作者：妮娜.德特洛夫（Prof.Dr. Nina Dethloff, LL.M.），德國波恩大學(xué)教授，博士，歐洲和國際家庭法研究所所長，主要研究方向：德國，歐洲和國際家庭法。

譯者：樊麗君，教授，法學(xué)博士，主要研究方向：婚姻法與繼承法。

本文是作者在2008年12月4日聯(lián)邦司法部舉辦的“兒童權(quán)利的法律政策焦點——親子關(guān)系法修正10周年紀(jì)念:我們何在-我們何往？”專業(yè)會議上提交的補充報告的證據(jù)。該文原載于《親子關(guān)系法和青少年救助雜志》2009年第4期。

譯文載于《比較法研究》2011年第6期，為方便閱讀公號端隱去腳注。

21世紀(jì)的親子關(guān)系法必須適應(yīng)家庭形式的變遷。一直以來民法典賴以建立的，孩子們生于斯長于斯的婚姻家庭模式已不再適應(yīng)多元化的生活方式。今天孩子們越來越多地與沒有結(jié)婚的父母一起生活在一個家庭共同體中。此外，婚姻和伴侶關(guān)系日益增加的不穩(wěn)定性也導(dǎo)致許多孩子成長于繼家庭中。與孩子有自然血親關(guān)系的父母一方所建立的新的關(guān)系可能是異性伴侶關(guān)系也可能是同性伴侶關(guān)系。其表現(xiàn)形式可能是婚姻，也可能是生活伴侶，但這種新的關(guān)系常常也可能不表現(xiàn)為婚姻或者生活伴侶。孩子可能或多或少與具有血緣關(guān)系的另一方父母繼續(xù)存在親密的關(guān)系，這樣的話孩子就有兩個家庭；但也有可能孩子與生父母另一方已成陌路或者已經(jīng)不再聯(lián)系。最后，生父母與繼父母的伴侶關(guān)系有可能再次解除，但卻沒有必然地結(jié)束孩子和繼父母方的情感關(guān)系。

類似的變遷在許多國家都有記載，部分國家甚至明顯的要早于德國。當(dāng)我們把視野投向德國以外的國家，我們可以看到，這一變遷已經(jīng)被納入各種各樣的法律改革之中。呈現(xiàn)在我們面前的是豐富多彩的改革方案和可資借鑒的法律實踐經(jīng)驗。因此，如果我們要思考親子關(guān)系法的未來，那么，對其他的法律制度進(jìn)行觀察就不僅是有益的，而且也是必要的。未來的親子關(guān)系法也必須考慮國際法，尤其是歐洲人權(quán)協(xié)定的要求。通過援引歐洲人權(quán)協(xié)定第8條尊重私人和家庭生活請求權(quán)以及第14條禁止歧視的請求權(quán)的規(guī)定所做出的司法判例，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)在家庭法領(lǐng)域發(fā)揮著協(xié)調(diào)發(fā)動機的作用[1]。要保障法律解釋的自治性以及法律解釋相對于國家法律規(guī)定的獨立性就需要進(jìn)行比較法的觀察。但是首先，歐洲的標(biāo)準(zhǔn)限制了條約所屬的成員國的判斷的空間。此外，不斷演化進(jìn)步的人權(quán)法解釋要求考慮變化了的經(jīng)濟和社會關(guān)系。

面對生活關(guān)系的變遷并考慮國際范圍內(nèi)的發(fā)展情況，在三個領(lǐng)域存在著迫切的改革需求：非婚的父母，繼家庭的權(quán)利以及在同性伴侶中的父母和子女的關(guān)系。

一、非婚的父母和照顧權(quán)

非婚出生的子女的數(shù)量在德國處于增長的態(tài)勢。其比例從1990年直到今天的30%數(shù)量翻了一倍。這意味著每年都有200.000個以上的孩子[2]。在1998年親子關(guān)系法生效以前沒有結(jié)婚的父母的照顧權(quán)改革的必要性就已經(jīng)很明顯。聯(lián)邦憲法院在1995年根據(jù)基本法第6條第2款第1項承認(rèn)了非婚生的父親的父母權(quán)后[3]，在當(dāng)時就引起了對已經(jīng)在計劃中的規(guī)則的合憲性的質(zhì)疑[4]。雖然關(guān)于迄今尚未結(jié)婚的父母根據(jù)民法典第1626a條第1款第1項，在雙方一致同意進(jìn)行的照顧權(quán)的宣告的基礎(chǔ)上能夠共同獲得父母照顧權(quán)的規(guī)定是一個重要的措施。但在缺乏合意的其他情形下僅僅安排母親單獨照顧子女（民法典第1626a條第2款）的規(guī)定，卻遭遇到了明顯的懷疑[5]?，F(xiàn)行的規(guī)定通過給予母親長期排除父親照顧權(quán)的可能性，違背基本法第6條2款將父親的父母權(quán)置于母親之后。此外，這一規(guī)定也阻止法院在非婚生子女的照顧權(quán)的問題上使其判決與基本法第6條第5款相吻合并符合子女的利益。聯(lián)邦憲法院雖然在2003年依據(jù)立法者可以預(yù)測的空間宣告當(dāng)時的規(guī)定為合憲，但同時提及，將通過對法律事實的研究審查這樣一個假設(shè)，即母親拒絕共同照顧權(quán)或者不提交雙方一致同意的照顧權(quán)聲明是始終符合子女利益的[6]。在這一問題上存在的改革的需求要求我們進(jìn)行比較法的觀察：德國法的規(guī)定或許只是個例外。但是現(xiàn)在僅能在在瑞士[7]和奧地利[8]找到可資比較的規(guī)定。在這些立法例中母親以前的支配地位一般已經(jīng)被沒有結(jié)婚的父親對照顧權(quán)的較強的地位或者平等參與權(quán)所取代。在當(dāng)今西方國家對非婚的父母的照顧權(quán)基本采納了兩種模式：

第一種模式是以母親的單獨的照顧權(quán)為出發(fā)點，但也使父親可能不依賴于母親意愿獲得照顧權(quán)。如在北歐或者在荷蘭，根據(jù)法律在子女出生時母親享有單獨的照顧權(quán)[9]。但父母能夠就共同的照顧達(dá)成合意，父親也能夠申請照顧權(quán)的移轉(zhuǎn)[10]。法院判決的標(biāo)準(zhǔn)僅僅是子女的利益[11]。只要共同照顧的前提條件存在，法院可能承認(rèn)父親參與照顧。法院也可能把單獨的照顧權(quán)移轉(zhuǎn)給父親。如果以前共同生活的父母分居，并且在分居之前沒有就共同的照顧達(dá)成一致的協(xié)議，則法院關(guān)于父母照顧判決的可能顯得尤其重要。但父親也可能不以曾經(jīng)有過共同生活為前提申請照顧權(quán)判決。

廣泛傳播的第二種模式的出發(fā)點是對沒有結(jié)婚的父母和已經(jīng)結(jié)婚的父母的廣泛的和完全的同等對待。在這種模式下，沒有結(jié)婚的父母依據(jù)法律，也就是說，不依賴于協(xié)議或者法院的判決，就能夠獲得共同的父母照顧權(quán)。今天在大多數(shù)羅馬式法律制度的國家，如西班牙[12]、法國[13]、或者比利時[14]以及東歐國家[15]都采這種立法模式。但羅馬式的法律制度存在這種可能性，依申請能夠?qū)为毜母改刚疹櫃?quán)授予父母一方，如果這樣做是符合子女利益的[16]。在俄羅斯和立陶宛則與此相反，除了少數(shù)例外情況外[17]，在分居以后也強制性地堅持共同的人身照顧[18]。如果我們將視線投向歐洲以外的國家，關(guān)于照顧權(quán)，同樣不存在更多身份上的區(qū)別。在加拿大諸省[19]和澳大利亞領(lǐng)域內(nèi)的各州[20]照顧權(quán)共同屬于沒有結(jié)婚的父母。美利堅合眾國統(tǒng)一親子法第2條第202項在父母照顧問題上規(guī)定父母具有同等地位[21]。

不過有一些立法例將依法形成的照顧權(quán)與父母的共同生活聯(lián)系在一起，如意大利[22]和加拿大的大多數(shù)省[23]。但在大多數(shù)立法例中，共同的照顧權(quán)的發(fā)生不取決于父母是否共同生活。原則上只要沒有以委托授權(quán)的方式把照顧權(quán)轉(zhuǎn)移給父母一方，共同照顧在分居之后也繼續(xù)保留[24]。

但照顧權(quán)存在的前提始終是，父母是確定的。原則上對于父母的確定需要—不同于那些其父母已經(jīng)結(jié)婚并且母親的丈夫因此是孩子法律上的父親的那些孩子---父親的認(rèn)領(lǐng)或法院對父親身份的確認(rèn)[25]。不過在許多立法例中，只有在血緣關(guān)系是通過認(rèn)領(lǐng)建立的情況下才依法發(fā)生父母照顧權(quán)，相反如果父親的身份是通過法院確認(rèn)的，則不發(fā)生共同照顧權(quán)[26]。因此，依法發(fā)生的照顧權(quán)一般是與通過自愿與母親達(dá)成的合意而建立的父母子女關(guān)系聯(lián)系在一起的。就這一點而言，一般合意要素是必須的。但這個合意的內(nèi)容概括地涉及到父母子女關(guān)系的建立。因此，不允許母親同意父親的認(rèn)領(lǐng)，但卻阻止父親在諸如扶養(yǎng)權(quán)和繼承權(quán)等后果事項上分享照顧權(quán)。

因此，這兩種模式都由此出發(fā)：在缺乏父母關(guān)于照顧權(quán)的合意的情況下，始終可能得到一個以子女利益為基準(zhǔn)的照顧權(quán)判決[27]。涉及到在照顧權(quán)問題上存在的歐洲標(biāo)準(zhǔn)，在歐洲法院將德國法規(guī)定的母親的否決權(quán)視為與歐洲人權(quán)和基本自由保護(hù)協(xié)定第8條和第14條不相容的對婚外出生的子女的父親的歧視以后[28]，大概就只是一個時間問題了。

在改革中可以考慮的是，如果父母雙方事實上已經(jīng)承擔(dān)父母責(zé)任，那么共同的父母照顧權(quán)無論如何都是符合子女的利益的。因此，從立法論的角度看，如果父母在同一個家庭共同體中同居生活，那么父母就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律對其子女具有共同照顧資格。在這種情況下對子女利益的審查就不是必不可少的，就像不需要將子女利益的審查與父母雙方的出于合意的行為聯(lián)系在一起一樣。在以后父母分居的情況下，和離婚一樣，在父母一方申請將照顧權(quán)移轉(zhuǎn)給自己單獨行使之前，共同照顧權(quán)的存在也符合子女最大利益。

如果父母和子女之間不存在共同的家庭生活，那么至少依據(jù)宣告可能產(chǎn)生共同的照顧權(quán)。此外，還應(yīng)當(dāng)解決的問題是，是否繼續(xù)堅持將照顧權(quán)分配給母親的原則或者應(yīng)當(dāng)一般的導(dǎo)入共同照顧權(quán)。這兩種模式存在的區(qū)別首先在于，在缺乏合意時，父母何方必須啟動司法程序請求法院的判決。這種區(qū)別的意義有多大，關(guān)鍵取決于共同的父母照顧?首先在分居生活時?如何被安排，不與子女共同生活的父母一方享有那些權(quán)利。在這方面，荷蘭[29]和比利時[30]等國家規(guī)定，共同的父母照顧權(quán)意味著父母原則上必須共同決定涉及到孩子的一切事務(wù)。其他的法律?如法國[31]或者英國[32]?像德國法一樣，根據(jù)《德國民法典》第1687條將父母的共同決定權(quán)限限制在特別重要或者基本的事務(wù)上，如果孩子和父母一方生活。無論如何，對外國法律制度的觀察已經(jīng)清楚地顯示，在外國法中存在這樣的調(diào)整模式，這些調(diào)整模式較之于德國法更可能在個案中使非婚生子女照顧權(quán)的判決與基本法第6條第5款相吻合并符合子女的利益，同時還給予父親和母親父母權(quán)。

二、繼家庭

在德國近850.000或者全部兒童的6%?在新聯(lián)邦州甚至達(dá)到約10%?直到他們成年生活在繼家庭中[33]。由于繼家庭經(jīng)常擁有一些否定的概念，因此其也被稱為繼續(xù)?和接續(xù)家庭或者也被稱為重組的家庭。事實上，民法典所指的繼家庭是這樣的家庭，在這里孩子們是在他們的親生父母一方的新的伴侶關(guān)系中成長，盡管一些新的規(guī)則像以往一樣是繼母化的。許多繼家庭的情形是這樣的，新的伴侶關(guān)系不是婚姻或者不是已經(jīng)登記的生活伴侶關(guān)系，三分之一的繼家庭屬于這種情況[34]。

（一）對現(xiàn)行法的分析

僅向夫妻或者已經(jīng)登記的同性生活伴侶開放的繼子女收養(yǎng)，是當(dāng)前創(chuàng)設(shè)繼父母方完全的照顧權(quán)和其他法律關(guān)系，尤其是子女的扶養(yǎng)請求權(quán)的唯一可能的途徑。一般來講，收養(yǎng)并不符合在繼家庭中事實上存在的關(guān)系和子女的利益。一方面，隨著收養(yǎng)關(guān)系的建立，與生父母另一方及其家庭的親屬關(guān)系消滅，如祖父母或者也包括半血緣兄弟姐妹。另一方面，收養(yǎng)關(guān)系建立了一個終生的法律關(guān)系，如果繼父母方與生父母一方的婚姻破裂，收養(yǎng)關(guān)系仍然繼續(xù)。

在沒有建立收養(yǎng)關(guān)系的情況下，只要繼父母方與自然血親的父母一方結(jié)婚，根據(jù)民法典第1678b條的規(guī)定在一定條件下，該繼父母方享有小照顧權(quán)[35]。但在這種情況下可能在繼父母的婚姻解除時不能做出符合子女利益安排的照顧權(quán)的安排。如果繼父母沒有結(jié)婚，那么，對繼父母方有利的居留命令[36]也是不可能的。如果自然血親的父母一方死亡或者其照顧權(quán)被剝奪，子女然后必須直接回到另一方生父母處生活，即使孩子與其絲毫沒有感情上的聯(lián)系或父母在其出生后短期內(nèi)就已經(jīng)分居生活。子女與親生父母方的生活伙伴，即沒有與親生父母方結(jié)婚或者沒有與親生父母一方締結(jié)伴侶關(guān)系的生活伙伴形成的社會家庭關(guān)系制定法僅通過2004在民法典第1685條第2款中設(shè)立的親密的支持者的交往權(quán)[37]給予承認(rèn)。

（二）照顧權(quán)

關(guān)于照顧權(quán)問題，存在著迫切的改革需求。對于事實上的父母子女關(guān)系最好通過導(dǎo)入照顧權(quán)來調(diào)整。日益增加的權(quán)利的數(shù)量使得繼父母方或者一個一般的與孩子處在親密關(guān)系中的人可能獲得這樣的照顧權(quán)。在歐洲，在荷蘭[38]，英格蘭和威爾士[39]以及歐洲北部的部分國家[40]，在歐洲以外，如美國的一些州[41]和加拿大的一些省[42]都是這樣規(guī)定的。歐洲標(biāo)準(zhǔn)或者國際標(biāo)準(zhǔn)?不同于沒有結(jié)婚者的照顧權(quán)?尚未被建立。但不同的調(diào)整模式對德國的改革方案提供了多種多樣的可供選擇的方案：在這一問題上走的最遠(yuǎn)的法律規(guī)定，在特定的條件下繼父母方依照法律規(guī)定可以參與照顧權(quán)的行使。如根據(jù)冰島的法律，僅僅與單獨享有照顧權(quán)的父母一方結(jié)婚或者與其過著的與婚姻相似的同居生活至少持續(xù)一年，繼父母一方就具備了獲得照顧權(quán)的條件[43]。為了滿足與婚姻相似的同居生活所需要的條件，生活伴侶必須在居民登記薄登記。只有同性伴侶才有資格進(jìn)行這樣的登記[44]。在大多數(shù)其他國家，像荷蘭，芬蘭，英格蘭或者加拿大的不列顛哥倫比亞省, 第三人一般只有依據(jù)法庭的判決才能獲得人身照顧權(quán)[45]，但在英格蘭或者在丹麥[46]，也可以通過協(xié)議取得。

在一些法律制度中?像德國民法典規(guī)定的小照顧權(quán)那樣?，如果親生父母一方享有單獨的照顧權(quán)，繼父母方就可以考慮通過法院判決獲得照顧權(quán)。因此，在荷蘭，父母照顧權(quán)從來就沒有分配給兩個以上的人[47]。根據(jù)荷蘭法的規(guī)定，只要在家庭法上與親生父母一方存在關(guān)系，繼父母方就有可能獲得的共同照顧權(quán)，前提是有自然血親的父母一方在申請?zhí)崞鹎暗倪^去三年中被委托照顧子女并且事實上在過去一年已經(jīng)與繼父母方一起對子女進(jìn)行照顧[48]。相反，照顧權(quán)在一些國家也可以被分給兩個以上的人，如在英國，芬蘭，或者加拿大的不列顛哥倫比亞省[49]。

在一些國家,如荷蘭,依據(jù)法院判決獲得照顧權(quán)是以親生父母一方和他的伴侶共同申請為前提的。在其他立法例中，在特定的前提下，繼父母方也享有獨立的申請權(quán)。繼父母單獨的請求權(quán)首先在分居和離婚或者親生父母死亡的情況下具有意義。英國法的制度安排有所不同,原則上英國法通過兩種途徑使父母的責(zé)任獲得成為可能。關(guān)于子女的居住權(quán)是通過法院的命令授予，即通過一個同時與照顧權(quán)的賦予捆綁在一起的所謂的居住命令實現(xiàn)的[50]，此外，父母責(zé)任的獲得還可以通過直接的父母責(zé)任的轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)[51]。

從以上分析出發(fā)，展望德國法改革的前景，我們將會看到，由于繼家庭生活狀況多種多樣，繼父母和子女之間的關(guān)系千差萬別，為了更好地保障做出符合子女利益的照顧權(quán)的決定，在制度安排上，原則上不應(yīng)當(dāng)使繼父母方依法直接獲得照顧權(quán)，而應(yīng)使其依照法院判決獲得照顧權(quán)。不過繼父母方獲得照顧權(quán)，不應(yīng)當(dāng)以親生父母一方享有單獨的照顧權(quán)為前提條件。雖然親生父母的單獨照顧權(quán)能有效地避免在子女利益上可能發(fā)生的潛在的沖突。但是這個問題可以通過這樣的照顧權(quán)的安排解決，即只在涉及到子女的基本問題的決定上要求與自然血親的父母另一方達(dá)成一致。因為在子女利益根本就不需要共同照顧權(quán)時，就產(chǎn)生了廢除共同照顧權(quán)的誘因。如果在社會現(xiàn)實中存在多重父母，法律必須承認(rèn)這種情況。這意味著，父母的照顧權(quán)在這種情況下也可能屬于三個人，在大多數(shù)國家都存在這種情況，允許第三人獲得照顧權(quán)。在存在多個有照顧權(quán)資格的人的情況下，就需要對每個照顧權(quán)人的決定權(quán)限做出安排。不僅生父母的配偶應(yīng)當(dāng)享有與社會意義上的父母相應(yīng)的照顧權(quán)，而且這一照顧權(quán)?像前面已經(jīng)提及的多數(shù)法律制度一樣?也應(yīng)當(dāng)賦予生父母的非婚生活伙伴。法律對繼父母子女關(guān)系保障的必要性關(guān)鍵在于事實上的父母子女關(guān)系存在，事實上的父母子女關(guān)系的深度和質(zhì)量不取決于生父母一方與其新伴侶的關(guān)系的法律屬性。子女在?婚姻或者非婚姻?生活共同體締結(jié)時年齡越小并且共同生活持續(xù)越長，事實上的父母子女關(guān)系的形成就越早。因此，對于照顧權(quán)的調(diào)整關(guān)鍵的點應(yīng)該是，超過一定期限的家庭共同生活存在。社會性的家庭關(guān)系從權(quán)威的角度講必須是，這個關(guān)系在交往權(quán)和血統(tǒng)權(quán)范圍內(nèi)已經(jīng)找到了被民法典調(diào)整的切入點。此外，在繼父母關(guān)系解除時，或者在生父母方缺位時?不依賴于以前已經(jīng)做出的安排?原則上符合子女利益的照顧權(quán)調(diào)整是可能的。

（三）收養(yǎng)

盡管一般來講，在繼家庭中賦予社會父母照顧權(quán)比收養(yǎng)更好，但在特定的情況下存在著收養(yǎng)繼子女的需求。如首先在親生父母的另一方已經(jīng)死亡或者親生父母另一方不詳并且由于長期的共同生活子女與繼父母方已經(jīng)形成了親密的父母?子女?關(guān)系等情況下，存在著收養(yǎng)的需求。不過現(xiàn)行法律在這樣的情形下也始終為夫妻和已經(jīng)登記的伴侶保留了收養(yǎng)繼子女的權(quán)利。

是否未來在歐洲人權(quán)法院還能堅持概括地排除沒有結(jié)婚的伴侶對繼子女的收養(yǎng)，仍是一個問題。歐洲法院最近確定，由沒有與親生父母結(jié)婚的伴侶收養(yǎng)孩子?與繼親收養(yǎng)不同?將會產(chǎn)生親生父母與子女之間親屬關(guān)系消滅的后果，因此，這將是對由歐洲人權(quán)協(xié)定保護(hù)的尊重家庭生活的權(quán)利的侵犯[52]。歐洲法院在兩個案件的判決中均沒有將這種侵犯視為是合法的[53]。即使歐洲法院強調(diào)這兩個案件的特殊性，但也還是可以期待，由沒有結(jié)婚的伴侶的收養(yǎng)引起的與親生的父母一方的家庭紐帶的消滅將被概括地視為對家庭生活的侵犯。

也不能因為非婚共同生活缺乏必要的穩(wěn)定性就認(rèn)為排除沒有結(jié)婚者對繼子女的收養(yǎng)是合理的。因為伴侶關(guān)系的穩(wěn)定性，能夠通過一些附加的前提條件?如最低的婚姻持續(xù)或者共同的家庭生活等前提條件?被保障。事實上即使是婚姻關(guān)系也不是絕對穩(wěn)定的。許多法律制度的設(shè)計要求以婚姻最低持續(xù)期限或者共同的家庭生活作為前提條件，這種婚姻持續(xù)時間的要求從一年到五年不等[54]。在是否應(yīng)當(dāng)允許收養(yǎng)這個問題上關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)僅僅是子女的利益。尤其是在事實上的父母子女關(guān)系存在時，對子女利益進(jìn)行合法保障恰恰必須通過一個合法的關(guān)系的建立[55]。如果立法者無例外地禁止沒有結(jié)婚者對繼子女的收養(yǎng)，他就已經(jīng)預(yù)先對子女利益進(jìn)行了判斷，而這個判斷應(yīng)當(dāng)是在個案中進(jìn)行的。此外，同樣的情形適用于共同收養(yǎng)。如果沒有結(jié)婚者只能單獨收養(yǎng)孩子，那么，孩子與另一方伴侶所形成的事實上的父母子女關(guān)系在法律上就是不受保障的。

在許多國家，夫妻以及其他不受身份法約束的伴侶一般可以進(jìn)行收養(yǎng)或者繼子女收養(yǎng)。在普通法領(lǐng)域傳統(tǒng)上非婚的生活伴侶也能夠收養(yǎng)伴侶親生的或者伴侶以前單獨收養(yǎng)的孩子，如在美國的許多州[56]，在加拿大的部分地區(qū)[57]和澳大利亞的部分地區(qū)[58]以及英格蘭和威爾士[59]。沒有結(jié)婚的夫妻在比利時[60]，尼德蘭[61]或者在葡萄牙[62]也能收養(yǎng)孩子。

在歐洲大陸范圍內(nèi)，一直以來，在大多數(shù)情況下，僅夫妻或者已經(jīng)登記的生活伴侶有收養(yǎng)的權(quán)利。就這一點而言，未來在人權(quán)協(xié)定的影響下法律的發(fā)展將會走向另一個方向。其草案從2008年11月27日以來就已經(jīng)被公布的新版的歐洲兒童收養(yǎng)協(xié)定[63]，現(xiàn)在無論如何已經(jīng)給予該協(xié)定的成員國以這種可能性：生活在穩(wěn)定關(guān)系中的伴侶也能夠共同收養(yǎng)子女[64]。不過對于繼子女的收養(yǎng)?無論是在非婚關(guān)系中還是在已經(jīng)結(jié)婚的繼家庭中都一樣?始終需要對照顧能力進(jìn)行特殊的細(xì)致的審查，即這種收養(yǎng)是否符合子女的利益。如果繼父母方即使沒有收養(yǎng)也能獲得照顧權(quán)，那么在子女的利益將會被損害的情況下，很少會有人致力于將該子女收養(yǎng)為養(yǎng)子女。

（四）結(jié)論

最后，繼家庭的法律[65]的全面改革肯定要考慮在照顧法和收養(yǎng)法的范圍內(nèi)通過設(shè)計有差異的規(guī)則來適應(yīng)數(shù)量日益增加的重組家庭的多樣性狀況。這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)保障既在繼家庭關(guān)系存續(xù)期間也在繼父母的關(guān)系由于分居或者死亡解除之后，有可能按照父母子女關(guān)系的質(zhì)量的對子女照顧權(quán)進(jìn)行調(diào)整。

三、同性父母子女關(guān)系

在德國，越來越多的孩子成長在同性伴侶家庭中。大約6%的同性伴侶家庭中生活著孩子。依據(jù)一項調(diào)查，有11.000個孩子生活在同性伴侶家庭中。但估計可能有35.000個孩子生活在同性伴侶家庭中。絕大多數(shù)的孩子主要來自于親生父母以前的異性伴侶關(guān)系[66]，但是一方伴侶用捐獻(xiàn)精子進(jìn)行的人工受精生育的情況也越來越多。此外，也有一些和伴侶的任何一方都沒有血緣聯(lián)系的孩子生活在同性伴侶家庭中，如寄養(yǎng)子女或者一方伴侶單獨收養(yǎng)的孩子。

（一）照顧權(quán)

原則上適用于異性家庭的規(guī)則與適用于同性繼家庭的規(guī)則沒有什么不同。從2004年以來就適用于登記的伴侶關(guān)系的繼子女收養(yǎng)，在對同性家庭適用時常常也同樣不盡符合子女的利益。因此，對調(diào)整繼家庭關(guān)系的規(guī)則進(jìn)行法律改革也應(yīng)使同性伴侶有可能獲得照顧權(quán)，不管是已經(jīng)登記的伴侶還是其他的伴侶。在外國的法律制度中，只要是允許由繼父母方取得照顧權(quán)，大多數(shù)情況下也同樣適用于同性伴侶[67]。

（二）血統(tǒng)法

在子女是女性伴侶用捐贈的精子人工生育的情況下，繼子女收養(yǎng)（生活伴侶法第9條第7款）是目前現(xiàn)行法-為已經(jīng)登記的女性伴侶保留的-與母親的女性伴侶建立法律關(guān)系的唯一的可能性。與此相反，在其他國家的法律制度中，法律制度已經(jīng)有了新的發(fā)展，這些法律制度已經(jīng)承認(rèn)了同性父母在血統(tǒng)法上的權(quán)利。在異性伴侶關(guān)系中的異質(zhì)人工受精中已經(jīng)廣泛傳播的規(guī)則，就丈夫同意或者男性伴侶同意作為丈夫或者男性伴侶父親地位取得的條件而言，是從父親身份出發(fā)的；與此相應(yīng)，已經(jīng)同意受精的母親的女性伴侶也將隨著孩子的出生在法律上取得父母的地位[68]。由此，孩子一出生就有了兩位母親。最主要的是，這一父母關(guān)系的發(fā)生不需要父母身份的承認(rèn)和宣告[69]，女性伴侶的母親權(quán)僅僅是通過對人工授精的同意而取得的，例如在美利堅合眾國的一系列州[70}，加拿大的多數(shù)省[71]和澳大利亞地區(qū)[72]。還有一些法律制度規(guī)定，女性伴侶的同意將被推定，如在南非[73]以及英格蘭和威爾士[74]。在有些國家，涉及到對人工授精的同意，父母關(guān)系的發(fā)生是以一個婚姻的存在或者已經(jīng)登記的伴侶關(guān)系的存在為前提的。如在西班牙[75]，南非[76]以及美國的一些聯(lián)邦州[77]和加拿大的省[78]。在另一些國家，在事實上的伴侶關(guān)系中，在同意人工授精的前提下，也發(fā)生女性伴侶的父母身份，如瑞典[79]，加拿大[80]和澳大利亞[81]的部分地區(qū)，新西蘭[82]以及英格蘭和威爾士從2008年11月通過的人工授精和胚胎法案的改革法案[83]。

對于德國法，在兩個女性伴侶已經(jīng)共同決定生育子女的情況下，隨著孩子的出生，雙方也應(yīng)當(dāng)成為孩子法律上的父母，而不需要收養(yǎng)行為。如果一方面，在異性伴侶中，建立在共同決定基礎(chǔ)上的異質(zhì)人工授精不能產(chǎn)生父親身份不被承認(rèn)的后果，而另一方面，同性伴侶通過繼子女收養(yǎng)在法律上才能夠與對方伴侶共同成為孩子的父母，這就讓人很費解，為什么父母身份的意向不應(yīng)當(dāng)在同性伴侶中創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的父母的地位。在這種情況下，對女性同性伴侶做出明確的法律規(guī)定，不僅符合當(dāng)事人共同承擔(dān)責(zé)任的意愿，而且也符合孩子從出生時起就與自己未來社會意義上的父母建立一個法律保障的關(guān)系的利益需要。

（三）收養(yǎng)

在德國法上，對同性伴侶關(guān)系而言，他人的子女只能由伴侶一方單獨收養(yǎng)。例如，同性伴侶共同收養(yǎng)一個不可能再返回到自己出身的家庭的寄養(yǎng)子女的可能性是被排除的。就這點而言，就像不允許同性伴侶一方對由伴侶另一方單獨收養(yǎng)的孩子進(jìn)行追加收養(yǎng)一樣。但如果我們把目光投向其他的西方國家，就可以看到，在這一點上，過去兩個世紀(jì)里已經(jīng)發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)變。從最初一般的對其他同性和同性伴侶的收養(yǎng)概括拒絕的立場已經(jīng)逐漸松動為，首先是允許同性伴侶收養(yǎng)繼子女，在近年又進(jìn)一步允許同性伴侶共同收養(yǎng)[84]。在普通法國家，大多數(shù)情況下，收養(yǎng)并不取決于身份法上的關(guān)系，長時間以來同性伙伴就已經(jīng)能夠?qū)嵤┦震B(yǎng)行為。在美國，一般情況下，同性伙伴能夠收養(yǎng)對方的親生的子女，部分情況下也能收養(yǎng)伴侶以前單獨收養(yǎng)的子女，并且現(xiàn)在在許多州同性伴侶也能共同收養(yǎng)他人的子女[85]。在加拿大[86]澳大利亞[87]的部分地區(qū)，以及英格蘭[88]和南非[89]允許同性伴侶共同收養(yǎng)孩子。在夫妻有權(quán)進(jìn)行傳統(tǒng)的共同收養(yǎng)的一些歐洲大陸國家，他們在對同性伴侶開放婚姻的同時也將傳統(tǒng)的共同收養(yǎng)對同性伴侶開放，如西班牙[90]、比利時[91]和荷蘭[92]。。在那些和德國一樣已經(jīng)導(dǎo)入登記的伴侶關(guān)系并同時在登記的伴侶關(guān)系調(diào)整上導(dǎo)入了與婚姻相對應(yīng)的法律制度的國家中，起初是根本就沒有收養(yǎng)法，然后是承認(rèn)繼子收養(yǎng)，最后是部分國家開始允許共同收養(yǎng)，如在瑞典[93]，冰島[94]，從2009年起挪威也開始允許共同收養(yǎng)[95]。

在德國法中，也應(yīng)當(dāng)使同性伴侶共同收養(yǎng)子女成為可能。寄養(yǎng)父母或者收養(yǎng)申請人的性取向在進(jìn)行單獨收養(yǎng)時并不絕對地被視為寄養(yǎng)子女關(guān)系建立或者收養(yǎng)關(guān)系建立的阻卻理由[96]。但如果依據(jù)一個長期的寄養(yǎng)子女關(guān)系，或者在一方伴侶單獨收養(yǎng)子女之后，與伴侶另一方形成了事實上的父母-子女-關(guān)系，那么，這樣的關(guān)系在法律上得到保障將是有益于子女利益的保護(hù)的。

此外，立法者似乎已經(jīng)不再堅持同性伴侶的收養(yǎng)概括地違反兒童利益的假定[97]。在美國這樣一個已經(jīng)有數(shù)百萬的兒童生活在同性伴侶家庭中并且同時一整代兒童在這樣的家庭逐漸成長起來的國家，多年來進(jìn)行的一系列社會調(diào)查顯示，在同性家庭生長的孩子并不存在較少的發(fā)展機會并且與和異性父母一起生活長大的孩子一樣能夠獲得同樣的培養(yǎng)[98]。因此在美國同性伴侶的收養(yǎng)受到遵循各種不同原則的組織的支持，如美國兒童醫(yī)生協(xié)會，美國心理學(xué)和精神病學(xué)協(xié)會以及美國律師協(xié)會[99]。在德國，受司法部委托實施的調(diào)查也在同樣的方向得出了初步的結(jié)論[100]。因此，倘若最終在涉及到子女利益時有人提出這樣的疑慮，由于孩子與兩個母親或者兩個父親生活在一起，像以往那樣遭受到了社會的歧視和羞辱[101]，那么我們完全可以對這一疑慮提出這樣的異議，這一切并不首先是對收養(yǎng)進(jìn)行法律保障的結(jié)果。相反，這些歧視和羞辱的存在只僅僅由于生活在彩虹家庭[102]中。另外，在德國社會，歧視隨著時間的流逝也在逐漸減弱。法律上的歧視的消除能夠并且必定對社會歧視的減弱做出重要貢獻(xiàn)。由此，涉及到兒童的利益納入觀察視野的核心觀點應(yīng)該是，這兩個人已經(jīng)對孩子投入了愛并且在法律上共同承擔(dān)責(zé)任。

四、展望

當(dāng)我們在實體法的范圍內(nèi)探討全部改革的需要時，尤其不能將程序法排除在視野之外。新家事程序法[103]對這一探討具有重要的意義。大家事法院最終將通過管轄權(quán)的擴張（非訟事務(wù)法第111條）被建立。但是仍有許多事情有待我們?nèi)ネ瓿?，在此僅能簡要地加以說明：為了完成由于情感沖突的錯綜復(fù)雜性而引起的家庭法爭議所產(chǎn)生的任務(wù)，幾乎沒有哪個領(lǐng)域的法官像家事法官那樣急需法律之外的知識。如對教育和發(fā)展機會做出預(yù)測，對兒童心理和精神鑒定專家的鑒定結(jié)果進(jìn)行判斷，對部分很小的孩子實施聽證，推動爭議進(jìn)程的平和發(fā)展。因此，家事法官的培訓(xùn)和進(jìn)修不允許許多投身于該領(lǐng)域的女法官和男法官們在業(yè)余時間進(jìn)行長時間的娛樂。對于在國際范圍內(nèi)所發(fā)生的對家事法院的跨學(xué)科的安排和各種不同學(xué)科的合作，必須進(jìn)一步加強。對新的沖突解決模式要進(jìn)行試驗，同時也必須進(jìn)一步的肯定家庭調(diào)解制度。從歐洲的層面，在調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)通過以后[104]，像歐洲議會所做的相應(yīng)的推薦[105]那樣，加強調(diào)解制度的行動的必要性增加了。許多其他的國家在家事程序上對于訴訟中和訴訟外的調(diào)解已經(jīng)擁有了長期的經(jīng)驗，在確立調(diào)解制度時，我們可以借鑒這些經(jīng)驗[106]。調(diào)解的費用也是一個大的障礙。作為第一步，新的家事程序法在非訟事務(wù)法第135條第1款提供了一個關(guān)于調(diào)解的免費的信息。未來人們必須考慮把調(diào)解的（費用）納入到咨詢和訴訟費用救助中[107]。

每一個人都知道，孩子是需要支付金錢的。但是，如果有必要的財力支持，在家事沖突中，其利益的有效維護(hù)和權(quán)利的實現(xiàn)是可能的。具有基礎(chǔ)性的意義的首先是縮短訴訟的期限。不允許一個在孩子幼小的童年時期就已經(jīng)在本國法院開始的交往權(quán)和照顧權(quán)爭議的訴訟，在孩子成年以后才在歐洲人權(quán)法院結(jié)束。未來將在親子案件中生效的提速命令（非訟事務(wù)法第155條）因此非常受歡迎。但是其實施需要符合實際情況的，司法機構(gòu)的人力和財力的配置。僅僅拓寬訴訟監(jiān)護(hù)人或者訴訟援助人（非訟事務(wù)法第158條）的任務(wù)是不夠的。必須付給兒童的律師適當(dāng)?shù)某陝?/span>[108]。

一個恰當(dāng)?shù)乜紤]到了21世紀(jì)的需求的親子法，必須謹(jǐn)慎地并在堅固的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的基本的改革：為創(chuàng)設(shè)對人的權(quán)利尤其是對子女的權(quán)利，為適應(yīng)變化了的生活和家庭形式以及為體現(xiàn)家庭沖突特殊性的訴訟提供各種各樣的解決方案，必須進(jìn)行基本的法律事實研究和跨學(xué)科的工作。這個工作要考慮國內(nèi)外關(guān)于離婚研究的知識成果，尤其是心理學(xué)和精神病學(xué)和教育學(xué)領(lǐng)域的知識。此外，在一個像親子法這樣如此敏感的領(lǐng)域內(nèi)負(fù)責(zé)任的法律政策應(yīng)當(dāng)建立在一個具有寬廣基礎(chǔ)的比較法研究的基礎(chǔ)上。這樣的法律政策將使來自其他法律制度的多樣性的經(jīng)驗卓有成效地服務(wù)于我們這個社會的兒童。