般債權(quán)人一定條件下具有對抗所有權(quán)人乙的權(quán)利。根據(jù)司解一第六條的規(guī)定，在乙尚未支付A車的轉(zhuǎn)讓價款時，即便其已經(jīng)取得了占有，丙仍然可以對抗乙而將A車通過執(zhí)行程序受償其債權(quán)。

因此，司解一的出臺實際上擴大了善意第三人的范圍，增加了未登記的特殊動產(chǎn)權(quán)利人對抗第三人的難度。當然，我們也應(yīng)理解實踐中出現(xiàn)的當事人通過偽造或倒簽方式將特殊動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓且使得交付時間提前用以對抗一般債權(quán)人，最高院的這一規(guī)定也可認為是折中之舉。

此外，司解一第六條所規(guī)定的“已經(jīng)支付對價”是否必須全款支付的問題，筆者認為應(yīng)視特殊動產(chǎn)的情況分別判斷，如船舶、航空器這類對價較高的特殊動產(chǎn)，不應(yīng)苛求受讓人支付全部或大部分對價，對其已經(jīng)支付的對價要求應(yīng)符合一般交易慣例即可。而對于車輛等價值相對較低的特殊動產(chǎn)，實踐中可相較采取稍高的標準。

4.關(guān)于發(fā)生物權(quán)變動效力的人民法院、仲裁委員會的法律文書的范圍

除法律行為發(fā)生物權(quán)變動之外，尚有依事實行為所發(fā)生的物權(quán)變動。而物權(quán)法第二十八條就規(guī)定了因司法裁判而發(fā)生物權(quán)變動的，以裁判文書生效時間作為物權(quán)變動時間的規(guī)則。

筆者認為，此次司解一第七條例舉了：（1）在分割共有物等案件中作出并依法生效的改變原有物權(quán)關(guān)系的判決書、裁決書、調(diào)解書；（2）在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書；（3）以物抵債裁定書，三大類法律文書。對于可直接發(fā)生物權(quán)變動效力的法律文書范圍進行了明確，也符合此前司法實踐的實際情況。此外，該條還厘清了一個極為容易產(chǎn)生混淆的問題，即確權(quán)裁判并不屬于上述法律文書。事實上，確權(quán)判決實際上是對于物權(quán)的現(xiàn)有真實權(quán)利狀態(tài)的一種認可，而非對物權(quán)的變動。在確權(quán)判決生效時，實際上是認可了物權(quán)的真實權(quán)利人的權(quán)利，起到一種自始“正名”的作用，而不應(yīng)當認為物權(quán)的權(quán)利人在確權(quán)后發(fā)生了變更。

5.關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的司法保護

（1）損害優(yōu)先購買權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力

在我國法律體系中，常見的優(yōu)先購買權(quán)主要有三類，分別為（1）有限公司股東的優(yōu)先購買權(quán)（《公司法》第72條）；（2）房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)（《合同法》第230條）；和（3）按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)（《物權(quán)法》第101條）。

有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)的行使條件，主要規(guī)定在《公司法》之中，目前尚無司法解釋予以規(guī)范。實踐中各地法院已做出了有益的嘗試，如上海市高級人民法院民二庭于2008年印發(fā)《關(guān)于審理涉及有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)案件若干問題的意見》。該意見要求不同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東在合理期限內(nèi)向出讓股東購買出讓的部分股權(quán)。同時，對于股東與第三人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力仍然有效。

有關(guān)房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)，最高院在《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中予以了規(guī)范，其中明確了如出租人通知后承租人應(yīng)在15日的合理期限內(nèi)履行優(yōu)先購買權(quán)。此外，對于出租人與第三人之間簽訂的房屋買賣合同效力，也不因侵害承租人的優(yōu)先購買權(quán)而無效。

回到司解一的按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的問題上，司解一第十二條作出的規(guī)定與前兩者有所區(qū)別。該條規(guī)定，其他按份共有人以其優(yōu)先購買權(quán)受到侵害為由，僅請求撤銷共有份額轉(zhuǎn)讓合同或者認定該合同無效的，法院不應(yīng)予以支持。

筆者認為，按此邏輯反推，是否意味著其他按份共有人以同時主張撤銷或確認轉(zhuǎn)讓合同無效，且要求按照轉(zhuǎn)讓合同同等條件行使優(yōu)先購買權(quán)的，法院可支持其主張。也即侵犯按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的合同存在無效或被撤銷的風險。

應(yīng)當認為，該結(jié)果有悖常理，既與前述兩類優(yōu)先購買權(quán)的法律效果不一致，也造成受讓人無法依據(jù)合同中的違約責任條款保護其合法權(quán)利的后果。因此，該問題值得討論并有待于在實踐中進一步檢討。

（2）贈與是否適用優(yōu)先購買權(quán)

司解一的第九條規(guī)定了共有份額的權(quán)利主體因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時，其他按份共有人不享有優(yōu)先購買權(quán)的一般規(guī)則。

筆者認為，從繼承、遺贈的行為性質(zhì)來看，其具有一定的人身屬性，也具有無償?shù)奶攸c。因此，從這一角度而言，贈與因其并沒有對價，無從考察“同等條件”的限制，故同樣不適用優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則。

此外，需要注意的是，依照《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，當按份共有的不動產(chǎn)對外出租過程中共有人需轉(zhuǎn)讓部分份額的，發(fā)生按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)與承租人的優(yōu)先購買權(quán)互相競合。在此情形下，按份共有人所享有的優(yōu)先購買權(quán)效力優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

6.關(guān)于善意取得制度的適用

（1）受讓人善意的認定標準

與德國、中國臺灣地區(qū)等大陸法系地區(qū)相區(qū)別的是，我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定將善意取得適用于不動產(chǎn)所有權(quán)之上，這就在一定程度上造成了不動產(chǎn)善意取得與公信原則的理解和適用上的混亂。簡言之，不動產(chǎn)的受讓人是否僅需信賴不動產(chǎn)登記簿上所記載的權(quán)利人便可成為善意第三人，亦或是其仍然需像動產(chǎn)受讓人一樣做到善意且無過失?！段餀?quán)法》第106條的規(guī)定從文義上看并未對不動產(chǎn)與動產(chǎn)的善意標準進行區(qū)分，這就給法律適用造成了一定的困惑。

筆者認為，在善意的認定標準上，司解一第十五條的規(guī)定基本確定了不動產(chǎn)與動產(chǎn)善意取得的標準應(yīng)為一致，即“不知，且無重大過失”。同時，該規(guī)定將非善意的舉證責任交由原權(quán)利人承擔，一定承擔上起到了保護交易安全的作用。但在具體的標準上，司解一仍然對不動產(chǎn)與動產(chǎn)做了區(qū)分：

在不動產(chǎn)的善意標準上，第十六條第一款對“不知”進行了列舉式的規(guī)定，主要內(nèi)容更加類似于公信原則，即判斷不動產(chǎn)登記是否足以使受讓人產(chǎn)生信賴。而該條第二款則對“重大過失”做了規(guī)定，即“有證據(jù)證明應(yīng)當知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分”。舉例而言，如受讓人在受讓某住宅房屋時并未事先前往看房的，該事實可否認定為重大過失。從第二款上來看，未看房雖然可以認為受讓人存在一定的過失，但尚未達到足以證明應(yīng)當知道存在無權(quán)處分的程度。因而，不應(yīng)理解為重大過失。

而恰恰與此相反，司解一第十七條對于動產(chǎn)交易的重大過失認定上，就更加強調(diào)考察交易的對象、場所或者時機等是否符合交易習慣。仍以上述例子而言，如該標準適用在不動產(chǎn)的善意認定上，則受讓人未看房顯然不符合交易習慣而無法構(gòu)成善意取得。

因此，筆者認為，司解一在善意的標準上實際上是將動產(chǎn)與不動產(chǎn)做了區(qū)分，對受讓動產(chǎn)構(gòu)成的善意要求相比而言高于對不動產(chǎn)的要求。同時，在不動產(chǎn)善意認定上引入了公信原則的實質(zhì)內(nèi)容，在一定程度上協(xié)調(diào)了《物權(quán)法》造成的善意取得架空公信原則的問題。

（2）原因行為效力與善意取得

縱觀整部司解一，筆者認為爭議最大的非第二十一條莫屬。該條對于善意取得與原因行為效力的關(guān)系做出了不同于《物權(quán)法》的規(guī)定。

實際上，關(guān)注《物權(quán)法》立法過程的法律人都知道，在該法立法時，原因行為有效是否應(yīng)當作為善意取得的構(gòu)成要件就存在廣泛的爭議。物權(quán)法草案幾易其稿的過程中，時而將原因行為有效作為要件加入，時而又予以刪除，從第六次審議稿開始才完全將其刪除。最終，全國人大通過的《物權(quán)法》第106條中并未將原因行為有效作為善意取得的構(gòu)成要件。

司解一第二十一條的規(guī)定，實際上是又將原因行為未被認定無效且未被撤銷作為了善意取得的構(gòu)成要件。

筆者認為，該問題實際上與法律實務(wù)的關(guān)系并不大，實務(wù)中僅需將原因行為有效作為善意取得構(gòu)成要件之一進行理解便已足矣。從法理上來說，該問題涉及無權(quán)處分、物權(quán)行為理論、善意取得和不當?shù)美榷囗椕穹ㄖ贫?，理論難度極大。筆者雖不才，試以稍加闡述，以供讀者消遣。

——典型的無權(quán)處分

假設(shè)乙從甲處借得一輛自行車使用，而后又擅自將該車轉(zhuǎn)讓給了丙，并完成了交付。依照以德國為代表的大陸法系的物權(quán)行為理論，此時發(fā)生如下法律行為：（1）甲乙之間的借用合同（債權(quán)行為，或稱負擔行為）；（2）乙丙之間的買賣合同（債權(quán)行為）；（3）乙將車的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙的行為（物權(quán)行為，或稱處分行為）；（4）丙將購車款項的所有權(quán)讓與乙的行為（物權(quán)行為）。

上述法律關(guān)系中，乙出賣了甲所有的物而構(gòu)成無權(quán)處分，但乙丙之間的買賣合同屬于債權(quán)行為，其效力應(yīng)屬有效。乙將車的所有權(quán)讓與丙的物權(quán)行為屬于無權(quán)處分，其效力待定。在甲追認前原則上應(yīng)當不發(fā)生效力（注：我國立法上并不承認物權(quán)行為的存在）。然而，丙作為善意受讓人，可依照善意取得的法律規(guī)定取得自行車所有權(quán)。

在法律效果上，甲因喪失了自行車的所有權(quán)而利益受到損害；乙因無權(quán)處分取得自行車的對價而獲得利益，但該利益的取得并無法律上的原因；丙取得自行車的所有權(quán)，該獲益源自于與乙之間的買賣合同（或理解為源自于善意取得的法律規(guī)定），故而獲益有法律上的原因。因此，甲可選擇：（1）追認乙的無權(quán)處分行為，結(jié)果是直接取得自行車對價；（2）向乙的獲益主張不當?shù)美Y(jié)果仍然是取得自行車的對價。

——原因行為無效的無權(quán)處分

以上是一則典型的無權(quán)處分及不當?shù)美姆煞治觥Ｈ鐚⑸鲜霭咐氖聦嵅糠稚约痈淖?，乙和丙在完成自行車買賣及所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為之后，發(fā)現(xiàn)買賣合同（債權(quán)行為）無效或者可被撤銷的，應(yīng)如何處理。

依中國臺灣地區(qū)學者王澤鑒先生的觀點，善意取得不應(yīng)以原因行為之有效為要件。與前述法律效果相比區(qū)別在于，丙獲得自行車所有權(quán)變?yōu)闊o法律上的原因，構(gòu)成不當?shù)美４藭r乙對丙產(chǎn)生不當?shù)美颠€請求權(quán)，而甲對乙的不當?shù)美颠€請求權(quán)仍然成立。因此，甲有權(quán)依不當?shù)美笠曳颠€對丙的不當?shù)美颠€請求權(quán)（雙重不當?shù)美颠€請求權(quán)），從而取回自行車的所有權(quán)。

比較該分析結(jié)論與司解一第二十一條的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，無論是否將原因行為作為善意取得的要件，受讓人最終均將喪失所有權(quán)。其中的區(qū)別在于如按照司解一的規(guī)定，所有權(quán)自始為發(fā)生轉(zhuǎn)移，更加保護原權(quán)利人的利益。而按王澤鑒觀點，受讓人構(gòu)成善意取得而所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，原權(quán)利人基于不當?shù)美膫鶛?quán)要求其返還物的所有權(quán)，該說更加強調(diào)對交易安全的保護。

需要補充說明的是，我國立法上尚未明確承認物權(quán)行為。而無權(quán)處分合同的效力則來自《合同法》第51條的規(guī)定。如將原因行為有效作為善意取得的要件，邏輯上就與《合同法》存在自相矛盾之處。簡言之，無權(quán)處分行為依《合同法》規(guī)定為效力待定，而該行為有效又成為構(gòu)成善意取得的前提。故司解一第二十一條規(guī)定，難以與《合同法》形成自圓其說的邏輯體系。

綜上，本文是筆者粗讀司解一后對于其中幾個較為關(guān)心問題的淺陋理解，望拋磚引玉，引起實務(wù)界對司解一進行更為深入的討論。