煙檢測的樣品損失誰來買單

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案例：2009年10月11日，A縣煙草專賣局在對卷煙零售戶張某的經(jīng)營場所進行檢查時，發(fā)現(xiàn)無本地標碼的軟包中華卷煙2條，遂對該兩條卷煙進行登記保存。10月12日，專賣局依法對兩條卷煙送省局監(jiān)測站送檢，鑒定結(jié)論為真品卷煙。在檢測過程中監(jiān)測站抽取兩包卷煙進行技術(shù)檢測，這兩包煙已經(jīng)被拆封進行了技術(shù)處理，并作為留樣不能再返還張某。10月15日，A縣煙草專賣局做出處罰決定，張某構(gòu)成未在當?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨的違法行為，處以進貨總額10%的罰款，將剩余的18盒卷煙返還。張某對定性和處罰無異議，但認為專賣局的送檢行為造成其兩包卷煙的損失，要求賠償，對此雙方發(fā)生爭議。

一、分歧

觀點一：A縣煙草專賣局認為損失由張某承擔(dān)，理由有二：第一，凡查必檢是根據(jù)省局的要求進行的，不經(jīng)過檢測無法認定張某經(jīng)營的卷煙是否是真品。第二，雖然檢測結(jié)果為真品卷煙，但張某未在當?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨是引起檢測的起因，并且張某從渠道外進貨的行為本身就是違法的。

觀點二：張某認為，兩包卷煙的損失由A縣煙草專賣局承擔(dān)。理由是從渠道外進貨與銷售非法生產(chǎn)的卷煙是兩種性質(zhì)不同的違法行為，承擔(dān)的法律責(zé)任也不一樣，渠道外進貨違法行為的認定和處罰，并不是必須以對卷煙進行檢測為前提，認定渠道外購進卷煙與檢測沒有必然的因果關(guān)系。煙草專賣局之所以送檢，是因為懷疑我的卷煙為假冒偽劣卷煙，送檢是煙草專賣局舉證的一種手段，如果我的卷煙確實屬于假冒偽劣產(chǎn)品，那么我甘愿承擔(dān)后果，但我的煙都是真品，因為專賣局的取證行為造成了我兩包卷煙的額外損失，這個損失并不是我的違法行為造成的，也不是我應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任，因而不應(yīng)由我承擔(dān)。

二、分析

商品檢測鑒定有兩種，一種是破壞性檢測，另一種是非破壞性檢測。卷煙鑒定需要拆包檢測，并且要留樣，使樣品卷煙喪失商業(yè)價值，屬于破壞性檢測。對于樣品損失誰買單，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，但筆者認為，如果檢測結(jié)果為真品卷煙，樣品費用應(yīng)由煙草專賣局承擔(dān)，理由如下：

1、參照其他部門做法。

《食品安全法》第五章第六十條規(guī)定：“縣級以上質(zhì)量監(jiān)督管理部門應(yīng)當對食品進行定期或者不定期的抽樣檢驗。進行抽樣檢驗，應(yīng)當購買抽取的樣品，不收取檢驗費和其他任何費用”。國家工商總局《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第十六條規(guī)定：“監(jiān)測所需檢驗用樣品，按被監(jiān)測人進貨價格購買。檢驗不進行破壞性測試且對樣品質(zhì)量不造成實質(zhì)影響的，經(jīng)被監(jiān)測人同意，可以由被監(jiān)測人無償提供。監(jiān)測所需備份樣品由被監(jiān)測人無償提供。無償提供的樣品，檢測合格的，退回被監(jiān)測人；檢測不合格的，由組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)按照有關(guān)規(guī)定處理?！?/span>

《食品安全法》是對質(zhì)量監(jiān)督管理部門的規(guī)定，《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》是工商部門的規(guī)章，雖然對煙草行業(yè)不具有約束力，但有一定的參考性。

2、參考煙草部門原來規(guī)定。

國家煙草專賣局在《關(guān)于卷煙真?zhèn)舞b別有關(guān)問題的通知》中第五條規(guī)定：“取樣費用、送檢費用及檢測費用在被鑒別認定為假冒卷煙后，由該批假冒卷煙經(jīng)營者負擔(dān)，否則由查扣卷煙的煙草專賣管理部門負擔(dān)。”該通知雖然由于年代久遠，其是否有效力有待于商榷，但其基本精神和當前的法律法規(guī)精神是一致的。

3、從法理上分析

由于行政處罰必須先取證后處罰，樣品抽檢是由于行政機關(guān)基于取證的需要而進行的，如果檢測結(jié)果為假冒偽劣，因為假冒偽劣卷煙無價值可言，談不上損失承擔(dān)。但如果是真品卷煙，對此樣品損失，當事人并沒有過錯，理應(yīng)由行政機關(guān)承擔(dān)。

三、幾個問題

1、送檢樣品損失能否與罰款相抵

根據(jù)《行政處罰法》罰繳分離原則，做出罰款決定的機關(guān)與收繳罰款的機構(gòu)是分開的，并且收繳的罰款一律上繳國庫，可見罰款是國家財產(chǎn)。如果將樣品損失與罰款抵消，實際上是擅自處分了國家財產(chǎn)，也與罰繳分離原則違背，更何況從渠道外進貨的罰款比例最高才10%，有些案件罰款數(shù)額不足以抵消樣品費用。

筆者建議，煙草專賣行政主管部門應(yīng)當將樣品費用從打假經(jīng)費列支，或者建立專項經(jīng)費。

2、當事人能否自愿放棄樣品費用的損失

煙草專賣局是否主動承擔(dān)樣品費用，法律法規(guī)都沒有明確規(guī)定，煙草專賣行政機關(guān)不主動補償也不算違法。實踐中，很多當事人自愿放棄樣品損失，檢測后只領(lǐng)會剩余的樣品，根據(jù)“權(quán)利可以放棄”的原則，這應(yīng)當是可以的。

3、如果鑒定結(jié)論為假冒偽劣卷煙，樣品費用如何承擔(dān)。

根據(jù)《煙草專賣法》，假冒偽劣卷煙應(yīng)當公開銷毀，并且一般認為假冒偽劣卷煙沒有價值，也就談不上損失，所以無所謂樣品費用承擔(dān)問題。

4、如果檢測結(jié)論為真品卷煙，但煙草部門最終做出強制收購或者沒收的處罰，樣品損失如何承擔(dān)。

由于強制收購或沒收后，樣品卷煙不再退還當事人，所以對當事人來說談不上樣品損失。樣品損失只存在于檢測結(jié)論為真品卷煙，且卷煙應(yīng)當返還當事人的最終處理結(jié)果時才存在。

5、對于渠道外進貨的案件是否有必要進行檢測。

凡查必檢對于卷煙打假有著重要意義，但在操作中造成很多問題，特別是零星卷煙的檢測。對于銷售非法生產(chǎn)的卷煙的違法行為，檢測報告是必要的證據(jù)，不經(jīng)過抽樣送檢就定性處罰顯然事實不清、證據(jù)不足。但對于當事人只是從渠道外進貨，所查卷煙明顯屬于真品卷煙，需要按未在當?shù)責(zé)煵菖l(fā)企業(yè)進貨進行處罰的案件，檢測報告并不是必要證據(jù)，送檢也并非必要程序。當然這是個人觀點，按照上級要求，涉煙案件必須每案必檢，以保證打擊的準確性。

煙檢測的樣品損失誰來買單

(2009-10-27 16:56:56)

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