刑事法官需要根據(jù)自身對(duì)法律的理解、思考，對(duì)疑難個(gè)案作出符合法理和情理的判決，用法官審判技能的柔性彌補(bǔ)法律剛性的不足。

    最近，廣東惠陽“許霆案”的判決書得到了法律界人士的一致認(rèn)可。拋開該判決書與傳統(tǒng)判決書表述形式上的差異，其充分的說理是該案較之許霆案判決的成功之處。裁判文書是法官思維的體現(xiàn)，法官思維則是法官在審判過程中遵循的技術(shù)準(zhǔn)則，也是法官在面對(duì)困惑時(shí)的價(jià)值取向，惠陽“許霆案”的判決展示的合議庭法官的思考過程，對(duì)刑事審判思維方式的形成也是一種啟示。

    社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展日新月異，其變化也產(chǎn)生了許多新的法律關(guān)系和新類型案件，因ATM機(jī)出現(xiàn)故障而引發(fā)的幾起“許霆案”就是這種變化帶來的。這些新類型案件大多都有一個(gè)共同特征，即案件當(dāng)事人的行為在形式上同時(shí)符合民事法律關(guān)系構(gòu)成要素和刑事犯罪構(gòu)成要件，從而在民事與刑事邊緣區(qū)域發(fā)生了交叉，這種交叉產(chǎn)生的模糊性，使得對(duì)該行為是刑事犯罪還是民事違法抑或是合法行為的界定成為司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。刑民交叉可以歸納為四種：刑事犯罪與民事侵權(quán)行為交叉，如侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪與財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為的交錯(cuò)；刑事犯罪與民事違約行為交叉，如合同詐騙罪、強(qiáng)迫交易罪等，在認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成相關(guān)犯罪的同時(shí)，也伴隨著行為人不履行合同約定義務(wù)的行為；刑事犯罪與不當(dāng)?shù)美?、無因管理的交叉，犯罪行為與不當(dāng)?shù)美?、無因管理的交叉主要集中于盜竊罪、侵占罪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定中，惠陽“許霆案”就是屬于這種；犯罪行為與民事合法行為的交叉，實(shí)踐中存在著如企業(yè)融資與非法集資、委托理財(cái)與行賄受賄的區(qū)分。在審理上述案件的過程中，一些法官存在著“刑事案件依刑法來審理”、“民事案件用民法來解決”的思維方式，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑法功能與性質(zhì)認(rèn)識(shí)的偏差。刑法作為其他法律的保障法，與其他部門法之間具有緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系與民法之間尤為明顯。而任何一個(gè)刑民交叉案件都是以民事關(guān)系的存在為基礎(chǔ)的，如果在刑事審判中擯棄對(duì)民事法律和民法理論的運(yùn)用去審理這類案件，必然會(huì)遇到瓶頸，其判決結(jié)果也很難讓人信服。因此，這種思維方式亟待改變，而惠陽“許霆案”的判決樹立了這種改變的良好模本。

    首先，在刑民交叉案件中對(duì)行為的定性，不能簡(jiǎn)單套用刑法分則中的犯罪構(gòu)成要件，而是要適當(dāng)運(yùn)用民法對(duì)相關(guān)行為要件的界定。如刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪大量涉及物權(quán)和所有權(quán)理論，因此在對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪問題進(jìn)行分析時(shí)，就必須先求諸于民法中的規(guī)定。例如網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是不是盜竊罪的對(duì)象，這就需要判斷涉案的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)符不符合民法上對(duì)財(cái)產(chǎn)的定義。再以惠陽“許霆案”為例，判決書詳細(xì)闡釋了ATM機(jī)與銀行的關(guān)系，引用民法通則第九十二條對(duì)不當(dāng)?shù)美慕缍ǎ⒁浴安划?dāng)?shù)美举|(zhì)上屬于事件，作為事件，應(yīng)當(dāng)與獲利人的意志無關(guān)，不以獲利人有行為或識(shí)別能力為前提，不是由獲利人的意志決定而取得”的進(jìn)一步陳述，表達(dá)了審判者從民法理論上對(duì)“不當(dāng)?shù)美钡睦斫猓瑥亩哉f明他們認(rèn)為被告人在發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)存在故障后的后續(xù)交易不構(gòu)成民法中的不當(dāng)?shù)美?，其行為存在明顯的非法占有的故意，并且具有社會(huì)危害性，繼而將被告人的行為引入刑法評(píng)價(jià)的范疇，這是非常有說服力的。

    其次，在刑民相沖突時(shí)要善于運(yùn)用目的解釋法。作為私法的民法，其主要目的是確認(rèn)主體的權(quán)利，恢復(fù)和補(bǔ)償被侵害的權(quán)利。作為公法的刑法，其主要目的是對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，制裁和預(yù)防危害社會(huì)行為的發(fā)生。刑法與民法中經(jīng)常涉及同一法律概念，或者表述的客觀行為特征存在著形式上的相似性，這種交叉狀態(tài)下，就要使用目的解釋法進(jìn)行分析，這也是對(duì)刑法介入民事糾紛應(yīng)當(dāng)控制在何種程度的一種有效控制。例如民法中的“占有”是指占有人形式上合法的對(duì)財(cái)產(chǎn)予以明確、持續(xù)穩(wěn)定的實(shí)際性的控制與支配，其目的是對(duì)合法占有的保護(hù)、公示。而刑法中的“占有”關(guān)注的是財(cái)物為人控制支配的事實(shí)和財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值性，其目的是為了維護(hù)社會(huì)秩序。因此民法上被保護(hù)的占有刑法肯定會(huì)保護(hù)，但刑法保護(hù)的占有又不一定以民法上的認(rèn)可為前提。還有，如在不合法收養(yǎng)關(guān)系中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人彼此是否是家庭成員，涉及到收養(yǎng)人的虐待行為是否構(gòu)成虐待罪，這就要從刑法設(shè)置該罪的立法目的去考慮，而不是僅根據(jù)民法上對(duì)家庭成員的定義而做認(rèn)定了。

    法律必然要對(duì)新出現(xiàn)的法律關(guān)系予以評(píng)價(jià)，或保護(hù)或制裁。但法律是滯后的，尤其是刑事法律較之于其他法律，滯后性更明顯，這就需要刑事法官關(guān)注這種變化在民事以及其他法律中的反映，根據(jù)自身對(duì)法律的理解、思考，對(duì)疑難個(gè)案作出符合法理和情理的判決，用法官審判技能的柔性彌補(bǔ)法律剛性的不足。