“刑事實(shí)務(wù)”可以

作者：張華，網(wǎng)名紹興師爺，上海市第二中級(jí)人民法院資深刑事法官，從事刑事審判工作30余年，其個(gè)人公眾號(hào)“司法茶語(yǔ)”。

來(lái)源：上海市高級(jí)人民法院《上海審判實(shí)踐》

自首立功的若干疑難問(wèn)題研究

1997年《刑法》對(duì)自首和立功制度作了修訂和補(bǔ)充，最高人民法院亦頒布了相應(yīng)的司法解釋，一些地方司法機(jī)關(guān)提出與之配套的執(zhí)法意見(jiàn)，從而解決了部分法律適用問(wèn)題。實(shí)踐中，新情況、新問(wèn)題不斷出現(xiàn)，筆者曾對(duì)若干具體適用問(wèn)題作過(guò)一番探討。但由于實(shí)務(wù)界對(duì)法律規(guī)定自首及立功的本質(zhì)特征理解不一，對(duì)照相關(guān)法律規(guī)定，仍有許多適用中的疑難問(wèn)題難以簡(jiǎn)單地按圖索驥。筆者在此結(jié)合案例，繼續(xù)研討司法實(shí)務(wù)中對(duì)自首和立功制度具體適用問(wèn)題的理解，以求教于諸位同仁。

問(wèn)題之一、首次犯罪主動(dòng)投案并如實(shí)供述構(gòu)成自首后，在取保候?qū)徠陂g又犯罪，原自首是否仍可成立。

案例：2004年10月22日晚9時(shí)許,顧某伙同馬某、盛某、戴某(均另處)在上海浦東上浦路201弄內(nèi),對(duì)上完學(xué)回家途中的商某毆打,搶得價(jià)值人民幣1051元的飛利浦630型移動(dòng)電話一部和數(shù)元人民幣后逃逸。

顧某在參與2004年10月22日晚的搶劫犯罪后,主動(dòng)投案并如實(shí)供述，后被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彙?/span>

2004年11月15日14時(shí)30分許, 顧某還在取保候?qū)徠陂g，與樓某在上海市商業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)校門(mén)口處 , 由樓某故意與張某相撞，樓、顧將張某拉至附近弄內(nèi)，采用搜身、搜書(shū)包的方法, 搶得價(jià)值人民幣 470 元的迪比特2048 型移動(dòng)電話一部及現(xiàn)金若干。

2004年11月15日16時(shí)15分許,樓某、顧某在上海陸家浜路迎勛路處,見(jiàn)伊某胸前掛著一只MP3機(jī), 即上前將伊某拉至本市迎勛路 75 號(hào)門(mén)口, 使用暴力搶走伊某的價(jià)值人民幣420元的WeWa 牌 MP3 機(jī)一只,遭到了伊某強(qiáng)烈反抗。顧某搶劫得手后逃逸,樓某被伊某當(dāng)場(chǎng)抓住。

法院判決認(rèn)定顧某原自首仍然成立。

首次犯罪主動(dòng)投案并如實(shí)供述構(gòu)成自首后，在取保候?qū)徠陂g又犯罪，原自首仍可成立。《刑法》第67條規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。1997年修改后的《刑法》強(qiáng)調(diào)了自首的成立，必須同時(shí)具備兩重特性，一是主動(dòng)投案；二是如實(shí)供述犯罪事實(shí)，至少是主要的事實(shí)，當(dāng)然，上述兩個(gè)特性中亦包含了“接受審查和裁判”的內(nèi)容。而《刑法》第67條規(guī)定的自首，其內(nèi)涵已取消了“接受審查和裁判”作為自首成立的必要條件。有觀點(diǎn)認(rèn)為，自首后，在取保候?qū)徠陂g又犯罪，說(shuō)明行為人沒(méi)有真正地認(rèn)罪悔罪，沒(méi)有接受審判的誠(chéng)意，所以原自首情節(jié)自然喪失，依法不應(yīng)認(rèn)定。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)椋?/span>

一、自首只要求主動(dòng)投案和如實(shí)供述主要的犯罪事實(shí)。如前所述，刑法規(guī)定的自首只要求主動(dòng)到案，且如實(shí)供述，至少是主要事實(shí)，但并不要求接受司法機(jī)關(guān)的審查和裁判作為必要條件。如此，可以為國(guó)家追訴提供了一定的依據(jù)，由于如實(shí)供述，則為司法機(jī)關(guān)查清事實(shí)真相創(chuàng)造了條件。其中，自然就有行為人自首的主動(dòng)性和司法機(jī)關(guān)追訴的經(jīng)濟(jì)性。需要特別指出的是，這里所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)性是自首行為的客觀外在表現(xiàn)，而不是自首的本質(zhì)特征，能夠節(jié)約司法成本的并不一定是自首。那種以是否有“經(jīng)濟(jì)性”作為判定是否構(gòu)成自首，實(shí)質(zhì)模糊了自首中的“主動(dòng)性和如實(shí)供述”的本質(zhì)特征。自首的本質(zhì)與自首的作用是兩個(gè)不同的概念，不容混淆。我們?cè)谡J(rèn)定行為人是否成立自首時(shí)，必須同時(shí)堅(jiān)持自首的主動(dòng)性和如實(shí)供述兩個(gè)條件及其內(nèi)涵，這是判定是否構(gòu)成自首的底線，而不能在前述兩個(gè)條件與1979年《刑法》規(guī)定的而現(xiàn)已廢止的“接受審查和裁判”這一條件之間游離不定。

二、取保候?qū)徥切淌略V訟法規(guī)定的對(duì)犯罪嫌疑人設(shè)置一定條件而暫不羈押的一種強(qiáng)制措施，除此之外不具有其他法律意義。取保候?qū)徥切淌略V訟中司法機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，保證被保證人不得離開(kāi)所居住的市、縣，在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案，不得妨礙偵查、起訴、審判活動(dòng)的一種強(qiáng)制措施。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部1999年聯(lián)合制訂的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡?wèn)題的規(guī)定》對(duì)取保候?qū)徸髁司唧w規(guī)定。在取保期間繼續(xù)犯罪的，是違反刑訴法關(guān)于取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定，即行解除后繼續(xù)立案?jìng)刹?，并依法與前罪一并追訴，其本身不具有其他法律意義，也并不能因此作為否定前罪如實(shí)供述的條件。如同最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)中“犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述部分犯罪的行為認(rèn)定自首”的規(guī)定，供述部分罪行而隱瞞其他罪行的，并不影響已自首部分的成立。該規(guī)定較好詮釋了部分事實(shí)自首的內(nèi)涵，其法律精神可作為評(píng)價(jià)本案時(shí)作參考。同時(shí)，前述自首和立功司法解釋規(guī)定的數(shù)罪是可以理解為包含同種數(shù)罪的。司法實(shí)踐中，對(duì)于犯數(shù)罪（含同種和不同種數(shù)罪）的犯罪嫌疑人，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)，是指將自己實(shí)施的一個(gè)或數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成犯罪行為中的主要事實(shí)或情節(jié)交代清楚，這里并不要求行為人將自己所犯數(shù)罪中的大多數(shù)犯罪交代出來(lái)。我們認(rèn)為，《刑法》確定的自首制度，并不以犯罪嫌疑人真正認(rèn)罪為條件，在此情況下行為人已經(jīng)如實(shí)交代了某一犯罪的主要事實(shí)，已符合自首的構(gòu)成條件。[1]

三、同種數(shù)罪一般不實(shí)行并罰，但在特殊情況下，為了達(dá)到罪刑相適應(yīng)的目的，可以有限制地實(shí)行數(shù)罪并罰。刑法理論上，數(shù)罪可分為同種（同一罪名）數(shù)罪與不同種（不同罪名）數(shù)罪。同種數(shù)罪是指行為人以兩個(gè)以上的故意或過(guò)失，實(shí)施了兩個(gè)以上的行為，侵犯了一個(gè)相同的直接客體，觸犯了刑法規(guī)定的一個(gè)相同的罪名，符合同一種犯罪構(gòu)成要件的數(shù)罪。從刑法規(guī)定來(lái)看，發(fā)現(xiàn)新罪或漏罪，適用數(shù)罪并罰，應(yīng)該沒(méi)有異議，但在判決宣告以前的數(shù)罪實(shí)行并罰的，是否包含同種數(shù)罪，學(xué)界對(duì)此意見(jiàn)不一。我們認(rèn)為，司法實(shí)踐中，同種數(shù)罪一般不實(shí)行并罰。因?yàn)椋谭ǚ謩t大多數(shù)條文對(duì)犯同種數(shù)罪的，根據(jù)犯罪的事實(shí)、情節(jié)、后果和犯罪主體的不同，已規(guī)定了輕重不同的法定刑，并可作為從重情節(jié)處罰。但這并不等于說(shuō)一律的不并罰，在特殊情況下，若出于罪刑相適應(yīng)的考慮，可以有限制的數(shù)罪并罰。[2]而本案就屬于前述“特殊情況”。人民法院對(duì)案件的判決是由合議庭作出的，在具體裁量時(shí)，可先對(duì)具有自首情節(jié)的一次搶劫事實(shí)從輕處罰后，再與新犯的另兩次搶劫事實(shí)并罰，這樣就能夠達(dá)到罪刑相適應(yīng)的目的。

結(jié)合本案分析，顧某在參與2004年10月22日晚的搶劫犯罪后 , 能主動(dòng)投案并如實(shí)供述，符合自首成立的條件，被取保候?qū)彙ｎ櫾谌”Ｆ陂g，又參與他人的搶劫犯罪，公安機(jī)關(guān)重新立案?jìng)刹?，并?duì)其先后采取刑事拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，但這并不影響顧某之前第一次參與搶劫后主動(dòng)投案并如實(shí)供述而構(gòu)成自首情節(jié)之成立。法院依法對(duì)該情節(jié)從輕處理，并與之后的搶劫事實(shí)一并處罰是正確的。

問(wèn)題之二、犯罪嫌疑人因形跡可疑被盤(pán)問(wèn)后主動(dòng)供述，同時(shí)冒名頂替成未成年，是否可成立自首。

案例：2005年3月1日13時(shí)許，程某在上海汶水路一路橋施工工棚處，將停放在該處價(jià)值人民幣4520元的一輛永久牌燃?xì)庵鷦?dòng)車竊走。當(dāng)程推著該車至本市場(chǎng)南路時(shí)，被巡邏民警發(fā)現(xiàn)并抓獲。案發(fā)后，查獲的贓物已由公安機(jī)關(guān)發(fā)還失主。

另查：程某因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤(pán)問(wèn)后，如實(shí)交代尚未掌握的盜竊事實(shí)，但程某冒名程曉山及1987年9月13日出生等情況。

法院認(rèn)定程某的行為仍構(gòu)成自首。

犯罪嫌疑人因形跡可疑被盤(pán)問(wèn)后主動(dòng)供述，同時(shí)冒名頂替成未成年，仍可成立自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定，如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。這是司法解釋對(duì)《刑法》第67條關(guān)于自首中“如實(shí)供述”內(nèi)涵的詮釋，其精神實(shí)質(zhì)是主要的犯罪事實(shí)。同時(shí)，該解釋第一條第二項(xiàng)規(guī)定，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤(pán)問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)到案。有觀點(diǎn)認(rèn)為，程某因形跡可疑被抓，主動(dòng)供述盜竊事實(shí)，可以自首認(rèn)定，但其又冒名并謊報(bào)年齡，使司法機(jī)關(guān)一時(shí)誤認(rèn)為少年被告人，經(jīng)查實(shí)際為成年人，說(shuō)明程某有避重就輕想法，沒(méi)有認(rèn)罪悔罪的誠(chéng)意，所以不應(yīng)認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，前述觀點(diǎn)值得商榷。嫌疑人因形跡可疑被盤(pán)問(wèn)后主動(dòng)供述，同時(shí)又冒名頂替成未成年，并不影響自首情節(jié)的成立。因?yàn)椋?/span>

一、如實(shí)供述的是涉嫌犯罪的事實(shí)，且只要是主要事實(shí)，接受審查和裁判已不再是成立自首的必要要件。司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人僅因形跡可疑被盤(pán)問(wèn)、教育后主動(dòng)供述的，應(yīng)視為自動(dòng)到案。而如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)是指行為人將自己實(shí)施的一個(gè)或數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成犯罪行為中的主要事實(shí)和情節(jié)交代清楚，并不一定要求供述所犯的絕大部分事實(shí)。刑法確立的自首是否成立，不以犯罪嫌疑人真正認(rèn)罪為條件，1979年《刑法》關(guān)于自首所要求的“接受審查和裁判”這一條件已體現(xiàn)在1997年《刑法》規(guī)定自首所必須的“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)條件中，不再是必要要件。行為人自動(dòng)投案并如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的，則已說(shuō)明其有接受審查和裁判的意愿，符合自首成立的條件。

二、被告人身份，包括年齡等情況不是犯罪事實(shí)，但是司法機(jī)關(guān)必須查證的，證明責(zé)任在于司法機(jī)關(guān)，該情節(jié)并不影響自首的認(rèn)定。所謂犯罪事實(shí)是行為人實(shí)施的與犯罪相關(guān)的客觀行為。行為人自動(dòng)投案并對(duì)此如實(shí)供述的，司法機(jī)關(guān)可據(jù)此予以查實(shí)，并依法提起控訴。而被告人身份是涉及行為人的刑事責(zé)任能力，盡管是犯罪構(gòu)成之四個(gè)要件中的一個(gè)方面，但其本身不是犯罪事實(shí)。實(shí)踐中，被告人往往基于種種原因，隱瞞真相，有的冒名頂替，有的胡意亂造，使得司法機(jī)關(guān)一時(shí)難以查清。但是，包括被告人年齡在內(nèi)的身份情況的查證責(zé)任仍在于司法機(jī)關(guān)。如《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第128條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算，但是不得停止對(duì)其犯罪行為的偵查取證。對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，也可以按其自報(bào)的姓名移送人民檢察院審查起訴。又如最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第116條第（2）項(xiàng)規(guī)定，人民法院對(duì)人民檢察院提起的公訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到起訴書(shū)后，指定審判員審查以下內(nèi)容，其中，起訴書(shū)指控的被告人的身份、實(shí)施犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、犯罪事實(shí)、危害后果和罪名以及其他可能影響定罪量刑的情節(jié)等是否明確。同時(shí)，該司法解釋第117條第（6）項(xiàng)規(guī)定，對(duì)于被告人真實(shí)身份不明，但符合《刑事訴訟法》第第128條第2款規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。從前述規(guī)定可以看出，公訴機(jī)關(guān)在提起公訴前必須對(duì)被告人身份予以查清，一時(shí)難以查清的，但犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，仍可依法起訴、審判。本案程某冒名頂替，從而謊報(bào)年齡一節(jié)，司法機(jī)關(guān)可通過(guò)刑事訴訟整個(gè)過(guò)程，一般可予查清。這并不影響司法機(jī)關(guān)對(duì)其犯罪事實(shí)的偵查、起訴和審判，而涉案事實(shí)又是程某主動(dòng)供述的，故自首情節(jié)仍可成立。

三、嫌疑人冒名頂替、謊報(bào)年齡情況可作為行為人自首的具體情節(jié)，依法適用最高人民法院關(guān)于自首和立功的司法解釋相關(guān)規(guī)定，具體確定是給予從輕、減輕還是免除處罰。《刑法》第67條第1款規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕、或者減輕處罰；對(duì)于犯罪較輕的，可以免除處罰。這是對(duì)自首者的處罰原則。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，具體確定是從輕、減輕還是免除處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實(shí)的輕重，并考慮自首的具體情節(jié)。本案中，程某冒名并謊報(bào)年齡，使司法機(jī)關(guān)一時(shí)誤認(rèn)為其系未成年被告人，與那些真誠(chéng)悔罪，愿意改過(guò)自新是有區(qū)別的，對(duì)此，可作為自首的具體情節(jié)，由人民法院依法裁量其具體刑罰。

綜上，法院依法認(rèn)定程某的行為構(gòu)成自首，并從輕處罰是正確的。

問(wèn)題之三，行為人沒(méi)有投案的意愿，但其親屬仍為警方指明涉嫌犯罪的行為人行蹤，并幫助抓獲的，對(duì)行為人是否可以準(zhǔn)自首認(rèn)定。

案例1：2001年8月中旬，江蘇江都的無(wú)業(yè)人員陳甲、陳乙共謀至陳甲在滬的二伯父家殺人劫財(cái)，陳甲提供了二伯父家庭情況。為此，兩人準(zhǔn)備了作案工具，于同年8月20日至上海友誼路某號(hào)陳甲二伯父家，乘其伯母謝某一人在家，采用暴力將謝殺死，并劫得價(jià)值人民幣1400余元財(cái)物后逃離上海市。

公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查，確認(rèn)陳甲有重大嫌疑，陳乙亦與案件有關(guān)。同年8月22日，偵查人員趕赴江都市，找到陳乙之父，告知陳甲在滬“出事”，陳乙和陳甲在一起，要求陳父提供情況，但未說(shuō)明發(fā)生什么案件。陳乙父親表示積極協(xié)助，此時(shí)恰巧有事需趕往上海，而陳父仍答應(yīng)與警方保持聯(lián)系。其間，陳乙在揚(yáng)州與其父電話聯(lián)絡(luò)稱，自己在滬闖禍。陳父勸其自首，但陳乙未答應(yīng)。8月23日，陳父即將上述電話號(hào)碼告知在江都市守候的上海偵查人員。上海警方隨即派員趕赴揚(yáng)州，發(fā)現(xiàn)該號(hào)碼系某國(guó)道旁的公用電話，通話人去向不明。當(dāng)晚陳乙父親在滬用手機(jī)又向在江都的偵查人員提供了陳乙又一個(gè)聯(lián)系的電話號(hào)碼。警方據(jù)此發(fā)現(xiàn)是浙江省杭州市的電話號(hào)碼，從而確定陳乙、陳甲可能在杭州，并通過(guò)杭州警方網(wǎng)上查詢，即發(fā)現(xiàn)兩陳住宿在該號(hào)碼所在區(qū)域的某旅館內(nèi)。由此，偵查人員在杭州警方配合下，于8月24日4時(shí)在杭州某旅館將兩人抓獲。兩人到案后交代了在上海殺人劫財(cái)?shù)氖聦?shí)。

法院判決未確認(rèn)陳乙自首，但鑒于陳乙父親在警方尚未確定陳乙涉嫌犯罪，積極提供陳乙等人的下落及線索的行為，以此作為一種酌定從輕情節(jié)，在對(duì)陳乙量刑時(shí)予以考慮。

案例2：姜某伙同沈某于2004年9月間盜竊兩次，竊得財(cái)物價(jià)值人民幣1萬(wàn)余元。案發(fā)后，公安人員根據(jù)沈的供述，至姜的住處欲抓捕姜而未遇，遂又找到姜父（公安派出所社保隊(duì)員）。姜父知道警方找其子，當(dāng)場(chǎng)打電話至家中，并讓姜某呆在家中。隨后，姜父帶領(lǐng)公安人員至住處抓獲姜某，姜亦沒(méi)有拒捕，且到案后能夠如實(shí)供述盜竊事實(shí)。

法院確認(rèn)，姜某的行為構(gòu)成準(zhǔn)自首，依法從輕處罰。

行為人沒(méi)有投案意愿，但其親屬在警方未確定涉嫌犯罪，仍為警方指明涉嫌犯罪的行為人行蹤并幫助抓獲的，對(duì)行為人不能以準(zhǔn)自首認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，陳乙父親在警方尚未確定陳乙已涉嫌犯罪，積極向警方提供陳乙等人的下落及線索，可認(rèn)定為準(zhǔn)自首。筆者認(rèn)為是值得探討的。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定了“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”的兩種“準(zhǔn)自首”情況，即理論上所說(shuō)的“陪首”、“送首”。其兩者的真正區(qū)別在于：在“送首”情況下，犯罪嫌疑人的親友已通過(guò)一定的方式與司法機(jī)關(guān)取得了聯(lián)系（或是司法機(jī)關(guān)通知，或是嫌疑人親友主動(dòng)報(bào)案），而在“陪首”中，不存在這種事先溝通的情形，事實(shí)上，這一區(qū)別僅在形式上，兩者仍具有實(shí)質(zhì)共同性，即一則“陪首”、“送首”都不是出于犯罪嫌疑人的主動(dòng)，但另則兩者都不違背當(dāng)事人的意志。⒀司法實(shí)務(wù)中，如果近親屬了解到犯罪嫌疑人的藏匿地點(diǎn)后，積極協(xié)助公安人員前往抓獲，犯罪嫌疑人并不拒捕而予以配合的，到案后能如實(shí)供述自己罪行，可以自首論。其中，實(shí)質(zhì)上也有“陪”、“送”的因素。筆者認(rèn)為，對(duì)此可視為自動(dòng)投案。但在該案中，陳乙父親的行為離上述規(guī)定的準(zhǔn)自首條件仍有一定的距離。陳乙父親曾勸陳乙投案，但陳乙不同意，并明確表示反對(duì)，且繼續(xù)與陳甲外逃，以躲避公安機(jī)關(guān)的偵查和追捕；其父在警方尚未確定陳乙涉嫌犯罪，為警方積極提供陳乙的下落及相關(guān)線索，使警方迅速抓獲兩名犯罪嫌疑人。在此情形下，則不能視陳乙的行為為自動(dòng)投案。因?yàn)?，犯罪人陳乙想逃避法律追究，其迅速歸案根本違背了陳乙的本人意志，與其父出于親情而為減輕犯罪嫌疑人罪責(zé)的目的之間已缺乏一種刑法意義上的關(guān)聯(lián)，司法裁判中，亦無(wú)法給予統(tǒng)一的、一致的認(rèn)定。而對(duì)于該案陳乙父親的行為，則應(yīng)作為“大義滅親”的一種形式予以判定，可以在對(duì)犯罪人處罰時(shí)作為一個(gè)量刑情節(jié)考慮。本節(jié)案例2中，行為人姜某則是另外一種情形，姜某對(duì)其父帶領(lǐng)公安人員至家中的抓捕行為認(rèn)可且予以配合，并未反抗或拒捕。對(duì)此就可認(rèn)定為準(zhǔn)自首。我們對(duì)自首“自動(dòng)性”的內(nèi)涵適當(dāng)演繹，是為了更準(zhǔn)確地把握立法和司法解釋的精髓，但不能無(wú)限擴(kuò)大解釋，反之，不能分化瓦解罪犯，亦不利于司法成本的節(jié)約。

問(wèn)題之四、行為人帶領(lǐng)公安人員協(xié)助抓捕同案犯罪嫌疑人而未遇，又電話勸說(shuō)其自首；在被羈押的看守所內(nèi)發(fā)現(xiàn)涉案同伙后檢舉并指認(rèn)的，對(duì)此是否構(gòu)成立功表現(xiàn)。

案例1：陸某伙同茅某、石某預(yù)謀搶劫。2004年11月12日23時(shí)許, 陸、茅、石三人共同至上海西藏南路大吉路口,對(duì)途經(jīng)該處的陳某、陶某、沈某、王某等人進(jìn)行毆打和威脅，將陳某、沈某、王某等強(qiáng)行帶至上海西林后路100弄8號(hào)門(mén)口，陶某在途中逃走報(bào)警。陸、茅、石又將上述四人逼至附近的公共廁所內(nèi),由茅看管、陸毆打、石脅迫等，并劫得陳某、沈某等人的價(jià)值人民幣2600余元的諾基亞手機(jī)兩部及公共交通卡等財(cái)物。后陸某、茅某、石某三人逃逸，逃跑途中茅某被公安人員抓獲,并協(xié)助公安人員抓獲陸某。

2004年11月12日，陸某到案后帶領(lǐng)公安人員至石某家，欲帶捉石而未果，并在公安人員在場(chǎng)的情況下，又電話告知石某，搶劫案已被公安機(jī)關(guān)偵破，并叫石某自首。石某于次日投案自首。

法院認(rèn)定陸某的行為構(gòu)成立功表現(xiàn)。

案情2：2005年6月3日零時(shí)，任某伙同田某、錢(qián)某等人攜帶鐵榔頭、螺絲刀等工具，至上海陽(yáng)城路377號(hào)附近時(shí)，見(jiàn)停放的一輛價(jià)值人民幣4320元永久牌燃?xì)庵鷦?dòng)車無(wú)人看管，即由任某、田某實(shí)施盜竊，被事主孫某、祝某等發(fā)現(xiàn)并制止。任某等分別用暴力及語(yǔ)言威脅，將車強(qiáng)行開(kāi)走。祝某、姚某在制止過(guò)程中手被扭傷。田某持榔頭返回幫助任某逃跑時(shí)，被過(guò)路群眾奪下，田某等人逃逸，任某被當(dāng)場(chǎng)抓獲。

2005年6月24日田某因盜竊被抓獲。同年7月1日任某向監(jiān)管人員檢舉了被關(guān)押在同一看守所的田某是參與2005年6月3日搶劫的同案犯“湖北”，并經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)。田某被依法追究。

法院認(rèn)定任某的行為構(gòu)成立功表現(xiàn)。

行為人帶領(lǐng)公安人員協(xié)助抓捕同案犯罪人而未遇，又電話勸說(shuō)其自首或在被羈押的看守所內(nèi)發(fā)現(xiàn)涉案同伙，檢舉并指認(rèn)的，均可構(gòu)成立功表現(xiàn)。立功制度是1997年《刑法》修改后正式確立的，而1979年《刑法》對(duì)于立功僅規(guī)定在自首之后，在對(duì)“犯罪較重的”自首者，“如果有立功表現(xiàn)”時(shí)應(yīng)如何處罰作了的規(guī)定，使得當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中在遇到雖未自首，但有立功表現(xiàn)的，只能作為一個(gè)酌定從輕情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮，沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的執(zhí)法尺度。

《刑法》第68條規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。司法解釋又對(duì)立功的具體表現(xiàn)作了闡釋。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定，根據(jù)刑法第68條第1款的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的前提犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。可見(jiàn)，立功表現(xiàn)其實(shí)是行為人在犯罪以后的一種悔罪態(tài)度，對(duì)國(guó)家而言，及時(shí)追訴犯罪，則節(jié)約了司法成本，具有經(jīng)濟(jì)性，這是立功表現(xiàn)的本質(zhì)特性。

司法實(shí)踐中，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的行為，既指司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人提供重要線索的行為，也包括直接協(xié)力抓獲的行為。對(duì)于犯罪嫌疑人或被告人向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的藏匿地點(diǎn)、電話號(hào)碼等線索的，一般需以進(jìn)一步實(shí)施了帶領(lǐng)司法人員抓獲其他犯罪嫌疑人的行為為認(rèn)定立功的條件；如果所提供的線索十分清楚沒(méi)有必要“帶捉”，且司法機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲了其他犯罪嫌疑人的，亦可以認(rèn)定為具有立功表現(xiàn)。實(shí)務(wù)中，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，一般應(yīng)以實(shí)際是否抓獲為確認(rèn)依據(jù)。

案例1中，陸某、茅某、石某三人的行為構(gòu)成搶劫罪應(yīng)當(dāng)沒(méi)有異議，但陸某帶領(lǐng)公安人員協(xié)助抓捕同案犯罪人石某而未遇，又在公安人員要求下電話勸說(shuō)石自首，次日石某亦自動(dòng)投案，對(duì)陸某的行為是否構(gòu)成立功表現(xiàn)，訴訟中，有不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，陸某的行為如果實(shí)際帶捉到，那么對(duì)被“帶捉”對(duì)象來(lái)說(shuō)，就不能構(gòu)成自首，陸某雖有“帶捉”行為，而實(shí)際沒(méi)有協(xié)助抓獲同案犯罪人，可作酌定從輕情節(jié)考慮，但不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)椋谠撉楣?jié)認(rèn)定上，不存在刑法意義上的對(duì)偶關(guān)系。陸某和石某是兩個(gè)不同的犯罪主體，陸“帶捉”犯罪嫌疑人，而石聽(tīng)從規(guī)勸自首均系針對(duì)各自犯罪后形成的認(rèn)罪和悔罪態(tài)度，應(yīng)當(dāng)分別予以確認(rèn)。筆者認(rèn)為，對(duì)司法解釋中的“協(xié)助抓捕”是否可作廣義理解，即亦可包含“犯罪嫌疑人到案”在內(nèi)。不然，審判實(shí)踐中，提供重要線索而無(wú)需“帶捉”的，一般就可以“立功”認(rèn)定。倘若警方在以后的抓捕過(guò)程中，嫌疑人不是被抓獲的，而是自動(dòng)投案的，難道就否定前面的“立功”。筆者打個(gè)不太恰當(dāng)?shù)谋扔?，?zhàn)爭(zhēng)年代，一方將俘虜帶至敵營(yíng)前喊話勸降，敵兵繳械的，難道對(duì)喊話的人就不“寬大”了嗎？這顯然不合理。我們應(yīng)該對(duì)該行為的性質(zhì)給予具體評(píng)價(jià)。該案中，對(duì)石某確認(rèn)為自首應(yīng)當(dāng)沒(méi)有疑問(wèn)，而對(duì)協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人的是否認(rèn)定為立功，關(guān)鍵在于行為人在公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯中是否確實(shí)起到了協(xié)助作用。這種協(xié)助作用包括經(jīng)行為人當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)、辨認(rèn)同案犯而抓獲的；帶領(lǐng)公安人員前往抓獲的以及提供不為司法機(jī)關(guān)掌握或司法機(jī)關(guān)按正常工作程序無(wú)法掌握的同案犯的藏匿地點(diǎn)而抓獲的，等等。最高人民法院2000年4月4日的《關(guān)于全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中對(duì)認(rèn)定被告人協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯構(gòu)成立功的問(wèn)題的詮釋可作為本案審理時(shí)參考。結(jié)合本案再分析，陸某到案后帶領(lǐng)公安人員至石某家欲帶捉石某，雖未果，但在警方的要求下，又電話告知石某說(shuō)，搶劫案已被公安機(jī)關(guān)偵破，并叫石至公安機(jī)關(guān)自首，石某亦供述其確系接到陸某勸說(shuō)自首的電話后至公安機(jī)關(guān)自首的。前述情況可予確認(rèn)。陸某“帶捉”行為對(duì)石某居住處予以固定，而非一般提供同案犯的姓名、年齡、住處等基本情況，同時(shí)，陸的電話勸說(shuō)行為又警方要求和監(jiān)控之下在實(shí)施的。如果沒(méi)有陸某的電話勸說(shuō)，石某不一定會(huì)自首，警方一時(shí)亦難以全案?jìng)善啤ｊ懩吃谑雇阜缸锶耸车桨傅膯?wèn)題上確實(shí)起到了一定作用，為警方節(jié)約了司法成本，具有一定的經(jīng)濟(jì)性，可統(tǒng)一比照協(xié)助作用認(rèn)定。而同案犯石某的行為成立自首是另一層面評(píng)判的問(wèn)題。綜上，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)陸某具有立功表現(xiàn)、石某成立自首。

對(duì)于案例2中，任某在被羈押的看守所內(nèi)發(fā)現(xiàn)涉案同伙，遂向警方檢舉并指認(rèn)的，是否構(gòu)成立功表現(xiàn)。訴訟中，亦有不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，任某已身陷“囹圄”，不具有且實(shí)際也無(wú)法實(shí)施“帶捉”行為，對(duì)此僅可作為共同犯罪中的犯罪人揭發(fā)同案犯的共同犯罪事實(shí)，僅可酌定從輕情節(jié)考慮，尚不構(gòu)成立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)頗值得商榷的。因?yàn)椋瑓f(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人中的協(xié)助作用一般只要是協(xié)助行為與警方的抓捕結(jié)果之間具有因果關(guān)系，認(rèn)定是否起到了協(xié)助抓捕作用，并不以所處地點(diǎn)或場(chǎng)所的不同而作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合本案分析，任某被抓獲以后，警方對(duì)任某的搶劫事實(shí)且有哪些同案犯雖已掌握在案，但同案犯已在逃，短期內(nèi)難以歸案；要抓捕到上述涉案人員，必須另行動(dòng)用警力等，同時(shí)，沒(méi)有任某檢舉和指認(rèn)，警方亦萬(wàn)萬(wàn)想不到已因盜竊行為被羈押的嫌疑人田某還另犯有搶劫事實(shí)，除非該嫌疑人出于悔罪主動(dòng)坦白而可作自首認(rèn)定，否則，警方是難以知道田某還有漏罪的。故任的行為已經(jīng)超出了揭發(fā)同案犯共同犯罪事實(shí)的范圍，單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的行為，而又與該同案犯迅速歸案并因此被法律追究的事實(shí)之間具有因果關(guān)系，即任如果不檢舉指認(rèn)，那么對(duì)田某來(lái)說(shuō)，若其盜竊行為尚不構(gòu)成犯罪的話，則很容易就此逃脫此“劫”，也就是漏罪被追訴。所以，我們應(yīng)該對(duì)任這一行為的性質(zhì)給予具體法律評(píng)價(jià)，即任某的上述檢舉及指認(rèn)行為在使同案犯罪人田某歸案問(wèn)題上確實(shí)起了一定協(xié)助作用，反映了任某主觀上具有認(rèn)罪悔罪之表現(xiàn)，客觀上亦為司法機(jī)關(guān)節(jié)約了司法成本，具有一定的經(jīng)濟(jì)性，故亦可統(tǒng)一比照協(xié)助作用認(rèn)定為立功表現(xiàn)。