人身損害案件中誤工費、護理費的計算方法

誤工費的計算

一、日平均工資標準計算方法的歷史沿革。日平均工資標準的計算方法的歷史沿革，我國分為三個階段：①2000年3月27日之前，職工日平均工資的計算采用年平均工資除以年法定工作日254天或月平均工資除以月法定工作時間21.17天的方法。依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于印發(fā)國家統(tǒng)計局〈關(guān)于對職工日平均工資計算問題的復(fù)函〉的通知》（[1996]法賠字第1號）；②2000年3月27日至2008年1月2日，職工日平均工資的計算采用年平均工資除以年法定工作日251.04天或月平均工資除以月法定工作時間20.92天的方法。依據(jù)：《勞動與社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》(勞社部發(fā)[2000]8號)（如：國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2007年全國城鎮(zhèn)單位在崗職工年平均工資統(tǒng)計結(jié)果公告》（2008年第1號）載明：“2007年全國城鎮(zhèn)單位在崗職工年平均工資為24932元，日平均工資為99.31元”，日平均工資99.31元就是根據(jù)年平均工資24932元除以年法定工作時間251.04天的規(guī)定計算出來的）。③2008年1月3日至今，職工日平均工資的計算采用年平均工資除以年計薪天數(shù)261天或月平均工資除以月法定計薪天數(shù)21.75天的方法。依據(jù)：《勞動和社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（勞社部發(fā)[2008]3號）（如：2009年4月9日國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2008年全國城鎮(zhèn)單位在崗職工平均工資為29229元》載明“2008年全國城鎮(zhèn)單位在崗職工平均工資為29229元，日平均工資為111.99元。”（注：111.99元的日平均工資，就是年平均工資29229元除以年計薪天數(shù)261天的方法計算出來的）。

二、目前計算受害人日平均工資標準的誤區(qū)。計算日平均工資，不能用月工資除以30天的辦法或年工資除以360天的方法計算，這樣計算沒有法律依據(jù)，違反了最高法院的司法解釋和勞動行政主管部門規(guī)章規(guī)定的計算日平均工資的規(guī)定。因為日平均工資是計薪月份剔去法定休息休假時間后，在計薪天數(shù)21.75天內(nèi)每天創(chuàng)造的勞動價值。非計薪天數(shù)（休息休假天數(shù)）并不發(fā)給工資（如果在非計薪天數(shù)內(nèi)加班工作，依照《勞動法》第四十四條之規(guī)定，安排勞動者在正常工作日延長工作時間的，應(yīng)支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；在休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；在法定休假日安排勞動者工作的，應(yīng)支付不低于工資的百分之三百的工資報酬）。統(tǒng)計部門發(fā)布的行業(yè)年平均工資額，是行業(yè)或區(qū)域的職工非加班正常工作情況下在年計薪天數(shù)261天（月計薪天數(shù)21.75天/月×12個月）內(nèi)的數(shù)額。如果按月工資除以30天的辦法或年工資除以360天或365天的方法計算日平均工資，客觀上就等于認為受害人或護理人員應(yīng)該全年365天、每月30天不停地工作，不得休假，這就侵犯了受害人或護理人員的合法權(quán)益，是錯誤的。受害人受傷住院期間也罷，出院后繼續(xù)養(yǎng)傷期間也罷，一直忍受痛苦，不能從事旅游，不能參加娛樂活動，不能從事創(chuàng)造價值的活動?？梢姵鲈汉罄^續(xù)休息養(yǎng)傷期間，其概念并不能與未受傷時休假的概念等同。受傷后的誤工時間應(yīng)按誤工天數(shù)連續(xù)計算，不應(yīng)再剔除法定休假時間。受傷后的康復(fù)休養(yǎng)，法律規(guī)定要支付誤工費，立法本意：因養(yǎng)傷而誤工的期間應(yīng)視為工作期間連續(xù)計算。在計算日平均工資問題上，主持調(diào)解的民警也罷，法庭的法官也罷，都不存在自由裁量權(quán)。行使自由裁量權(quán)的前提，是法律法規(guī)沒有規(guī)定或雖有規(guī)定但不明確，而最高法院和勞動與社會保障部門對計算日平均工資的方法已有明確規(guī)定，《最高法院人身損害司法解釋》第三十五條明確規(guī)定：“本解釋所稱‘城鎮(zhèn)居民人均可支配收入’、‘農(nóng)村居民人均純收入’、‘城鎮(zhèn)居民人均消費性支出’、‘農(nóng)村居民人均年生活消費支出’、‘職工平均工資’，按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟特區(qū)和計劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定?！?，‘上一年度’是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計年度?！蹦壳埃恍┗鶎臃ㄔ鹤孕兄贫ㄒ?guī)范性文件，規(guī)定人身損害案件每日誤工費、護理費標準為80元或100元，并作為裁判的依據(jù)。這是嚴重違反法律規(guī)定的。省、市、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、地市中級法院和基層區(qū)縣法院均無權(quán)對審判工作中具體應(yīng)用法律的問題作出司法解釋?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過）第二條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”《最高人民法院關(guān)于地方各級人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》（[1987]民他字第10號，1987年3月31日頒布）致廣西壯族自治區(qū)高級人民法院：“經(jīng)研究，我們認為：你院下發(fā)的上述具有司法解釋性的文件，地方各級法院均不應(yīng)制定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)[2007]12號,2007年3月23日頒布實施）第二條規(guī)定：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋?！钡谑畻l規(guī)定：“基層人民法院和中級人民法院認為需要制定司法解釋的，應(yīng)當(dāng)層報高級人民法院，由高級人民法院審查決定是否向最高人民法院提出制定司法解釋的建議或者對法律應(yīng)用問題進行請示。”第二十七條規(guī)定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引?！钡厥兄屑壏ㄔ汉突鶎訁^(qū)縣法院未層報省、市、自治區(qū)、直轄市高級人民法院向最高人民法院提出制定司法解釋的建議或者對法律應(yīng)用問題進行請示，越權(quán)制訂司法解釋，不應(yīng)作為適用的依據(jù)。一些基層法院自行制定人身損害案件每日誤工費、護理費標準為80元或100元的規(guī)范性文件，與《最高法院人身損害司法解釋》第二十條、第二十一條、第三十五條規(guī)定的計算誤工費、護理費的規(guī)定相抵觸，損害了國家法治的統(tǒng)一，應(yīng)屬無效，不應(yīng)作為適用的依據(jù)。另外，勞動保障部門規(guī)定的職工最低工資標準年年增加，省市自治區(qū)統(tǒng)計局公布的分行業(yè)職工年平均工資額統(tǒng)計數(shù)據(jù)逐年增大，基層法院自行制定人身損害案件每日誤工費、護理費標準為50元不變，嚴重損害了傷者的合法權(quán)益，未彰顯公平公正。按照最高法院《最高法院人身損害司法解釋》第二十條、第三十五條的規(guī)定，在交通事故、人身傷害案件中，如果不能舉證證明誤工人員最近三年的平均收入狀況，誤工費應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)厥?、直轄市、自治區(qū)統(tǒng)計局公布的上年度相同相近行業(yè)在崗職工工資標準計算，而不是憑空意定為每天80元或100元，更不應(yīng)按照上年度人均純收入標準或人均消費支出標準折算。須知上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出標準或農(nóng)村居民人均生活消費性支出標準，按照最高法院《最高法院人身損害司法解釋》第二十八條之規(guī)定，是用來計算受害人被撫養(yǎng)人生活費的；上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按照最高法院《最高法院人身損害司法解釋》第二十五條和第二十九條之規(guī)定，是分別用來計算受害人殘疾賠償金和死亡賠償金的。如果按照上年度人均純收入標準或人均消費支出標準折算誤工費（或護理費），構(gòu)成適用法律錯誤（誤工費與死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費分屬不同的賠償項目），同時嚴重損害了受害人的合法權(quán)益（工資的范圍大，數(shù)額多。工資系雇主或用人單位對勞動者的勞動付出的對價。工資中一部分用于勞動者生存所需、健康所需；一部分用于人口再生產(chǎn)所需，要贍養(yǎng)老者撫養(yǎng)幼者；還有一部分用于擴大再生產(chǎn)所需。而人均純收入僅僅是工資中的勞動者生存所需、健康所需支出；人均消費支出僅僅是工資中的人口再生產(chǎn)所需的支出。如果將誤工費混同為死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費，客觀上就等于將受害人的誤工損失嚴重“縮水”）。

三、法庭辯論終結(jié)時省市自治區(qū)直轄市統(tǒng)計局未公布上年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)的解決方法。因各省市自治區(qū)直轄市統(tǒng)計局是每年5月下旬出版《統(tǒng)計年鑒》光盤，才能公布上一年度在崗職工分行業(yè)平均工資統(tǒng)計數(shù)據(jù)，每年1月至5月底辯論終結(jié)時，上一年度的統(tǒng)計數(shù)據(jù)必然還沒有公布，只能按省市自治區(qū)直轄市統(tǒng)計局公布的前一年度在崗職工分行業(yè)年平均工資統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算受害人的誤工費。由于工資水平逐年提高，前一年度的工資水平低于上一年度的工資水平，按前一年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算誤工費，原告或原告人肯定吃虧，但為不影響案件審理期限，只能如此。

四、誤工費計算公式：誤工費=誤工天數(shù)（住院天數(shù)+醫(yī)療機構(gòu)出具的出院后休息天數(shù)；或司法鑒定機構(gòu)確定的誤工損失日）×日平均工資標準；日平均工資標準=受害人年固定工資（工資不固定時為省市自治區(qū)直轄市統(tǒng)計局公布的上年度該行業(yè)年平均工資標準）÷12個月÷21.75天/月（法定月計薪天數(shù)）。五、關(guān)于受害人誤工費參照行業(yè)標準的確定問題受害人收入如果不固定，不能舉證證明其最近三年的平均收入，按照最高法院《最高法院人身損害司法解釋》第二十條、三十五條的規(guī)定，受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地（省、直轄市、自治區(qū)）相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！蹲罡叻ㄔ喝松頁p害司法解釋》第三十五條明確規(guī)定：“本解釋所稱‘城鎮(zhèn)居民人均可支配收入’、‘農(nóng)村居民人均純收入’、‘城鎮(zhèn)居民人均消費性支出’、‘農(nóng)村居民人均年生活消費支出’、‘職工平均工資’，按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟特區(qū)和計劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定?！保弦荒甓取侵敢粚彿ㄍマq論終結(jié)時的上一統(tǒng)計年度。“參照”包括相同或相近行業(yè)在崗職工主體身份的參照和年工資標準的參照兩方面。情形有二：其一，受害人是國有經(jīng)濟單位職工，但工資收入不固定，不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地（省、直轄市、自治區(qū)）相同或者相近行業(yè)上一年度在崗職工的平均工資計算；其二，受害人并不是國有經(jīng)濟單位職工，而是私營企業(yè)、獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資企業(yè)職工，或雖然是農(nóng)民，但從事有關(guān)行業(yè)，工資收入不固定，不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，也應(yīng)參照受訴法院所在地（省、直轄市、自治區(qū)）相同或者相近行業(yè)上一年度在崗職工的平均工資計算?！蹲罡叻ㄔ喝松頁p害司法解釋》第二十條和第三十五條規(guī)定的含義是說，在受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的情況下，計算誤工費應(yīng)參照的數(shù)據(jù)是以省、直轄市、自治區(qū)統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)為準（而不是以受訴法院所在地地、市、縣統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)為準，也不是民警、法官或調(diào)解人員憑感覺自由裁量確定的標準），在該省、直轄市、自治區(qū)范圍內(nèi)，不再細分為地（市）、縣（區(qū)）計算標準，亦即在該省、直轄市、自治區(qū)范圍內(nèi)，誤工費的計算標準是統(tǒng)一的，不加區(qū)分的。除港澳臺之外，全國共有31個省、市、自治區(qū)，大陸地區(qū)就有31個計算誤工費的標準。

六、受害人工資構(gòu)成問題。根據(jù)法律規(guī)定，工資由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資?！倍粌H僅是指標準工資、基本工資。七、受害人因受傷請假，單位扣發(fā)的工資額是否就等同于訴訟請求中的誤工費標的額？受害人每月工資收入固定時，誤工費的數(shù)額不能簡單適用“損失填補原則”按照因受傷害單位少發(fā)的工資收入數(shù)額確定。受害人所在單位每月支付的工資，僅僅是每個月21.75天期間的勞動報酬，其余天數(shù)為休息休假日期，并不支付工資。受害人每月固定工資收入，僅僅是用來計算日平均工資水平之用。如果誤工費的數(shù)額按照因受傷害單位少發(fā)的工資收入數(shù)額計算，客觀上就等于認為受害人受傷害休息期間內(nèi)的計薪天數(shù)計算誤工費，周六、周日視為正常休假，不計算誤工費。這就侵犯了受害人的合法權(quán)益，是錯誤的。受害人受傷住院期間也罷，出院后繼續(xù)養(yǎng)傷期間也罷，一直忍受痛苦，不能從事旅游，不能參加娛樂活動，不能從事創(chuàng)造價值的活動。住院期間和出院后繼續(xù)休息養(yǎng)傷期間，其概念并不能與未受傷時休假的概念等同。受傷后的誤工時間應(yīng)按誤工天數(shù)連續(xù)計算，不應(yīng)再剔除法定休假時間。受傷后的康復(fù)休養(yǎng)，法律規(guī)定要支付誤工費，立法本意：因養(yǎng)傷而誤工的期間應(yīng)視為工作期間連續(xù)計算，而不僅僅是計算計薪天數(shù)內(nèi)的工資收入損失。

護理費的計算

一、護理人員護理前是否有收入，是計算護理費應(yīng)首先解決的問題。1、如果護理人員護理前屬于城鎮(zhèn)居民或從農(nóng)村流入城鎮(zhèn)的農(nóng)民沒有找到工作未取得收入者，按照《最高法院人身損害司法解釋》第二十一條第二款之規(guī)定，“參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準計算”。當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準是多少？統(tǒng)計局沒有公布過，這給了法官自由裁量權(quán)。2、如果護理人員護理前屬于某單位有固定工資收入者，以其固定工資收入作為計算標準。3、如果護理人員護理前從事農(nóng)林牧漁業(yè)之外的職業(yè)，工資收入不固定，應(yīng)按照法庭辯論終結(jié)時上年度受訴法院所在地（省、直轄市、自治區(qū)）相同或者相近行業(yè)在崗職工的平均工資計算護理費。4、如果護理人員護理前從事農(nóng)林牧漁業(yè)，工資收入不固定，應(yīng)按照法庭辯論終結(jié)時上年度受訴法院所在地（省、直轄市、自治區(qū)）農(nóng)林牧漁業(yè)在崗職工的平均工資計算護理費。護理人員從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，屬于有收入的人員，但不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況（即使村委會出具證明，證明最近三年平均收入狀況，也不會被加害方所認可，還會被要求進一步舉證，以佐證最近三年平均收入狀況，該舉證義務(wù)無窮無盡，無法完成。這是因為：經(jīng)營的田地母數(shù)要舉證，肥瘠情況要舉證，三年期間內(nèi)農(nóng)藥化肥和水費價格要舉證，投勞天數(shù)要舉證，收獲數(shù)量出售數(shù)量要舉證，旱澇情況要舉證，出售農(nóng)作物價格要舉證。另外，農(nóng)民還要養(yǎng)殖雞鴨魚豬牛羊、承包林地種植經(jīng)濟作物，每一環(huán)節(jié)都要舉證，根本無法完成，法院對村委會出具的最近三年平均收入狀況證明依然不會采納，會被認定為不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況），根據(jù)《最高法院人身損害解釋》第二十一條第二款、第二十條第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照省、直轄市、自治區(qū)統(tǒng)計局公布的上年度農(nóng)林牧漁業(yè)在崗職工工資標準計算。《最高法院人身損害解釋》并未規(guī)定不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況時，應(yīng)界定為沒有收入。須知無收入的人員，是指城鎮(zhèn)居民或從農(nóng)村流入城鎮(zhèn)的農(nóng)民沒有找到工作未取得收入者。如果將在農(nóng)村參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動但不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況者也視為無收入者，就是曲解法律。在農(nóng)村參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動被認定為無收入的邏輯是荒謬的：農(nóng)村居民不可能只喝西北風(fēng)和山泉水生存；“收入不固定”與“無收入”是兩個不同的概念，將二者等同起來，邏輯上也是荒謬的?！笆杖氩还潭ā钡那疤崾怯惺杖?，僅僅是不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況而已；“無收入”的前提是根本沒有任何收入。二者有著天壤之別。

二、護理人員人數(shù)的確定問題。應(yīng)視傷者傷情輕重而定。如受害者住院后臥床，生活能部分自理，按照《最高法院人身損害司法解釋》第二十一條第二款之規(guī)定，“護理人員原則上為一人”。如受害者住院后臥床，生活根本無法自理，甚至傷情危重，需要陪護人員搬移檢查診斷、手術(shù)，則傷者有權(quán)主張兩名護理人員的護理費，盡管醫(yī)療機構(gòu)沒有出具意見。這是因為，目前醫(yī)療實踐中，即使傷者傷情危重，需要兩人護理，但醫(yī)療機構(gòu)也不會出具意見，司法鑒定機構(gòu)也不會對護理人數(shù)進行鑒定?！蹲罡叻ㄔ喝松頁p害司法解釋》第二十一條第二款規(guī)定“醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護理人員人數(shù)”，是“參照”而不是“依照”，法官應(yīng)有根據(jù)傷情輕重自由心證確定護理人數(shù)的自由裁量權(quán)。住院病歷“長期醫(yī)囑”上囑“留一人陪護”，是指在病房內(nèi)只應(yīng)留一人陪護，而不應(yīng)同時留兩人陪護。也不是只應(yīng)留一人連續(xù)數(shù)十天每天24小時不間斷地陪護。而受害者住院多日，假如同一人連續(xù)多天日夜24小時不間斷陪護，已超出護理人員的生理極限，也不符合勞動法律法規(guī)規(guī)定的勞動者（護理人員）有休息權(quán)的規(guī)定，必然要兩名護理人員輪流護理，出現(xiàn)在病房里的護理人員每個時間段只有一人，也符合住院病歷“長期醫(yī)囑”上囑“留一人陪護”的本意。更何況勞動者（護理人員）每天工作（護理）12個小時也超出了勞動法律關(guān)于每天工作時間的規(guī)定。三、護理費的計算護理費的計算方法與誤工費的計算方法完全一致。《最高法院人身損害解釋》第二十一條第二款規(guī)定：“護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算”。說白了，護理費就是護理人員的誤工費，護理費的計算方法、計算依據(jù)與誤工費完全相同，僅僅是享受的主體不同而已。