法務必備：結(jié)合案例，手把手教您合同審查

沉默的大多 2015-09-24

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無訟按：合同審查是法務在業(yè)務操作中最常遇到的問題，怎樣條理地對一個合同進行解析并發(fā)現(xiàn)其中的法律風險和漏洞呢？本期法務部專欄為大家分享的這篇文章從一個真實案例切入，手把手教您怎樣庖丁解牛，將一個合同中的問題分析得明明白白。

文/Richard

來源/微信公眾號法務階梯

這是一個真實的案例，背景情況是這樣的，一家園林綠化公司甲，承接了一市政項目的綠化工程，由于人手不足，擬將該綠化工程的人工部分發(fā)包予自然人乙，遂雙方擬定了合作協(xié)議。我們的任務，是站在甲方立場來進行審查。

以下是合同初稿，為便于分析，文章作了大幅簡化。

分析材料

某某工程合作協(xié)議書

甲方：XXX園林綠化有限公司

乙方：黃XX 身份證號碼：XXXXX

甲方于二〇一四年承接某某市政道路綠化項目，現(xiàn)經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，就合作事宜達成協(xié)議如下：

一、合作內(nèi)容

甲方將綠化項目部分現(xiàn)場施工作業(yè)的人工部分與乙方合作，由乙方安排人員到綠化項目指定現(xiàn)場完成施工作業(yè)的人工部分。

二、作業(yè)地點及時間

1、具體作業(yè)地點及時間根據(jù)具體綠化項目及甲方指定。

2、甲方于每次綠化項目施工前七日通知乙方。

三、費用及結(jié)算

1、費用：人民幣壹拾萬元整（小寫：100000元），不包稅。

2、支付：工程完工后一次性支付。

四、合作期限

自2015年4月1日至2015年6月31日。

五、作業(yè)規(guī)則

1、乙方作業(yè)人員應按規(guī)范認真作業(yè)。

2、乙方作業(yè)人員應安全作業(yè)，應配備相應的勞保用品，著反光衣、勞保膠鞋。

3、乙方作業(yè)人員應文明作業(yè)，禁止穿拖鞋、涼鞋或赤腳赤身作業(yè)，垃圾應及時清運，嚴禁向作業(yè)區(qū)外拋灑垃圾等任何物品。

六、責任分擔

1、甲方對乙方的作業(yè)進行技術(shù)指導、監(jiān)督，對乙方每次的工作質(zhì)量進行檢查和驗收。如甲方發(fā)現(xiàn)乙方作業(yè)不符合質(zhì)量要求，有權(quán)根據(jù)實際情況扣減費用。

2、乙方應指定一名綠化專業(yè)人員負責作業(yè)安全及管理工作。

3、乙方必須為每位作業(yè)人員購買賠償最高額不低于人民幣貳拾萬元的人身意外傷害商業(yè)保險，保險單復印件交甲方留存。

4、乙方應確保每次每人作業(yè)時保險處于有效期內(nèi)，未購買保險或保險失效的人員不得進場作業(yè)。

5、乙方應負責生產(chǎn)中的安全監(jiān)管，自行承擔作業(yè)人員的全部安全責任，做好安全教育，配備必須的安全用品。

6、乙方自行解決作業(yè)人員的接送、住宿和用餐。

7、因乙方作業(yè)人員作業(yè)過程中造成的自身或?qū)θ魏蔚谌降膿p害，其責任由乙方全部承擔。如甲方因此向任何第三方承擔賠償責任的，甲方有權(quán)向乙方追償。

七、協(xié)議解除

1、經(jīng)雙方協(xié)商可解除本協(xié)議。

2、甲方可隨時單方解除本協(xié)議的情形：

（1）乙方人員作業(yè)不符合質(zhì)量要求的；

（2）乙方人員作業(yè)過程中不符合作業(yè)規(guī)則的；

（3）乙方未按合同規(guī)定給作業(yè)人員購買保險、保險未生效或已過期的；

（4）因乙方人員作業(yè)過程中造成自身損害或他方損害的；

（5）其他乙方人員作業(yè)問題。

八、其他

1、因簽訂或履行本協(xié)議發(fā)生的爭議，雙方應協(xié)商解決，如協(xié)商不成，任何一方可向甲方所在地人民法院提起訴訟。

2、本協(xié)議一式肆份，甲方持叁份、乙方持壹份，經(jīng)簽章后生效，均具同等法律效力。

3、附件：

（1）乙方身份證復印件；

（2）乙方作業(yè)人員保險單復印件。

各方簽章：

甲方：XXXX園林綠化公司

法定/授權(quán)代表：

乙方：

簽訂日期：年月日

看完了嗎？麻煩再看一遍，我們接下來的文章會對這個案例進行解剖分析。

初步審查五步搞定

打開案例，看了一遍，頭有點暈，再看一遍，還是有點暈，我扶著墻逼著自己看了第三遍，終于知道個大概。這是合同嗎？這根本就是一堆文字亂碼嘛。

硬著頭皮上。

我們暫且把這個破合同丟在一邊，先理一下思路。

一個合同到我們手上，我們要做兩件事，一是初步審查，二是實質(zhì)審查，如果有強迫癥，還可以做第三件事，就是重新布局，文字提煉，重新擬稿。為了多掙稿費，今天我們只聊初步審查。

初步審查，也叫形式審查，這一步，我們只需在形式上對合同進行審查，用到的方法主要是與審查規(guī)范相比對，不需要深入思考，更不需要模擬。根據(jù)David與同學們介紹的合同初審要點與方法，我們要關(guān)注下面幾個方面：

1、流程是否合適

為簡化，我們確認該合同采用的審批流程無誤。

2、合同摘要是否清晰

為簡化，合同摘要描述沒問題。

3、是否有簽訂依據(jù)

為簡化，我們確認，該合同已經(jīng)具備了如下依據(jù)之一種：

（1）會議紀要；

（2）業(yè)務部門行政審批文件；

（3）上級批示；

（4）與合同相對方往來函電；

（5）業(yè)務發(fā)展計劃；

（6）其他相關(guān)說明，等等。

4、文本表述是否規(guī)范

這合同中不規(guī)范的描述較多。

（1）對項目描述不一致。合同封面標題為“某某工程合作協(xié)議書”，而正文中對項目的描述又是“某某市政道路綠化項目”；

（2）主體名稱不一致。合同首部甲方主體為“XXX園林綠化有限公司”，而簽字頁甲方主體變?yōu)椤癤XX園林綠化公司”；

（3）日期表述方法不一致。正文前端對日期的描述方式是“二〇一四年”，而在描述合作期限時用的卻是“自2015年4月1日至2016年3月31日”；

（4）金額表述不規(guī)范。如“人民幣壹拾萬元整（小寫：100000元）”，正確的表述方式應為：“人民幣壹拾萬元整（小寫：100,000.00元）”，或者“人民幣壹拾萬元整（小寫：￥100,000.00）”。

5、附件是否齊備

需要審查的合同附件包括以下幾類：

（1）合同主體的身份證明、營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證明。本合同有乙方身份證明，且與本人核對無誤；

（2）合同如為補充合同，主合同是否一并提交。本合同不存在這一情形；

（3）合同提到的其他文件是否提交。本合同提到了乙方應為施工人員購買保險，經(jīng)審查，已經(jīng)提交，且保單仍在有效期內(nèi)，沒問題。

經(jīng)過形式審查，我們已經(jīng)梳理了這個合同的一些問題，但先別急著改，還得交給下一環(huán)節(jié)——實質(zhì)審查，只有經(jīng)過實質(zhì)審查后，才可能發(fā)現(xiàn)藏在后面的更大問題。

進入實質(zhì)審查前，我們還是要靜一靜，為實質(zhì)審查理一理思路。實質(zhì)審查要重點關(guān)注兩方面，一是是否合規(guī)，二是是否有可操作性。

OK，我們開始實質(zhì)審查。

實質(zhì)審查——答案揭曉

先看是否合規(guī)。

這合同的實質(zhì)，其實就是勞務分包，那規(guī)范勞務分包的相關(guān)法律有什么呢？查詢下，規(guī)定很多，《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》、《關(guān)于切實解決建筑業(yè)企業(yè)農(nóng)民工工資問題的通知》、《公路建設市場管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，等等等等。鑒于我們只是在討論審查思路，為簡化，我們僅以《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（下稱“辦法”）為參照來進行審查。

一、勞務分包的承包人為沒有資質(zhì)的自然人，違反辦法規(guī)定

辦法第八條，“分包工程承包人必須具有相應的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務。嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。”

合同的承包人是黃某某，自然人，當然也不可能有資質(zhì)，這成為本合同的硬傷。要完善，必須更換主體。

二、分包內(nèi)容為勞務，分包程序符合規(guī)定

辦法第九條，“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設單位認可。勞務作業(yè)分包由勞務作業(yè)發(fā)包人與勞務作業(yè)承包人通過勞務合同約定?！?/span>

合同內(nèi)容是勞務分包，無需“建設單位認可”。

三、未約定備案事項

辦法第十一條，“分包工程發(fā)包人應當在訂立分包合同后7個工作日內(nèi)，將合同送工程所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案?！?/span>

合同缺失了這一塊。

四、未明確禁止轉(zhuǎn)包

辦法第九條，“勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務?！?/span>

辦法第十三條，“禁止將承包的工程進行轉(zhuǎn)包?！?/span>