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一、張德軍案件引起的爭(zhēng)議 2005年，全國各大媒體相繼報(bào)道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級(jí)人民法院將該案作為指導(dǎo)全省法院審判工作的典型案例加以發(fā)布。 （一）主要案情和裁判結(jié)論 2004年8月14日下午，胡遠(yuǎn)輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項(xiàng)鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場(chǎng)群眾劉某、張某等人聞?dòng)嵑螅⒓闯俗蓮埖萝婑{駛的轎車追趕。當(dāng)迫至一立交橋上時(shí)，劉某和張某責(zé)令胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人停車，但胡遠(yuǎn)輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠(yuǎn)輝的摩托車并行時(shí)，摩托車與右側(cè)的立交橋護(hù)欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠(yuǎn)輝則摔落橋下死亡。羅軍在 治療 期間左小腿被截肢。 2005年5月，胡遠(yuǎn)輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，并賠償其喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)。 法院經(jīng)過審理認(rèn)為：首先，在胡遠(yuǎn)輝和羅軍實(shí)施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機(jī)關(guān)，其行為是正當(dāng)、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實(shí)施了主動(dòng)撞擊摩托車致胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠(yuǎn)輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場(chǎng)群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側(cè)翻的直接原因，這一危險(xiǎn)狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動(dòng)地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無罪，不承擔(dān)民事責(zé)任。成都市中級(jí)人民法院終審維持原判①。 （二）案件爭(zhēng)點(diǎn)分析 張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任”的問題各抒己見，而爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一就是張德軍的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報(bào)道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認(rèn)為張德軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個(gè)問題上形成了對(duì)峙： 第一，當(dāng)張德軍駕車追趕時(shí)，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。其實(shí)，對(duì)這個(gè)問題的爭(zhēng)論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當(dāng)許多市民認(rèn)為黃中權(quán)實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)②。 第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認(rèn)不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認(rèn)為，張德軍面對(duì)的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責(zé)的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到尊重，所以張?jiān)谧汾s的過程中就應(yīng)當(dāng)把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當(dāng)?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認(rèn)為，法律對(duì)處于緊急狀態(tài)下實(shí)施見義勇為的張德軍不應(yīng)提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實(shí)施犯罪時(shí)就已經(jīng)對(duì)自己的生命健康失去了應(yīng)有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。 從這些爭(zhēng)論中我們已經(jīng)可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個(gè)問題：刑法解釋究竟應(yīng)當(dāng)對(duì)民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應(yīng)當(dāng)使法律解釋最大限度地遵從于社會(huì)觀念，還是應(yīng)當(dāng)迫使現(xiàn)有的社會(huì)觀念服從于精英化的法律解釋呢？ 二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對(duì)象 在我們這塊曾經(jīng)缺少 現(xiàn)代 意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個(gè)法典律條、法學(xué)理論多半是舶來之品的國度內(nèi)，經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練的法律學(xué)人往往會(huì)對(duì)法學(xué)專業(yè)以外的人對(duì)法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會(huì)對(duì)一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時(shí)時(shí)把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識(shí)而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是 中國 法治社會(huì)賴以建立的基礎(chǔ)，而是法學(xué)家們力圖改造和啟蒙的對(duì)象。于是，當(dāng)具體的刑法問題出現(xiàn)時(shí)，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗(yàn)和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認(rèn)，在法律領(lǐng)域全面西學(xué)東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認(rèn)為，正如“法律不是嘲笑的對(duì)象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當(dāng)作嘲笑和輕視的對(duì)象。這是因?yàn)椋?br> 首先，對(duì)刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認(rèn)同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護(hù)?！雹呷欢?，對(duì)刑法的普遍信仰和公眾認(rèn)同必須依靠刑法學(xué)者對(duì)刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學(xué)者們往往習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時(shí)，那么一定是民眾的意識(shí)過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學(xué)理論的先進(jìn)性，越能提供一次生動(dòng)的“法治 教育 ”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對(duì)法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會(huì)給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場(chǎng)法治教育，毋寧說是對(duì)法律威信的一次傷害。 其次，既然人們都承認(rèn)刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時(shí)也就必須對(duì)民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重?！啊椤汀怼瘜?duì)法的影響范圍是有嚴(yán)格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨(dú)立的原則，這既是法治文明的重要標(biāo)志，也是法治文明的重要內(nèi)容?！雹噙@是在我國刑法學(xué)界頗為流行的一種觀點(diǎn)，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！雹岬?，這種拒絕對(duì)法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風(fēng)光不再，而那種將法官僅僅視為機(jī)械適用法律的自動(dòng)售貨機(jī)的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會(huì)一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運(yùn)行的過程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會(huì)相當(dāng)性的危險(xiǎn)，刑事司法就不能對(duì)民眾的一般觀念置之不理。司法獨(dú)立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時(shí)一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當(dāng)中，對(duì)刑法條文的解說與把握應(yīng)當(dāng)盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進(jìn)行⑩。 最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學(xué)也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗(yàn)理論的妥當(dāng)性。20世紀(jì)30年代，德國著名刑法學(xué)家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會(huì)相當(dāng)性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應(yīng)于 歷史 所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機(jī)能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會(huì)生活上的常規(guī)的行為，稱為社會(huì)相當(dāng)行為?！?11)實(shí)際上是把形成于社會(huì)生活中的國民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認(rèn)為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構(gòu)成。法律既然是社會(huì)的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會(huì)一般人的認(rèn)同和接受?！?12)大谷實(shí)指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會(huì)倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會(huì)倫理規(guī)范是以社會(huì)一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)男袨闉闃?biāo)準(zhǔn)的。他還反復(fù)強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成要件是以社會(huì)一般觀念或社會(huì)心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會(huì)一般觀念為基礎(chǔ)?！?14) 因此，相對(duì)理想的刑事判決應(yīng)當(dāng)是能夠得到社會(huì)上大多數(shù)認(rèn)同和支持的判決，而相對(duì)合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義?！?15) 綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學(xué)中理論和社會(huì)一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權(quán)威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認(rèn)識(shí)內(nèi)容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時(shí)必須明確認(rèn)識(shí)不法行為的存在、不法侵害正在進(jìn)行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強(qiáng)度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經(jīng)過特殊訓(xùn)練，現(xiàn)實(shí)中又有幾個(gè)人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認(rèn)識(shí)這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會(huì)通念和公眾認(rèn)知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個(gè)問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。 三、“不法侵害正在進(jìn)行”的社會(huì)觀念化理解 在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當(dāng)場(chǎng)使用暴力能夠挽回?fù)p失的情況下，是否允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？對(duì)此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學(xué)者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認(rèn)為對(duì)盜竊罪的既遂時(shí)期和正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時(shí)期應(yīng)當(dāng)作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或其附近從犯人手中奪回被盜財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學(xué)者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認(rèn)為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進(jìn)行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時(shí)以強(qiáng)力奪回財(cái)物的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)(18)。 在對(duì)張德軍案件進(jìn)行討論的過程中，有一種觀點(diǎn)就認(rèn)為：“對(duì)作案后逃跑的歹徒進(jìn)行抓捕和為制止正在進(jìn)行的犯罪而實(shí)施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇?！?19)這一觀點(diǎn)在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認(rèn)定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的問題，而負(fù)責(zé)審理的法官和學(xué)者在接受記者采訪時(shí)，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當(dāng)防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認(rèn)為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對(duì)著司機(jī)砍，威脅正在進(jìn)行，司機(jī)才算是正當(dāng)防衛(wèi)。”(21)然而，如果堅(jiān)持以社會(huì)公眾的一般觀念來指導(dǎo)刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場(chǎng)附近的被追捕狀態(tài)之下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下： 第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。 刑法之所以將既遂和未遂嚴(yán)格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預(yù)設(shè)的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識(shí)的法官，而判斷方法則是事后客觀的認(rèn)定。然而，刑法第20條第1款對(duì)不法侵害之存在時(shí)間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時(shí)挽回?fù)p失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責(zé)任的大小，所以正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會(huì)考慮到：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者以及防衛(wèi)時(shí)機(jī)的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進(jìn)行就必須符合他們的一般認(rèn)識(shí)；其次，普通人在遇到緊急的情況時(shí)，也不可能像法官審判那樣去精細(xì)地區(qū)分既遂與未遂。當(dāng)實(shí)施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財(cái)物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時(shí)，一般人都會(huì)認(rèn)為即時(shí)挽回財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)機(jī)尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機(jī)械地套用犯罪既遂的理論，簡單地?cái)喽ú环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。 其實(shí)，這個(gè)道理也同樣適用于對(duì)不法侵害是否已經(jīng)開始的認(rèn)定。為什么刑法理論一致認(rèn)為，雖然從實(shí)行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險(xiǎn)時(shí)也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)(22)呢？這是因?yàn)?，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機(jī)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)果斷地進(jìn)行防衛(wèi)。這時(shí)，法律就沒有理由要求公民嚴(yán)守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開始著手實(shí)行的那一刻，才能去實(shí)施或許早已是回天乏術(shù)的“正當(dāng)防衛(wèi)”。 第二，對(duì)事后搶劫罪之暴力脅迫的實(shí)施時(shí)間的解釋，也可以印證筆者觀點(diǎn)的合理性。 日本學(xué)者認(rèn)為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力、脅迫評(píng)價(jià)為奪取財(cái)物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會(huì)觀念上（不是在刑法上）認(rèn)為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場(chǎng)以及與該現(xiàn)場(chǎng)相連接的追還財(cái)物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實(shí)質(zhì)上被評(píng)價(jià)為取得財(cái)物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對(duì)于“當(dāng)場(chǎng)”的理解就必須以社會(huì)的一般觀念為指導(dǎo)，認(rèn)為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場(chǎng)，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場(chǎng)就被人及時(shí)發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場(chǎng)所(24)。可見，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和事后搶劫罪中時(shí)間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)象中的事實(shí)對(duì)應(yīng)起來，……在符合日常生活思維習(xí)慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋，往往會(huì)產(chǎn)生不容置疑的說服力?！?25) 第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對(duì)犯罪既遂后即時(shí)奪回財(cái)物的行為作出正確的說明。 如前所述，有日本學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后被害人當(dāng)場(chǎng)奪回財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點(diǎn)存在以下兩個(gè)缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限，所以“為了保護(hù)國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待。”(26)所以它無法為保護(hù)他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當(dāng)化的力度較之于正當(dāng)防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認(rèn)：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認(rèn)為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)相比，其要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，所以，可以說允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)更有利于對(duì)被害人的保護(hù)”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當(dāng)之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及正當(dāng)防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回?fù)p失、保全法益，這一主觀心態(tài)實(shí)際上更符合刑法第20條對(duì)防衛(wèi)目的的規(guī)定。 |
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