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【案 情】

原告張某與被告某房地產(chǎn)開發(fā)公司于2013年6月簽訂一份《認購協(xié)議》，約定由原告認購被告開發(fā)建設(shè)的商品房一套。在簽訂協(xié)議后，原告向被告支付60000元購房款，但被告至今未取得商品房預(yù)售許可證明。原告訴至法院，要求被告返還原告已經(jīng)支付的60000元購房款，并支付利息損失。

【爭 議】

庭審過程中雙方爭議的焦點為，《認購協(xié)議》是否為合同法意義上的購房合同。本案原告認為原、被告雙方簽訂的《認購協(xié)議》，對原告所購買的房屋進行了詳細約定，因而該《認購協(xié)議》具備了相關(guān)法律規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，同時原告根據(jù)雙方的約定支付了總房價款的30%即60000元作為購房款。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，該《認購協(xié)議》應(yīng)當認定為商品房買賣合同，但因該特定房產(chǎn)尚未建成，故該《認購協(xié)議》實際應(yīng)為商品房預(yù)售合同。被告則認為，《認購協(xié)議》僅僅為購房意向書，不能成為合同法意義上的購房合同書，且被告認為《認購協(xié)議》上確定的房屋未能取得商品房預(yù)售許可證，更不能成為購房合同書，故請求法院駁回原告訴訟請求。

【評 析】

商品房認購協(xié)議是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)房買賣合同之前所簽訂的約束合同雙方當事人就特定房產(chǎn)進行特定交易的協(xié)議。

　　關(guān)于認購協(xié)議的法律效力存在兩種觀點：必須磋商說和必須締約說。必須磋商說是指當事人之間一旦締結(jié)認購協(xié)議，雙方就負有在未來某個時候為達成買賣合同而進行磋商的義務(wù)，只要當事人為締結(jié)買賣合同進行了磋商，即履行了預(yù)約義務(wù)，而最終商品房預(yù)售合同是否締結(jié)成功則非其所問。必須締約說則認為認購協(xié)議的效力就是締結(jié)商品房預(yù)售合同，故當事人僅僅為締結(jié)預(yù)售合同而進行磋商是不夠的，還必須成功締結(jié)本約，否則認購協(xié)議毫無意義。

　　如果認購協(xié)議內(nèi)容尚不包括預(yù)售買賣合同主要內(nèi)容，采用必須磋商說較為合理，因為此時雙方對買賣合同主要內(nèi)容仍未達成共識，認購書只能約束雙方在約定時間內(nèi)就訂立買賣合同盡到誠信義務(wù)的磋商，而難以約束其必須訂立買賣合同。雙方經(jīng)誠信磋商后難以達成一致的，任何一方不應(yīng)視為違約；反之則可要求其承擔責任。

　　如果認購書協(xié)議已包括買賣合同的主要內(nèi)容，采用必須締約說較為合理。商品房認購書總是具有一定內(nèi)容的，尤其是在雙方達成的協(xié)議已經(jīng)大體上可以履行的情況下，即在商品房認購書已經(jīng)具備了購房合同成立的條件時，就應(yīng)該強制出售。因此，只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，開發(fā)商便負有為認購人保留預(yù)訂的商品房的義務(wù)。

　　本案中，合同當事人雙方簽訂的認購協(xié)議具備了合同的主要內(nèi)容，且房地產(chǎn)開發(fā)商收受了購房者交付的部分房款，應(yīng)當認定該認購協(xié)議具有房地產(chǎn)預(yù)售合同的效力，應(yīng)當認為合同已經(jīng)成立；如果開發(fā)商收取了購房款，則更說明雙方當事人已經(jīng)開始履行他們之間所達成的協(xié)議了?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為購房合同。該條司法解釋實際是將認購協(xié)議已經(jīng)實際履行或者部分履行的情況下，為了促成交易的順利實現(xiàn)，達到預(yù)約固定交易機會的目的，保護交易安全，將預(yù)約直接賦予本約的效力，從而該預(yù)約獲得了強制實際履行的效力，違反該預(yù)約的行為視為違反本約。

　　商品房預(yù)售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。以上為開發(fā)商預(yù)售商品房所必須滿足的預(yù)售條件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。據(jù)此規(guī)定可知，本案中房地產(chǎn)公司在起訴前仍然未取得商品房預(yù)售許可證明，與張某訂立的商品房預(yù)售合同因此應(yīng)認定為無效合同。對于無效合同，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)履行的，應(yīng)當通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同簽訂以前的狀態(tài)。因此，法院依法判決被告某房地產(chǎn)開發(fā)公司返還原告張某購房款并加算同期銀行貸款利息。（作者：閆順強 來源：山東省高級人民法院）