刑法第384條最挪用公款罪做了規(guī)定，但長期以來，理論與實務關于本罪的適用分歧嚴重。[1]其實，挪用公款罪的諸多爭議問題，都與實行行為有關。刑法理論認為，實行行為是使各種犯罪構成具有自身特色的最主要的構成要件要素（即犯罪的類型化機能）；實行行為的開始即為實行的著手，是否著手實行以及實行行為是否終了，影響到犯罪預備、既未遂的認定；在共同犯罪中，通常以所實施的是否為實行行為，區(qū)分正犯與狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）；實行行為系單一行為還是復數(shù)行為，直接關系到共犯的成立及罪數(shù)的認定，等等。本文從實行行為“著手”，解決挪用公款罪適用中的疑難爭議問題：“歸個人使用”如何理解適用？多次挪用的數(shù)額如何計算？共犯的認定？犯罪形態(tài)的確定及追訴時效的起算等。需要說明的是，由于理論通說認為挪用公款罪與挪用資金罪的主要區(qū)別僅在于主體的不同，[3]故本文的討論也適用于挪用資金罪。

一、實行行為的確定

挪用公款罪的罪狀表述是，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動等。這種表述給人的感覺是，本罪是復行為犯，實行行為是“挪”+“用”。事實上，也的確有人把本罪看做復行為犯，認為，“非法活動型挪用公款罪的實行行為是‘挪用+進行非法活動’的復合模式，其中，‘挪用’是手段行為，‘進行非法活動’是目的行為，也是本罪構成要件之結果；非法活動型挪用公款罪是隔時犯，其存在四種停止形態(tài)，‘挪而未用’構成犯罪時屬于未遂形態(tài)”[4]。

罪狀雖然是確定實行行為的根據(jù)，但刑法的任務是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，實行行為的確定離不開法益的指導與考量。刑法理論通說認為，挪用公款罪所侵害的主要客體或者說所保護的主要法益，是公款的占有、收益、使用權。[5]挪出公款尚未使用即所謂“挪而未用”，也毫無疑問侵害了本罪所保護的法益。倘若認為本罪的實行行為是“挪+用”，不僅會對挪而未用的情形只能作為未遂處理，而且對于挪用公款進行的非法活動本身構成犯罪時，也只能作為想象競合犯處理。這既不利于保護法益，也與理論通說與實務所主張的，受賄后為他人謀取利益的行為本身構成犯罪的，應當與受賄罪數(shù)罪并罰的處理不相協(xié)調。再則，“挪用公款罪的本質特征是將單位公款非法置于個人的支配之下，也就是公款私用。”[6]“挪而未用”無疑符合這一本質特征。

故而，筆者認為挪用公款罪是單行為犯，其實行行為只有“挪”，不包括“用”；[7]相應地，只要行為人利用職務上的便利，將自己控制支配下的公款非法置于自己的實際控制之下，使公款完全脫離了本單位的控制，就應成立挪用公款罪的既遂。[8]明確了這一點，“挪而未用”及罪數(shù)問題就迎刃而解了。

所謂“挪而未用”，是指使公款脫離單位的控制而非法置于自己的支配控制之下，未來得及使用即案發(fā)的情形。關于“挪而未用”的處理，理論上有無罪說、未遂說和既遂說三種代表性觀點。[9]主張挪用公款罪是所謂復行為犯的，通常主張未遂說，而主張單行為犯的，一般贊成既遂說。例如，主張復行為犯的學者認為，行為人以進行非法活動或者營利活動為目的挪用公款后，因意志以外的原因未使用公款的，成立本罪的未遂；而打算用于非法活動和營利活動以外的其他活動的，由于本罪的實行行為和構成要件的結果之間沒有時間上間隔，故不存在犯罪未遂形態(tài)。[10]有學者則認為，“本罪的客觀要件只有‘挪’的行為，即行為人把公款挪出單位的控制，‘用’只是‘挪’的目的，最終能否實現(xiàn)這一目的不是犯罪構成的必備要件，因此，《刑法》第384條規(guī)定的三種使用公款的行為是挪用公款既遂后的使用行為，不是犯罪構成的必要要件。筆者贊成‘挪而未用’是犯罪既遂。”[11]

筆者主張本罪系單行為犯，當然贊成既遂說?！爸灰袨槿死弥鞴?、經(jīng)管或者經(jīng)手公款的職務之便，將本單位的公款擅自轉移到自己的實際控制之下（包括轉到行為人指定的他人的賬戶之上），使單位完全脫離了對該項公款的控制，對單位財產(chǎn)權利危害的結果已經(jīng)產(chǎn)生，如果挪用公款的數(shù)額和時間等符合了立案標準，應當認定，行為人已經(jīng)完全齊備了挪用公款罪的全部構成要件，應視為挪用公款罪既遂。至于是否實際使用，以及使用時間長短只是量刑時需要加以考慮的情節(jié)?！盵12]

立法者根據(jù)用途的不同（即非法活動型、營利活動型及其他活動型），對挪用公款罪設立了不同的構罪條件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需進一步討論屬于何種類型的挪用公款罪。第一種觀點認為，如果能夠查明國家工作人員意圖將公款用于非法活動或營利活動，數(shù)額上達到立案標準的，則認定為非法活動型或營利活動型挪用公款罪的既遂；如果無法查明國家工作人員意圖將公款用于何種用途，符合數(shù)額標準和挪用時間要求的，認定為其他活動型挪用公款罪；上述情形以外的‘挪而未用’行為，由于不符合挪用公款罪的構成要件，因而無罪。[13]第二種觀點主張，在難以確定行為人挪用意圖的情況下以其他活動型的規(guī)定進行定罪處罰，但在確有證據(jù)證明行為人挪用單位資金系進行非法活動或者營利活動的意圖的情況下，不能排除對挪而未用的行為有按照非法活動型或營利活動型的規(guī)定進行定罪處罰的可能。[14]第三種觀點聲稱，“‘挪而未用’行為對社會造成的危害明顯小于‘挪而又用’對社會的危害。因此，‘挪而未用’行為按‘挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還’的標準處理是符合‘罪責刑相適應’這一刑法基本原則的?！盵15]

筆者贊同第三種觀點，即“挪而未用”的應按照其他活動型挪用公款罪處理。首先，“刑法條文是按照公款用途的風險大小分為三種情形的，而風險大小基本上取決于實際的使用途徑。但是，這并不意味著‘使用’行為是挪用公款罪的構成要件要素，相反，使用行為只是確認用途的資料與根據(jù)?！盵16]其次，即便原本打算挪用公款用于非法活動或營利活動，只要事實上沒有用于非法活動和營利活動，公款的風險就比實際用于其他活動還要小。因此，對于“挪而未用”的應按照其他活動型挪用公款罪處理。[17]

有人認為，“挪而此用與挪而彼用反映的主觀惡性是存在差別的，此種規(guī)定是刑法倫理化的注腳和體現(xiàn)?！盵18]本人不贊成這種先將挪用公款罪關于用途的規(guī)定定位為反映行為人主觀惡性的大小，然后對此規(guī)定加以批判的思維方式。理論通說認為，挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益權的犯罪，行為人沒有永久性非法占有公款的目的，因此，公款能否及時歸還，即安全性、風險性的大小，無疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者認為，從用于其他活動、營利活動到非法活動，風險通常依次增大，故成立犯罪的門檻也應依次降低。這種根據(jù)用途設置犯罪成立條件的規(guī)定，具有合理性。

“如果認為使用行為是挪用公款罪的構成要件行為，就必須得出以下兩個結論：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款進行非法活動另構成犯罪的，不能實行并罰?！盵19]如前所述，筆者認為挪用公款罪的實行行為只有“挪”。“用”并非該罪的實行行為，不過是判斷公款風險性大小的資料與根據(jù)。換句話說，實際的使用行為是超出挪用公款罪構成要件評價范圍的因素。因此，挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，應與挪用公款罪數(shù)罪并罰。[20]司法實踐也持這種立場。[21]有學者對數(shù)罪并罰之通說及實務立場提出批評：“挪用公款進行非法活動如走私等是挪用公款行為的定罪事實，在非法活動本身構成其他犯罪時以數(shù)罪并罰，則非法活動明顯屬于‘一個行為兩頭挑’，違背刑法的‘禁止重復評價’原則；同時，這樣的司法解釋規(guī)定使挪用公款罪與相關犯罪的罪數(shù)關系發(fā)生了混亂?！盵22]筆者深不以為然。該批評顯然是建立在挪用公款罪是復行為犯的基礎之上。其實，只要認為該罪的實行行為只有“挪”，就不會得出數(shù)罪并罰違反“禁止重復評價”原則的結論。正如，只要認為受賄罪中的“為他人謀取利益”并非受賄罪的實行行為，就難以認為“為他人謀取利益”的行為構成犯罪時與受賄罪數(shù)罪并罰，違反了“禁止重復評價”原則。

二、“歸個人使用”的理解適用

人還是單位、是私營企業(yè)還是非私營企業(yè)。[25]為“統(tǒng)一司法”，2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過《關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的?！睂Υ艘?guī)定，學界普遍認為，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，是一種典型的挪用公款歸個人使用的表現(xiàn)形式。上述立法解釋只是對刑法第384條第1款“歸個人使用”進行了文理解釋，對其理解在實踐中不存爭議。[26]

其實，即便公款的最終使用者是自然人，也未必符合挪用公款“歸個人使用”這一要件。因為挪用公款“歸個人使用”的本質在于，將公款非法置于個人的支配控制之下，即公款私用。[27]這里的“私”用，并不意味著最終的使用者必須是自然人，而是指將原本屬于單位支配下的“公”款非法改變?yōu)椤皞€人”支配。至于個人非法支配公款后是自己使用，還是給其他自然人或者單位使用，均符合“歸個人使用”的本質。盡管有學者認為立法解釋已經(jīng)改變了“歸個人使用”的本義，[28]但應認為，“立法解釋的意義在于突出挪用公款罪公款私用的本質，并未突破歸個人使用的立法定位，更不意味著歸單位使用也是挪用公款罪的客觀構成要件?！币簿褪钦f，“以個人名義將公款供其他單位使用，其實質是先將公款挪給自己使用，然后自己再處分公款；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，實際上是個人將公款作為謀取利益的手段。因此，兩者本質上仍然屬于挪用公款歸個人使用?！盵29]

關于上述立法解釋，周光權教授指出，立法解釋的目的“主要是為了解決司法實踐中存在的單位負責人將公款借出能否以挪用公款罪定罪處罰的難題。因為挪用公款罪是個人犯罪，沒有單位犯罪，司法實踐中單位負責人個人決定將公款借出的情況又比較復雜，而單位負責人個人的決定是否在一切情況下都代表單位整體意志，存在很大爭議?！盵30]筆者贊成立法解釋的主要目的就是要解決“司法實踐中存在的單位負責人將公款借出能否以挪用公款罪定罪處罰的難題”，但不贊成“因為挪用公款罪是個人犯罪，沒有單位犯罪”這種說法。

如果認為是因為沒有單位犯罪的規(guī)定[31]而不處罰單位挪用公款的行為，則意味著，單位決定的體現(xiàn)了單位意志的挪用公款行為，仍然具有刑事違法性，只是因為刑法沒有規(guī)定單位可以構成挪用公款罪的主體而不能處罰單位而已。換句話說，如果上述說法成立，這種所謂單位挪用公款的行為，是完全有可能追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員挪用公款罪的刑事責任的。正如，刑法雖然沒有規(guī)定單位可以成為貸款詐騙罪、盜竊罪、放火罪、故意殺人罪等罪的主體，但絕不意味著單位決定、體現(xiàn)單位意思而實施上述行為的只能做無罪處理，而只是不能追究單位的刑事責任。對于直接負責實施上述行為的主管人員和其他直接責任人員，不僅可以而且必須追究刑事責任。[32]事實上，也有人認為“盡管刑法和相關司法解釋否認單位成為挪用公款罪的主體，但對單位挪用公款的，應該直接追究相關自然人的責任，即以自然人犯罪論?！盵33]如果這種觀點成立，將會導致災難性的后果。不僅單位集體決定將公款借給其他單位或者個人使用的，可以追究單位的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，而且，雖然刑法沒有規(guī)定單位可以成為職務侵占罪的主體，但單位集體決定私分單位財產(chǎn)（既非國有財產(chǎn)，也非罰沒財物），也能追究主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，等等。這完全背離了立法宗旨！立法者之所以不規(guī)定單位挪用公款罪，不是立法疏漏，而是因為即便單位之間的資金拆借違反了國家的金融法規(guī)和政策，[34]也屬于單位正常經(jīng)營行為的范疇，刑法不應干涉。而只有單位成員挪用單位資金歸自己支配，這種具有背信性質的行為才值得科處刑罰。因此，“對于經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不能以挪用公款罪定罪處罰?！盵35]

其他國家和地區(qū)，刑法中雖然沒有挪用公款罪罪名，但不可能放縱這種行為不管，而是一般作為侵占罪或者背信罪處理。[36]例如，日本理論與判例的主流觀點認為，某村的出納以自己的名義，將自己所保管的公款借給他人的，就構成業(yè)務侵占罪。[37]我國臺灣地區(qū)理論與判例也認為，農會出納員挪用信用部的存款成立業(yè)務侵占罪。[38]由于我國大陸刑法理論通說認為，挪用犯罪與侵占犯罪的區(qū)別在于是否具有永久性非法占有公款的目的，因而將挪用公款理解為一種背信犯罪可能更為妥當。[39]挪用公款行為的背信性在于，作為公款的控制支配人，本應為了本單位的利益恪盡職守，為公款的所有權人忠實地履行職責、盡到善良管理人義務，卻為了一己之私利，將公款非法置于自己的控制支配下，損害單位對于公款的占有、使用及收益。

域外刑法規(guī)定背信罪成立的條件是，行為人主觀上必須出于為自己或第三人謀取利益，或者損害委托人利益的目的，客觀上實施了違背其任務的行為，從而給委托人造成財產(chǎn)上的損害。[40]挪用公款作為一種背信行為，其不是為單位打算，而是為自己打算，不是為單位謀取利益，而是為自己謀取利益，不是以善良管理者支配、利用公款，而是損公肥私。

誠如學者所言，“作為挪用資金罪的核心構成要件，挪用是指行為人轉移對資金的實際占有關系并按照個人意志發(fā)揮資金功效的行為?！盵41]故而，判斷是否屬于挪用公款“歸個人使用”，關鍵是看挪用行為是否體現(xiàn)了單位意志（意思），行為人是否為單位打算，是否盡到善良管理者義務。而是否謀取個人利益，是在職權范圍內還是超越職權范圍作出決定，公款利用行為是否違反公司章程或國家的法律法規(guī)規(guī)定（如用公款行賄），均只是判斷的資料或參考，而非起決定性的因素。例如，單位負責人自己決定將公款借給自己的親戚使用，但按照單位之間的資金拆借慣例收取了合理利息，即便個人還私自收取好處費，也難以認定為挪用公款罪。又如，為了上級官員以后能關照本公司，公司負責人個人決定將公款挪給上級官員使用，即便成立行賄犯罪，也不宜評價為挪用公款罪。

此外，由于單位是擬制的人格主體，所謂單位的意思通常體現(xiàn)為單位負責人的意思。因而，“在認定單位主觀意思時，原則上，必須依據(jù)單位屬于擬制人格主體的基本原理，將作為單位代表機構即單位領導的自然人的意思視為單位本身的意思。但是，在單位領導的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反單位的相關制度等時，則不能將其看作為單位自身的意思，則只能看作為單位領導自然人的意思。”換言之，“在認定單位主觀意思時，不能僅只考慮單位領導的個人意思，還必須考察單位自身的結構、政策、措施、習慣等?！盵42]司法實踐中，在判斷單位負責人的決定是否體現(xiàn)單位的意思時，往往強調必須是全體領導成員一致決定，而顯得過于機械、形式化。

【判例1】 被告人張某[43]系華東汽貿房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱華東汽貿）的董事長，吳邦明系黨委書記兼副董事長，裘真大為總經(jīng)理。張某與吳邦明商量后決定借款200萬元給江蘇溧陽三力物資有限公司的經(jīng)理施晶晶，讓裘真大具體操辦，并強調要有擔?；蛘叩盅盒问?。最終，借出的公款仍有人民幣190萬元未歸還。一審法院認定成立挪用公款罪。二審法院認為，“華東汽貿公司在1996年7月明文規(guī)定，外借資金須經(jīng)單位領導班子集體討論決定后由總經(jīng)理審批，而當時領導班子成員曹安生、呂秀華均證明出借公款給江蘇溧陽三力物資有限公司之事并不知道，也未經(jīng)集體討論，由此可說明張某將公款200萬元借給江蘇溧陽三力物資有限公司的行為并非單位行為，也非張某按其職責所能作出的職務行為，而系張某利用職務便利的個人擅自行為；在企業(yè)實際經(jīng)營中，由黨政主要領導決定實施企業(yè)行為的情況確有存在，但存在并不等于合法，按照華東汽貿有關外借資金的規(guī)定，即使張某確與吳邦明商量過也只能代表二人意見，不能視作單位意志表示……駁回上訴，維持原判?！盵44]

筆者認為，上述判決存在疑問，不應認定為挪用公款罪。“有調查顯示，單位意思經(jīng)過股東會、董事會、經(jīng)理辦公會形成的極少，大多是以單位中具有一定身份的自然人的意思為單位意思?！盵45]該案中，挪用公款是經(jīng)公司董事長與副董事長商量決定、由總經(jīng)理具體操辦的。法院僅以“外借資金須經(jīng)單位領導班子集體討論決定后由總經(jīng)理審批，而當時領導班子成員曹安生、呂秀華均證明出借公款給江蘇溧陽三力物資有限公司之事并不知道，也未經(jīng)集體討論”為由，認定屬于被告人個人行為，而非單位行為。若如此，只要未經(jīng)董事會、股東會、經(jīng)理辦公會集體討論決定的行為，都是負責人的個人行為，將不當擴大刑罰處罰范圍。該案中，董事長、副董事長、總經(jīng)理三人決定實施的行為，應當認定系單位行為，體現(xiàn)的是單位意思。不能因為最終不退還的數(shù)額巨大，就得出屬于“歸個人使用”而成立挪用公款罪的結論。

【判例2】 檢察院指控，時任北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)邢各莊村黨支部書記的被告人李某，個人決定將該村集體資金15萬元借給馬長國。對此，一、二審法院均認為，雖然被告人將借款之事告訴了多數(shù)村黨支部、村委會成員，且沒有表示反對，但根據(jù)《通州區(qū)村級組織規(guī)范化管理工作實施細則（試行）》的規(guī)定，大額費用支出要首先經(jīng)兩委聯(lián)席會議研究，再由村民會議或村民代表會議討論決定，日常財務開支數(shù)額較大的，須經(jīng)村財務管理領導小組集體研究后方可支出。李某出借15萬元未召集村黨支部、村委會全體成員正式召開兩委聯(lián)系會討論研究，未交由村民會議或村民代表會議討論決定，屬于個人擅自決定，不屬于集體決定。因而，李某的行為成立挪用資金罪。[46]

筆者認為，本案不應認定為犯罪。既然大多數(shù)村黨支部、村委員成員不反對，就說明借款決定體現(xiàn)了村集體的意思，即便不符合議事程序，也不應認為系個人行為，故不宜認定為犯罪。

三、多次挪用的數(shù)額計算

1998年4月29日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用解釋》）第4條規(guī)定，“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定?！痹摻忉尣粌H未能囊括多次挪用的各種復雜情形，而且導致在所謂“挪新還舊型”挪用公款案件中，只要案發(fā)前全部歸還，就會得出挪用數(shù)額為零因而無罪的荒唐結論。[47]筆者大致贊成將多次挪用分為兩種類型：一種是多次挪用中部分或者全部沒有歸還的“多次挪用未還型”；另一種是每次均以挪出的公款填補前次挪用的空賬后使用剩余款項的“挪新還舊型”。[48]

對于“多次挪用未還型”，第一種觀點認為，對于挪用進行非法活動或營利活動的，只要將每次挪用公款的數(shù)額累積計算即可，而對于挪用進行其他活動的，只能對挪用時間超過三個月的公款數(shù)額累積計算，未超過3個月的部分由于不需要進行刑法評價，故不應計算在挪用公款罪的總數(shù)額中。[49]第二種觀點聲稱，多次挪用進行不同活動的，如果存在起刑點或重的量刑幅度的情形，數(shù)額應當累積計算，并適用對被告人有利的量刑標準；如果多次挪用公款的行為中，有一次挪用公款的行為已經(jīng)達到起刑點，或者已經(jīng)達到重的量刑幅度時，對其他挪用公款的數(shù)額不必要累積計算，只作為一個量刑情節(jié)即可。[50]第三種觀點指出，對于多次挪用進行非法活動或營利活動的，都應當以累積數(shù)額認定，對于挪用進行其他活動的，累積數(shù)額較大，應以累積數(shù)額認定，但挪用的時間應按各次挪用的時間計算。[51]

筆者基本贊成第三種觀點。若用途不同，挪用公款行為不僅構罪條件有別，而且量刑標準有異，故應當根據(jù)用途分別累計數(shù)額。對于多次挪用進行其他活動的，只能累計挪用時間超過三個月的數(shù)額。累計后如果各種用途的數(shù)額都沒有達到立案標準，“只能根據(jù)‘舉輕以明重’的原理進行認定。即重行為的數(shù)額可以計算在輕行為的數(shù)額之中，但輕行為的數(shù)額不能計算在重行為的數(shù)額之中；三個月之內歸還的數(shù)額不能計算在‘超過三個月未還’的挪用數(shù)額中?！盵52]如果某種用途累計數(shù)額達到了立案標準，而且按照上述“舉輕以明重”原理累積計算的數(shù)額也沒有達到挪用公款罪情節(jié)加重犯的數(shù)額標準，則應在基本犯法定刑幅度內從重處罰。如果某種用途累計數(shù)額或者根據(jù)上述“舉輕以明重”原理累計的數(shù)額達到了挪用公款罪情節(jié)加重犯的數(shù)額標準，則應在情節(jié)加重犯法定刑幅度內從重處罰。

對于“挪新還舊型”挪用數(shù)額的計算，爭論更是激烈。第一種觀點認為，挪用公款歸個人使用，若每次挪用的數(shù)額都未達到定罪標準的，則不作為犯罪處理；若有一次超過立案標準的，則挪用公款的時間從挪用數(shù)額達到立法標準的那一次開始起算，未超過三個月的不作為犯罪處理；超過三個月的以各次挪用數(shù)額最大的那次作為定罪的標準，“歸還”可作為從輕量刑情節(jié)；挪用公款歸個人使用進行營利活動和非法活動的，無論案發(fā)時是否已經(jīng)還完，數(shù)額均要累積計算。[53]

第二種觀點主張，多次挪用公款進行非法活動或營利活動的，至案發(fā)時所挪用的公款已全部歸還的，應當按其用于上述活動的公款數(shù)額追究刑事責任；如果后次挪用的數(shù)額超過前次挪用的數(shù)額，如前次挪用公款5萬元用于賭博，后來挪用8萬元，用其中的5萬元歸還前次用于賭博的5萬元，案發(fā)時尚有3萬元未還的，對其應以8萬元定罪處罰。挪用進行其他活動，數(shù)額較大，以后次挪用歸還前次挪用的，挪用時間應分別計算，如果案發(fā)前所有挪用都超過3個月，或者雖然超過3個月但在案發(fā)前已全部歸還的，即使累計數(shù)額較大，也不應定罪；如果案發(fā)時尚有未歸還的數(shù)額，且已超過3個月，則應以此實際未還的數(shù)額認定，達到立案標準的，以挪用公款罪論處。[54]

第三種觀點指出，在計算行為人挪用公款的具體數(shù)額時，應當把握行為人將公款挪作個人實際使用的具體數(shù)額，此數(shù)額即為行為人挪用公款的數(shù)額。具體計算時，可以將行為人每次挪用公款的數(shù)額相加，然后減去用于歸還前次挪用公款的數(shù)額，則為行為人實際使用的公款的數(shù)額。[55]

筆者認為，司法解釋及上述觀點都犯了一個共同的錯誤，即把挪出公款后使用、支配、處分公款的行為看做挪用公款罪構成要件所評價的行為。其實，所謂挪新還舊，不過是挪移公款后對公款的使用、支配、處分，不屬于挪用公款罪構成要件的評價范疇（只是評價公款風險性大小的資料或根據(jù)），這種情形與挪用一段時間后以其他款項填補前次挪用形成的空賬沒有本質差別（只是還款時間上的不同）。如果前次挪用的是進行非法活動或者營利活動，即便后次挪出后拿出部分款項填補前次挪用形成的空賬，也絲毫不能改變前次挪用已經(jīng)既遂的事實。正如，盜竊犯以本次盜竊的錢款購買同樣物品“還上”前次所盜竊的財物，也不能改變前次盜竊行為已經(jīng)既遂的事實。問題僅在于，如果前次挪用公款是用于其他活動，那么，以后次挪用歸還前次挪用的，可能導致前次因及時歸還而不符合三個月未還的要件。

總之筆者認為，對于所謂“挪新還舊”，應當按照邊挪邊還或者只挪不還的普通的多次挪用對待，參照上述“多次挪用未還型”挪用公款進行處理。即根據(jù)用途的不同各自累積計算數(shù)額，對于因中途歸還而導致日?；顒有团灿霉钗闯^三個月的，不計入日?；顒有团灿霉畹臄?shù)額。

【判例3】 被告人顏某伙同會計李某于1994年4月至10月間分三次挪用公款5000元、10000元、10000元給唐某從事經(jīng)營活動，唐某先后于1994年10月、12月和1995年2月三次全部退還給被告單位。檢察院將上述三次挪用行為作為挪用公款犯罪起訴。一審法院認為，“三次挪用公款的數(shù)額均未達到較大的數(shù)額起點數(shù)額，且在案發(fā)前已全部歸還。根據(jù)最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，三次挪用借給唐某的數(shù)額不應累計為挪用數(shù)額?！倍彿ㄔ壕S持原判。[56]

筆者認為，上述判決存在疑問，三次挪用的數(shù)額應當累計計算。如前所述，《挪用公款解釋》系錯誤解釋法律，應當予以廢止。法院判決的依據(jù)應是刑法，而非司法解釋。更何況，《挪用公款解釋》也只是認為“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算”，而沒有規(guī)定，多次挪用案發(fā)前歸還的不應累計數(shù)額，不構成犯罪。

【判例4】 被告人陳某任鎮(zhèn)政府民政辦出納，在2008年6月至8月間，先后六次私自從其保管的民政專項資金中共計挪用235000元給被告人趙某作為生意上的周轉資金使用，立案前二被告人已將所挪用的款項全部歸還。前后挪用時間加起來只有41天，不到3個月。一、二審法院認為，被告人陳某挪用公款235000元，構成挪用公款罪。[57]

筆者認為，上述判決是正確的。因為挪用進行營利活動，沒有挪用時間的要求，故多次挪用的，即便在案發(fā)前已經(jīng)歸還，也應累計計算挪用數(shù)額。

四、共犯的認定

《挪用公款解釋》第八條指出，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！崩碚撏ㄕf對此的解讀是，“不應擴大使用人成立共犯的范圍，對于使用人只是單純提出、要求借用公款的，不得認定為挪用公款罪的共犯?！盵58]另有學者指出，“使用人單純接受公款，未指使、參與策劃取得挪用款項的，不成立本罪，但是否有成立窩藏贓物罪的可能，值得考慮。”[59]

筆者認為，無論司法解釋還是理論通說，都沒有認真分析使用者作為對向犯的性質。刑法理論將對向犯分為三種：一是對向雙方罪名和法定刑完全一樣，如重婚罪、非法買賣槍支罪；二是對向雙方雖然都被規(guī)定為犯罪，但罪名和法定刑存在差異，如受賄罪與行賄罪，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪，非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票罪；三是立法者僅將一方的行為規(guī)定為犯罪，而對方的行為是否值得處罰留給理論解決，這種類型被稱為片面的對向犯，如販賣淫穢物品罪，立法者僅規(guī)定對販賣者一方進行處罰，而沒有明文規(guī)定處罰購買淫穢物品的行為。[60]問題是，在片面對向犯的場合，能否直接根據(jù)刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定將購買者作為共犯（教唆犯或幫助犯）處罰？理論上存在所謂立法者意思說、實質說、可罰的規(guī)范目的說。[61]

筆者贊成實質說。為了自己吸食而購買毒品的行為，之所以不成立販賣毒品罪的共犯，是因為其本身就是受害者；本犯之所以不是窩藏罪的主體，教唆他人藏匿自己的，之所以不成立窩藏罪的教唆犯，是因為缺乏期待可能性；為了自己欣賞而購買淫穢物品的行為，之所以不成立販賣淫穢物品的共犯，是因為其沒有傳播的目的，單純的購買行為不具有實質的違法性，即沒有達到值得科處刑罰的程度。而公款的使用者，顯然不屬于上述任何一種情形。既不是受害者，亦不缺乏期待可能性，也不缺乏實質的違法性。立法者之所以沒有將使用公款的行為直接規(guī)定為犯罪，一方面，是為了表明挪用公款的實行行為只有“挪”，將公款非法置于自己的支配控制之下，即成立該罪的既遂，另一方面，是因為使用者通常是挪用者本人，將使用行為規(guī)定為犯罪在很多場合并沒有實際意義。為了與使用人以外的教唆、幫助行為成立挪用公款罪的共犯相協(xié)調，我們沒有理由否認，具體使用公款，直接置公款于風險中的行為可能成立本罪的共犯。因此，只要在挪用既遂之前，主動要求、提議他人挪用公款，對他人實施挪用公款行為起到了誘發(fā)犯意或者促進犯罪的作用的，沒有理由不以該罪的共犯加以處罰。至于在他人挪用公款既遂，即他人已經(jīng)將公款置于非法控制之下后，單獨或者共同使用公款的行為，屬于他人犯罪既遂后的掩飾隱瞞犯罪所得及其收益，助長本犯的贓物犯罪行為，完全可能成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

有學者認為，“如果‘集體決策’系導致公款被挪用的直接原因，那么這種‘集體決策’可能構成挪用公款的共謀。”[62]筆者不贊成這種觀點。如前所述，立法者之所以沒有規(guī)定單位可以成立挪用公款罪，是因為單位集體決定將公款給其他單位或者個人使用的，屬于單位的正常經(jīng)營行為，不具有實質的違法性。所謂集體決策，正好說明挪用公款是單位行為，根本就不成立犯罪，當然也就無所謂挪用公款的“共謀”了。司法解釋只是對成立挪用公款罪共犯情形的列舉，相當于“注意規(guī)定”，絕不意味著只有公款的使用人才能成立該罪的共犯。

【判例5】 被告人潘某經(jīng)與被告人魏某共謀后，將自己控制下的680萬元公款挪入被告人魏某所在的江蘇證券上海營業(yè)部炒股。檢察院以潘某、魏某涉嫌挪用公款罪提起公訴。法院認為，“被告人魏某幫助潘某用挪用的公款炒股，沒有謀取共同利益。被告人魏某的辯護人提出的被告人魏某客觀上沒有管理公款的職權，沒有實施挪用公款的行為，本人沒有分得利潤的辯護意見與本案事實相符；提出被告人魏某既不是挪用公款的挪用人，也不是使用人，不能認定魏某為挪用公款的共犯的觀點，符合最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，應予采納……被告人魏某無罪?！盵63]

筆者認為，上述判決是錯誤的，魏某應作為挪用公款罪共犯處罰。法院顯然是將《挪用公款解釋》關于共犯的規(guī)定理解為“法律擬制”，將挪用公款罪的共犯限于使用人。這種理解無疑是錯誤的。只要符合刑法總則共同犯罪的成立條件，就完全可能成立本罪的共犯。本案被告人魏某雖然不是公款的挪用人和使用人，但參與策劃挪用公款，與公款被挪用的法益侵害結果之間具有因果性，理應作為挪用公款罪的共犯論處。

五、犯罪形態(tài)的確定及追訴時效的起算

從結果的發(fā)生與犯罪的終了之間的關系，可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯三種形態(tài)。所謂即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結果，犯罪便同時終了，法益也隨之消滅，如故意殺人罪。狀態(tài)犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍在持續(xù)，如盜竊罪。繼續(xù)犯，是指不僅法益侵害狀態(tài)在持續(xù)，而且行為的構成要件符合性也在持續(xù)，如非法拘禁罪。上述犯罪形態(tài)區(qū)分的意義在于，在即成犯和狀態(tài)犯的場合，犯罪既遂之后沒有共犯成立的余地，只可能成立贓物犯罪之類的犯罪，如事后幫助轉移贓物，不成立盜竊罪的共犯，而是成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；追訴時效從犯罪成立之日起計算，如故意殺人罪、盜竊罪的追訴時效是從殺人行為或盜竊行為完成之日起開始計算。而在繼續(xù)犯的場合，由于構成要件符合性在持續(xù)，故他人中途參與進來有成立共犯的余地，而且追訴時效從結束法益侵害狀態(tài)之日起開始計算。例如，在非法拘禁他人之后，只要沒有釋放被害人，他人就有參與進來成立非法拘禁罪共犯的可能，追訴時效也是從釋放被害人或者被解救之日起，而不是從開始拘禁之日起計算。[64]

關于挪用公款罪、挪用資金罪的犯罪形態(tài)，有繼續(xù)犯肯定說[65]與繼續(xù)犯否定說[66]的爭論。若主張挪用公款罪是繼續(xù)犯，就應認為該罪追訴時效從歸還公款之日起計算，反之，會主張挪用公款罪的追訴期限從犯罪成立之日而非歸還之日起計算。[67]司法解釋關于挪用公款罪的犯罪形態(tài)，似乎持即成犯或者狀態(tài)犯而非繼續(xù)犯的立場。2003年9月22日最高人民法院《關于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批復》指出，“根據(jù)刑法第八十九條、第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，犯罪的追訴期限從挪用行為實施完畢之日起計算；挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的追訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日或者犯罪成立之日起計算。”

為與貪污罪追訴期限的起算相平衡，將挪用公款罪看做狀態(tài)犯，追訴期限從挪用行為完成或者挪用公款罪犯罪成立之日起計算較為合適。相反，若將挪用公款罪看做繼續(xù)犯，則會導致挪用公款行為人比貪污公款的行為人承受更嚴厲的刑罰后果。所以，筆者部分贊成司法解釋的立場。司法解釋的疑問是，本來其他活動型挪用公款罪比非法活動型及營利活動型違法性輕，但若認為從犯罪成立之日，即挪用公款超過三個月才開始起算追訴期限，反而導致被告人將承受與非法活動型及營利活動型相比更為不利的刑罰后果。故而，關于刑法第89條追訴期限計算規(guī)定中的“犯罪之日”，“應是指犯罪成立之日，即行為符合犯罪構成之日”[68]之通說立場，值得反思。

德國刑法第78條a關于時效的開始，明文規(guī)定：“一旦行為結束，時效即開始計算。如果其后才發(fā)生屬于犯罪構成的結果的，則自其發(fā)生時才開始計算?！蔽覈_灣地區(qū)“刑法”第80條第2項規(guī)定，追訴時效期間自犯罪成立之日起計算。犯罪行為有繼續(xù)之狀態(tài)者，自行為終了之日起計算。臺灣權威學者林山田教授指出，“行為犯應以行為完成之日，為犯罪成立之日。結果犯則因以結果的發(fā)生為必要，始成立既遂，故結果犯的未遂犯固以行為完成之日，為犯罪成立之日，但結果犯的既遂犯，則應以結果發(fā)生之日，為犯罪成立之日?！盵69]筆者認為，由于挪用公款罪的本質是將公款非法置于自己的控制支配下，故應屬于行為犯。對于其他活動型挪用公款罪而言，“超過三個月未還”固然是成立犯罪的條件，但這種規(guī)定是為了限制處罰范圍，因而相當于國外刑法理論中的所謂客觀處罰條件[70]。若以其屬于犯罪成立條件為由，追訴期限就應從挪用三個月之后才開始計算，反而對被告人不利。因此，為與非法活動型及營利活動型相協(xié)調，包括其他活動型在內的挪用公款罪，均應以挪用行為完成，即將公款非法置于自己的控制支配下為“犯罪之日”而開始計算追訴期限。

【判例6】 被告人周某從1999年9月至2000年5月間，先后于1999年9月16日、1999年10月15日、1999年10月30日、1999年11月26日、2000年5月25日分別挪用單位資金33660元、1萬元、1.5萬元、8800元、33500元歸個人使用，共計100960元。間隔近六年后又于2006年4月28日挪用單位資金3萬元。一審法院以被告人周某每節(jié)挪用資金的犯罪行為均處于持續(xù)狀態(tài)，其追訴期限應當從犯罪行為終了之日起計算為由，將上述六次挪用數(shù)額累計為犯罪數(shù)額130960元，以挪用資金罪判處有期徒刑四年。二審法院則認為，“周某從1999年9月至2000年5月間分五次挪用公司資金的行為，應視為有連續(xù)狀態(tài)，犯罪的追訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日起計算；該節(jié)犯罪行為的最高法定刑為三年有期徒刑，其追訴期限應為五年。從第五次挪用行為實施完畢之日起，至2006年4月28日第六次挪用公司資金時計算，已超過五年的追訴期限，故前五次挪用資金的行為，依法不予追究……犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個月?！盵71]

筆者贊成二審法院改判的理由與結果。雖然多次挪用可謂連續(xù)犯，但連續(xù)犯的追訴期限之所以通常從犯罪終了之日起計算，是因為在追訴時效期限內又實施了同種犯罪。而本案中第六次的挪用行為并非發(fā)生在前五次的追訴時效期限內，因而不應按照連續(xù)犯計算追訴時效。

【判例7】 被告人冒某時任國營如皋市動力機廠供銷員，其于1997年3月23日、5月23日、6月21日三次收取山東省冠縣農機服務部張某支付的貨款共計434520元，將其中41730元未交單位入賬，挪作自己家用。案發(fā)后被告人退出全部贓款。其于2002年8月11日被取保候審。法院認為，被告人冒某利用職務上的便利，挪用資金歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月不還，其行為構成挪用資金罪。[72]

筆者認為，上述判決存在疑問，該案已超過追訴時效，不應追究被告人刑事責任。如果案發(fā)時間是在2002年6月21日之后，即距最后一次挪用（1997年6月21日）超過五年，被告人將上述款項用于非法活動或者營利活動，挪用行為無疑已經(jīng)超過五年的追訴時效而不應被追究刑事責任，但按照司法解釋的前述規(guī)定，由于被告人挪用資金是進行其他活動，追訴期限應從挪用超過三個月之日起（1997年9月22日）開始計算，反而沒有超過追訴時效，而能被追究刑事責任。這恐怕有失均衡。故而，筆者認為，挪用公款無論用于何種活動，追訴期限一律從挪用行為完成之日起計算。