根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第382條的規(guī)定，貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本罪的犯罪對象是公共財物，但我國刑事立法上沒有規(guī)定財物的概念，只是在刑法第91條規(guī)定了財產(chǎn)的范圍， 從而引發(fā)了學(xué)界對財物范圍的熱議。

    第一章 物、刑法上的物、作為貪污罪犯罪對象的物

    一、物的涵義與特征：

    物是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實體和自然力（如電、熱、氣、磁力等）。 無論民法理論還是刑法理論，都出現(xiàn)過“有體物”、“無體物”，近代法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者都不約而同地將“有體物”視為有一定形態(tài)的物質(zhì)實體，而將“無體物”視為沒有一定物質(zhì)形態(tài)的自然力，如電、熱、氣、磁力等。這與傳統(tǒng)民法上 “無體物”、“有體物”的概念是截然不同的。傳統(tǒng)民法上的“無體物”、“有體物”來源于羅馬法,羅馬法將物（廣義的物）分為有體物和無體物。有體物是具有實體存在、人們可以實際掌握的物（狹義的物），如金錢、土地等。無體物是沒有實體存在、人們憑主觀擬制的物，如債權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利?，F(xiàn)代民事法學(xué)中所稱的物其實是指傳統(tǒng)民法上的有體物即狹義的物，其應(yīng)具有以下法律特征：（一）、客觀物質(zhì)性 物必須是客觀存在的物質(zhì)實體或自然力。傳統(tǒng)民法上的“無體物”即不具備物質(zhì)形態(tài)但能給權(quán)利人帶來物質(zhì)利益的財產(chǎn)權(quán)利，它本身不是物。電、熱、氣、磁力等，都有一定的物質(zhì)結(jié)構(gòu)或形態(tài)，因而也是物。（二）、可支配性 只有能夠被民事主體支配的物質(zhì)實體和自然力才是民法上的物。太陽等不可支配的物質(zhì)實體，不能稱之為物。（三）、可使用性 能夠滿足民事主體的物質(zhì)利益或精神要求，供民事主體使用的物，才能成為民法上的物。 

    二、 物與財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利的聯(lián)系

    我國《民法通則》雖沒有專門規(guī)定物的制度，但從“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定中可以看出，我國民法是不采用“無體物”這個概念的。對這三個概念的科學(xué)理解應(yīng)當(dāng)是：第一、財產(chǎn)是個屬概念，物是財產(chǎn)的一種。財產(chǎn)除包括物之外，還包括各種財產(chǎn)權(quán)利；第二、有時物與財產(chǎn)通用，如財產(chǎn)所有權(quán)，這種情形下，財產(chǎn)專指物，而不包含財產(chǎn)權(quán)利。 

    三、刑事立法上的物與民法上的物的聯(lián)系

    我國刑法將財物規(guī)定為侵犯財產(chǎn)類犯罪、職務(wù)犯罪的犯罪對象，但沒有明確規(guī)定財物的概念，只是在第91條規(guī)定了財產(chǎn)的范圍，這就引發(fā)學(xué)界及實務(wù)界的爭論。

    刑事立法上作為犯罪對象的物與民法上的物的范圍是否一樣，刑事法律中作為犯罪對象的物的范圍有哪些？理論界主要存在以下幾種學(xué)說：第一種是肯定說，主張該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為犯罪對象包括人、物、信息，并指出物是指物的所有權(quán)。 第二種是否定說，認(rèn)為刑事法律上作為犯罪對象的物，比民法上作為民事法律關(guān)系客體的物的范圍更加廣泛，它是指那種能夠被人們實際支配和利用的具有一定經(jīng)濟(jì)價值的物質(zhì)資料，當(dāng)然包括作為智力成果的無形財產(chǎn)，即將廣義上的物視為刑法意義上的物。 第三種是模糊說，此學(xué)說僅提到財產(chǎn)性權(quán)利中的信息，指出在對信息的實質(zhì)存在激烈爭議的情況下，可以將信息視為物質(zhì)。 

    本人認(rèn)為，刑事法律中作為犯罪對象的物與民事法律中的物，兩者的范圍是一樣的。首先，從我國刑事立法目的角度來看侵犯商業(yè)秘密罪的設(shè)立。如果作為盜竊罪犯罪對象的物包含技術(shù)信息這一財產(chǎn)性權(quán)利，為何要將盜竊技術(shù)秘密這一行為從盜竊罪中分離出來，而建立侵犯商業(yè)秘密這一以財產(chǎn)性權(quán)利為客體的犯罪，其立法原因難道只因國家日益重視對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)這么簡單嗎？其次，從刑事立法與民事立法追求統(tǒng)一的角度來看，盡管財物的所有權(quán)在民法中獲得了最系統(tǒng)和最直接的表現(xiàn)與保護(hù)，但這并不意味著所有權(quán)僅僅是一個民法問題。事實上，所有權(quán)始終是一切法律部門所共同關(guān)注的焦點，各個法律部門分別從不同的角度，以不同的方式對其進(jìn)行全方位的嚴(yán)密保護(hù)。法律的精神就是所有權(quán)——孟德斯鳩這句名言極為精辟地道出了所有權(quán)在整個法律體系當(dāng)中的重要地位與作用。 各個部門法作為從不同角度規(guī)范人們各類行為的準(zhǔn)則難免對同一內(nèi)容進(jìn)行重復(fù)規(guī)定，但不應(yīng)該有沖突。各個部門法最終是要追求一種統(tǒng)一，雖然這種統(tǒng)一在法律發(fā)展的進(jìn)程中看似是不可能實現(xiàn)的，但這種統(tǒng)一是必定要到來的。用于規(guī)范人們行為的法律是要朝著日益簡單化，而不是日益復(fù)雜化的方向發(fā)展。

    四、 刑事立法上作為不同罪名犯罪對象的物之間的聯(lián)系

    本文論述至此，也許有人會產(chǎn)生這樣的疑問：刑事立法雖然把盜竊技術(shù)秘密的行為從盜竊罪中剝離出來，卻沒有對貪污技術(shù)信息等知識產(chǎn)權(quán)的行為作出規(guī)定，是否意味著如果發(fā)生上述行為，只能用貪污罪來規(guī)制，進(jìn)而得出作為貪污罪犯罪對象的物是包括知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利的。這種想法的出現(xiàn)是立法的缺失造成的。隨著近年來對財產(chǎn)性權(quán)利侵犯的頻繁，人們?nèi)找嬲J(rèn)識到設(shè)立財產(chǎn)性權(quán)利犯罪制度的必要性和緊迫性。但由于法律的滯后性，國家立法機器不可能在發(fā)現(xiàn)隱患后的第一時間內(nèi)制定相關(guān)法律來消除隱患，以致在相當(dāng)長的一段過渡期里，國家或其相關(guān)部門為維護(hù)國家政權(quán)、社會穩(wěn)定，只有通過意見、決定等方式對此漏洞進(jìn)行暫時修補，以期完善的法律制度的到來。我國最高人民檢察院、國家科學(xué)技術(shù)委員會在《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟(jì)犯罪案件的意見》第三條規(guī)定：“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，非法占有職務(wù)技術(shù)成果或者職務(wù)技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓收益的，以貪污論處?！边@一規(guī)定正是過渡期內(nèi)為修補漏洞而制定的。然而這樣的規(guī)定并不意味著貪污罪的犯罪對象包涵技術(shù)成果等財產(chǎn)性權(quán)利，而是過渡期內(nèi)為避免危害國家行為逃避法律制裁的一種暫時策略，之所以作出這樣的補充規(guī)定，也正是表明立法者認(rèn)識到這種財產(chǎn)性利益和作為犯罪對象的物是有區(qū)別的。所以刑事立法上作為不同罪名犯罪對象的物，在范圍上應(yīng)是一樣的，都是指財物的所有權(quán)，而不包含財產(chǎn)性權(quán)利。再者，正如前所述，不同法律體系之間對同一事物的認(rèn)識都在追求一種統(tǒng)一，更何況在同一法律體系中。

    綜上，筆者認(rèn)為，在刑事法律中作為犯罪對象的物，與作為物權(quán)法客體的物，在內(nèi)涵和外延上是相同的。故不應(yīng)對刑法上的物做擴(kuò)大解釋，而應(yīng)將其視為狹義的物，即僅指財產(chǎn)的所有權(quán)，這一點當(dāng)然毫無疑問地適用于作為貪污罪犯罪對象的財物。

    第二章 對主張土地使用權(quán)（物權(quán)法頒布后稱之為建設(shè)用地使用權(quán)）為貪污罪犯罪對象諸觀點的評析

    如前所述，本人認(rèn)為土地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，即一種沒有物質(zhì)實質(zhì)的財產(chǎn)性權(quán)利，理所當(dāng)然地不能成為貪污罪對象的物。但刑法理論界與實務(wù)界中有許多觀點從不同角度論述了土地使用權(quán)可成為貪污罪的犯罪對象，現(xiàn)筆者對這些觀點一一進(jìn)行剖析：

    觀點一認(rèn)為，土地使用權(quán)是從土地所有權(quán)中分離出來的一項權(quán)能，由于我國實行土地公有制，土地歸國家和集體所有，行為人永遠(yuǎn)不能侵害到國有土地的所有權(quán)，行為人對土地所有權(quán)的侵害就只能通過對土地使用權(quán)等權(quán)能的侵害來實現(xiàn)。

    此觀點的不妥之處在于沒有真正理解所有權(quán)及其權(quán)能的辯證關(guān)系。筆者認(rèn)為：

    （一）從所有權(quán)與其權(quán)能的關(guān)系來看，所有權(quán)作為一種完全物權(quán)，是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占用、使用、收益、處分的權(quán)利。所有權(quán)賦予權(quán)利人全面支配物的一切可能性，除法律和公序良俗，不受任何限制。占用、使用、收益和處分，旨在極其所能地描述所有權(quán)作用的全面性與充分性，它們分別從不同的角度，將所有人的自由支配具體化和類型化，使其內(nèi)涵更加清晰，外延更加明確，并說明了權(quán)利部分內(nèi)容轉(zhuǎn)讓的可能性。所有權(quán)的內(nèi)容并非上述權(quán)能的簡單相加，占用、使用、收益和處分只是從不同的角度表現(xiàn)了所有人的自由支配的各種可能性以及權(quán)利的概括性。 

    由此可知，作為所有權(quán)權(quán)能之一的使用權(quán)能是指旨在描繪所有權(quán)人可以利用物的性能及用途來滿足自己某種需要的權(quán)利。對使用權(quán)的侵害，只能使所有權(quán)人暫時性地喪失了作為所有權(quán)一項權(quán)能的使用權(quán)，而不能導(dǎo)致所有權(quán)人根本地失去所有權(quán)，喪失所有權(quán)人地位。行為人只有將表現(xiàn)所有權(quán)完整性的各項權(quán)能都侵害了，才能危害到所有權(quán)。所以，觀點一是不正確的。

    （二）從土地使用權(quán)與作為所有權(quán)權(quán)能之一的使用權(quán)的關(guān)系來說，土地使用權(quán)（即我國物權(quán)法所規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)）與作為所有權(quán)權(quán)能的使用權(quán)不是同一概念，而是一類獨立的他物權(quán)，二者不能同日而語。由于用益物權(quán)本身屬于他物權(quán)，作為他物權(quán)的特性決定行使土地使用權(quán)會受到一定限定，表現(xiàn)在權(quán)利的行使受法律規(guī)定或合同約定的限制，所以土地使用權(quán)這種用益物權(quán)與土地所有權(quán)這種完全物權(quán)是有著根本不同的性質(zhì)，這種他物權(quán)不是物的客體。 

    綜上，土地使用權(quán)是不能成為代替土地所有權(quán)的一種用益物權(quán)，不能成為貪污罪對象所要求的物，即不能成為貪污罪犯罪對象。

    觀點二認(rèn)為，土地使用權(quán)這種用益物權(quán)作為一種財產(chǎn)性權(quán)利，具有使用價值，是可以給占有、使用、收益的人帶來財產(chǎn)性利益的。行為人可以通過出售土地使用權(quán)獲取錢財。如果國家工作人員利用職務(wù)之便，非法將本單位土地使用權(quán)轉(zhuǎn)歸自己所有，應(yīng)按照貪污罪處理。

    如前所述，作為貪污罪犯罪對象的物具有如下特征：（一）客觀物質(zhì)性 物必須是客觀存在的物質(zhì)實體或自然力；（二）可支配性 只有能夠被民事主體支配的物質(zhì)實體和自然力才是民法上的物；（三）可使用性 能夠滿足民事主體的物質(zhì)利益或精神要求，供民事主體使用的物，才能成為民法上的物。 持該觀點的學(xué)者僅注意到土地使用權(quán)滿足了物的可使用性，而忽略了土地使用權(quán)缺乏物質(zhì)性這一特征。這種不具備物質(zhì)形態(tài)但能給權(quán)利人帶來物質(zhì)利益的財產(chǎn)權(quán)利，不是物。

    第三章 最終的解決途徑：制定侵犯權(quán)利法

    無論是理論界中肯定土地使用權(quán)為貪污罪對象的觀點，還是實務(wù)中對占有本單位土地使用權(quán)的行為以貪污定罪的這種作法，都充分體現(xiàn)了學(xué)界乃至實務(wù)界對“從嚴(yán)治吏”的堅決擁護(hù)。這種心情是可以理解的，如果使貪污財產(chǎn)性權(quán)利的行為逃避法律制裁，極易發(fā)生國家工作人員借此種手段規(guī)避法律的行為，嚴(yán)重阻礙國家的法治進(jìn)程。然而，對此類案件以貪污罪定罪違反了刑法罪刑法定原則。刑事法律是法律中最具有強制力的法律，刑法的實施不僅關(guān)系到人的一般利益如尊嚴(yán)、人格甚至生命。因此，刑法的概念界定必須準(zhǔn)確、明確。

    當(dāng)前我國，是否對貪污土地使用權(quán)定罪已陷入兩難的境界，這種現(xiàn)狀充分反映了一點——我國缺乏利益犯罪的相關(guān)法律規(guī)定。

    利益犯罪是比較特殊的犯罪，在大陸法系國家的德國和日本都有所規(guī)定。如日本刑法規(guī)定了利益強盜罪、利益欺詐罪、利益恐嚇罪。在這些國家，法律把財產(chǎn)罪明確分為財物罪與利益罪，是相并列的概念，兩者沒有包容關(guān)系。一般認(rèn)為，財產(chǎn)性利益是指財物以外的有財產(chǎn)價值的利益，這種利益既可以是永久的利益，也可能是一時的利益；既可能是積極利益，也可能是消極利益。 很明顯，這種財產(chǎn)性利益就是“無形物”。隨著社會的發(fā)展，犯罪手段、對象的范圍在逐漸擴(kuò)大，各國日益認(rèn)識到利益犯罪對社會的危害，我國產(chǎn)生這些癥結(jié)的關(guān)鍵在于對侵犯財產(chǎn)性權(quán)利犯罪的立法缺失，這些問題最終也只有通過設(shè)立侵犯財產(chǎn)性權(quán)利犯罪制度來解決。我國刑法第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪第一次將財產(chǎn)性權(quán)利從財物中剝離出來，是我國財產(chǎn)性權(quán)利犯罪的立法性突破，但由于該罪僅以盜竊一種形式對財產(chǎn)性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，使得貪污、搶劫財產(chǎn)性權(quán)利犯罪仍處于立法空白，以致產(chǎn)生兩種不良后果：一是使行為人以法律無明文規(guī)定來對抗法律制裁；二是使法院在違背罪刑法定的原則下對此種行為進(jìn)行裁判。在目前階段，雖制定各種意見、決定等來解決這種沖突，但其畢竟不是法律。所以建立完整的財產(chǎn)性權(quán)利犯罪制度勢在必行。

    第四章 過渡階段的解決途徑

    通過上述論述，我們知道對國家工作人員侵占本單位國有土地使用權(quán)的行為不能以貪污定罪。那么在當(dāng)前我國的財產(chǎn)性權(quán)利犯罪制度處于立法缺失的情況下，怎樣處理侵占國有土地使用權(quán)的行為才能收到良好的法律效果和社會效果，帶著這個問題，筆者對現(xiàn)實中侵害國有土地使用權(quán)的行為分類進(jìn)行剖析，提出不同的解決方案。

    由于我國奉行“房地一體”主義，使得侵害國有土地使用權(quán)的情況變得十分復(fù)雜?？偟膩碚f，行為人侵害國有土地使用權(quán)可以通過兩種方式：（一）、當(dāng)該國有土地上有建筑物時，行為人通過轉(zhuǎn)讓、抵押該房地產(chǎn)等方式，從而間接地侵害國有土地使用權(quán)；（二）、當(dāng)該國有土地上未建有建筑物時，行為人通過轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)等方式直接侵害國有土地使用權(quán)。

    筆者認(rèn)為，在處理兩種情況時，應(yīng)采取不同的解決辦法。在處理土地與建筑物的關(guān)系上，各國立法采用兩種模式：其一為結(jié)合主義，是將土地與其上的建筑物結(jié)合為一個不動產(chǎn)，即一個物；其二為“分別主義”，是將土地與其上的建筑物分別作為獨立的不動產(chǎn)，即不同的兩個物。 考慮到我國土地屬于國有或集體所有，單位或者公民個人只能對其享有用益物權(quán)，以及我國“房地一體”的這種原則，筆者認(rèn)為，對此問題應(yīng)采取結(jié)合主義，即將土地和其上的建筑物結(jié)合成為一個不動產(chǎn)，將建筑物所有權(quán)吸收土地使用權(quán)。由于用益物權(quán)作為一種財產(chǎn)性權(quán)利，不屬于不動產(chǎn)的范疇，但單位合理使用自己所享有的法定或約定的、基于土地而產(chǎn)生的用益物權(quán)，構(gòu)筑、種植、培育的定著物的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)為單位所有。 如果國家工作人員利用職務(wù)之便，對包含土地使用權(quán)在內(nèi)的定著物予以侵占的話，當(dāng)然構(gòu)成貪污罪。此時侵犯的對象是定著物的所有權(quán)。這里就不涉及土地使用權(quán)能否成為貪污罪犯罪對象的尷尬問題。

    對第二種情況的處理就比較復(fù)雜，如果土地上未建有建筑物，行為人以某種手段侵占單位的土地使用權(quán)了，我們就必然要面對土地使用權(quán)能否成為貪污罪對象的問題。由于土地使用權(quán)具有經(jīng)濟(jì)價值，可以通過轉(zhuǎn)讓、互換等方式對土地使用權(quán)進(jìn)行處分，從而獲取收益。我國物權(quán)法規(guī)定：除法律有特殊規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押。然而，由于我國實行土地公有制，這種特殊制度決定了土地使用權(quán)人在處分土地使用權(quán)時，要受到國家法律在實體及程序上的嚴(yán)格限制，例如，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓時須報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方繳納土地使用權(quán)出讓金并向登記機構(gòu)申請變更登記。由于法律、程序上的限制，建設(shè)用地使用權(quán)人，在轉(zhuǎn)讓、互換土地使用權(quán)過程中試圖直接侵害土地使用權(quán)往往很難實現(xiàn)，只能貪污因處分土地使用權(quán)而獲得的受益，此時的犯罪對象正是處分土地使用權(quán)而獲取的財物對價。對于此類案件，以貪污罪定罪是沒有問題的。而對于出資、贈與、抵押這幾種處分方式，體現(xiàn)不出土地使用權(quán)與物的交換，法律上對這幾種處分房地產(chǎn)的方式亦沒有規(guī)定相關(guān)的審核程序，致使國家對該幾種行為往往疏于管理、監(jiān)督。現(xiàn)實中，行為人可以偽造證明材料，以出資、贈與、抵押等名義侵害本單位的土地使用權(quán)。對于此種行為，有關(guān)部門可效仿最高人民檢察院、國家科學(xué)技術(shù)委員會制定《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟(jì)犯罪案件的意見》的作法作出適用于過渡階段的規(guī)定。 但只有早日建立侵犯財產(chǎn)性權(quán)利犯罪制度才是解決我國尷尬現(xiàn)狀的根本的途徑。

    論述至此，筆者對土地使用權(quán)能否成為貪污罪犯罪對象的探究并沒有停止，對設(shè)立我國侵犯財產(chǎn)性權(quán)利犯罪制度的構(gòu)想也須進(jìn)一步完善，路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索。筆者期望拙文能引起立法機關(guān)對此問題的重視，也希望各位有志之士提出自己的寶貴意見并且能與筆者一同參與到積極倡導(dǎo)構(gòu)建侵犯財產(chǎn)性權(quán)利犯罪制度的隊伍中來，為我國的法治進(jìn)程貢獻(xiàn)自己的一分力。

   （本文榮獲北京市第十九屆學(xué)術(shù)討論會二等獎）