江蘇省高院《婚姻家庭案件審理指南2012》（下）

第八章 離婚后子女撫養(yǎng)

第九章 離婚損害賠償

第十章 扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系糾紛

第八章 離婚后子女撫養(yǎng)

一、離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題

（一）確定子女撫養(yǎng)權(quán)的因素

為了充分保證子女的健康成長(zhǎng)，人民法院在確定子女撫養(yǎng)權(quán)時(shí)應(yīng)綜合考慮多種因素，根據(jù)法律的規(guī)定、立法的原則和精神，從子女利益最大化的角度，慎重作出決定。具體而言，應(yīng)綜合考慮下列因素：

1、直接撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力應(yīng)包括撫養(yǎng)人的健康狀態(tài)、個(gè)人品格、受教育程度、經(jīng)濟(jì)能力、居住條件和職業(yè)狀況等因素在內(nèi)。因?yàn)檫@些因素往往會(huì)牽涉到撫養(yǎng)人能否充分行使及負(fù)擔(dān)對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)，因此應(yīng)是首先考慮的因素。

2、撫養(yǎng)子女的意愿及對(duì)子女的感情和態(tài)度。因?yàn)檫@些因素關(guān)系到撫養(yǎng)人未來(lái)是否愿意付出心血，努力謀求子女最大幸福，因此是決定子女直接撫養(yǎng)人應(yīng)考量的重要因素。

3、子女的年齡和性別。一般情況下，年幼的子女適宜由母親照顧，而同性別的子女與父母間的溝通較便利和自然，也符合性別發(fā)展的規(guī)律。因而，可由母親撫養(yǎng)年幼的子女，而當(dāng)子女成熟至性別認(rèn)同階段，再根據(jù)子女意愿考慮由同性別的父親或母親撫養(yǎng)。

4、子女受教育環(huán)境的繼續(xù)性和適應(yīng)性。應(yīng)考慮子女成長(zhǎng)環(huán)境及父母所提供照顧的穩(wěn)定性及繼續(xù)性的問(wèn)題，盡量維持子女在父母離婚前后的成長(zhǎng)環(huán)境（如近親屬照顧、家庭環(huán)境和學(xué)?；蛏鐓^(qū)等成長(zhǎng)環(huán)境）的相似或一致。

5、其他可供參考的因素。如近親屬協(xié)助照顧的意愿和能力，子女對(duì)雙方近親屬的依賴(lài)關(guān)系和感情等。

（二）確定子女撫養(yǎng)權(quán)的具體情形

《婚姻法》第三十六條第三款規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議的，由人民法院根據(jù)子女的利益和雙方的具體情況判決?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》）對(duì)審理離婚后子女撫養(yǎng)問(wèn)題作出具體規(guī)定。人民法院審理離婚案件，對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)《婚姻法》及《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。

1、哺乳期內(nèi)子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬

根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第一條的規(guī)定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，也可隨父方生活：

（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；

（2）有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的；

（3）因其他原因，子女確無(wú)法隨母方生活的。

《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第二條規(guī)定：“父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)無(wú)不利影響的，可予準(zhǔn)許?！?/span>

2、哺乳期后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬

哺乳期后的子女即兩周歲以上的未成年子女。對(duì)這個(gè)年齡段的未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題，首先應(yīng)由父母雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院綜合子女的權(quán)益、雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等各方面因素作出判決。

（1）根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第三、四條的規(guī)定，對(duì)于兩周歲以上未成年子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：

①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；

②子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的；

③無(wú)其他子女，而另一方有其他子女的；

④子女隨其生活，對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的；⑤父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。

（2）考慮子女意見(jiàn)確定

根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第五條的規(guī)定，如果子女是已滿(mǎn)十周歲的未成年人，父母雙方對(duì)子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)，因?yàn)槭軞q以上的子女已經(jīng)具備初步辨識(shí)能力及責(zé)任能力。

（3）協(xié)議子女輪流隨父母生活

根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第六條的規(guī)定，婚姻當(dāng)事人在離婚后如仍在同一地區(qū)居住生活，在不改變子女學(xué)習(xí)環(huán)境和不影響子女生活安定的情況下，父母雙方可以協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女。

（4）在離婚訴訟中爭(zhēng)搶或拒絕撫養(yǎng)子女

如果在離婚訴訟期間，當(dāng)事人雙方均爭(zhēng)搶或拒絕撫養(yǎng)子女的，根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第二十條的規(guī)定，人民法院可先行裁定暫由一方直接撫養(yǎng)，待離婚案件審理終結(jié)，再確定子女隨哪一方生活，以保障離婚訴訟的順利進(jìn)行。

值得注意的是，在由于一方的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的離婚案件中，若雙方發(fā)生爭(zhēng)養(yǎng)子女的糾紛時(shí)，不能一概剝奪過(guò)錯(cuò)方對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)。撫養(yǎng)教育子女是父母雙方的法定權(quán)利義務(wù)，子女的利益不能因父母婚姻的破裂而受到損害。那種不顧當(dāng)事人的實(shí)際情況，將未成年子女一律判歸無(wú)過(guò)錯(cuò)方直接撫養(yǎng)，以此作為對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲罰和對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的補(bǔ)償?shù)淖龇ㄊ清e(cuò)誤的，其實(shí)是在漠視子女的利益。當(dāng)然，如果父母一方曾經(jīng)存在對(duì)子女的不當(dāng)行為或不法行為時(shí)，如虐待或傷害子女、惡意不履行撫養(yǎng)義務(wù)等，則不宜令其直接撫養(yǎng)子女。

3、繼子女與養(yǎng)子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬

（1）根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十三條的規(guī)定，生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。

（2）根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十四條的規(guī)定，在《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《收養(yǎng)法》）施行前，夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方未表示反對(duì)，并與該子女形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的，離婚后，應(yīng)由雙方負(fù)擔(dān)子女的撫育費(fèi)；夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方始終反對(duì)的，離婚后，應(yīng)由收養(yǎng)方撫養(yǎng)該子女。而在《收養(yǎng)法》施行之后，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立，不再存在事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母離婚后，雙方均仍有義務(wù)撫養(yǎng)養(yǎng)子女，按照上述子女撫養(yǎng)問(wèn)題的確定方法確定子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。

（三）子女撫養(yǎng)權(quán)的變更

未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的變更通常有兩種情況：1、父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)權(quán)；2、一方要求變更子女的撫養(yǎng)權(quán)。

對(duì)于第1種情況，如果變更撫養(yǎng)權(quán)有利于子女的健康成長(zhǎng)和合法權(quán)益，則應(yīng)準(zhǔn)許雙方協(xié)議。對(duì)于第2種情況，根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十六條的規(guī)定，如果有下列情形之一的，人民法院也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予變更：

1、與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；

2、與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的；

3、十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；

4、有其他正當(dāng)理由需要變更的。

二、子女撫養(yǎng)費(fèi)問(wèn)題

《婚姻法》第三十七條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過(guò)協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求?！边@是對(duì)離婚后子女撫養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定，《婚姻法解釋三》再次明確了“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)的，未成年子女或不能獨(dú)立生活的子女請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定相結(jié)合，更為有利地保護(hù)了子女的合法權(quán)益。至于子女撫養(yǎng)費(fèi)的確定應(yīng)以滿(mǎn)足子女生活和教育需要為著眼點(diǎn)，結(jié)合父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。

（一）子女撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額的確定

根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十一條的規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)包括子女生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第七條的規(guī)定，確定子女撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額區(qū)分以下幾種情形：

1、有固定收入的，撫養(yǎng)費(fèi)一般可按其月總收入的20%至30%的比例給付。負(fù)擔(dān)兩個(gè)以上子女撫養(yǎng)費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不得超過(guò)月總收入的50%；2、無(wú)固定收入的，撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定；

3、有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。

（二）子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限

1、根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十一條的規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限，一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿(mǎn)十八周歲，以其勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源，并能維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降?，父母可停止給付撫養(yǎng)費(fèi)。

2、根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十條的規(guī)定，對(duì)于尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無(wú)法維持正常生活的成年子女，父母仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫養(yǎng)費(fèi)。

3、關(guān)于成年子女索要高校學(xué)費(fèi)的問(wèn)題

《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十二條規(guī)定：“ 尚未獨(dú)立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有給付能力的, 仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫育費(fèi)：（1）喪失勞動(dòng)能力或雖未完全喪失勞動(dòng)能力, 但其收入不足以維持生活的；（2）尚在校就讀的；（3）確無(wú)獨(dú)立生活能力和條件的?！币簿褪钦f(shuō),該條司法解釋是把尚在校就讀的成年子女納入父母應(yīng)給付撫養(yǎng)費(fèi)范圍的?！痘橐龇ń忉屢弧返诙畻l規(guī)定：“《婚姻法》第二十一條規(guī)定的‘不能獨(dú)立生活的子女’,是指尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育, 或者喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非主觀原因而無(wú)法維持正常生活的成年子女?！焙茱@然該條司法解釋將尚在大學(xué)就讀的成年子女排除在“不能獨(dú)立生活的子女”之外了。兩個(gè)司法解釋的規(guī)定不一致, 按照新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)以《婚姻法解釋一》的規(guī)定為準(zhǔn)。制定該條司法解釋的初衷是考慮大學(xué)教育并非義務(wù)教育, 接受高等教育，是一種智力投資，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代實(shí)際上就是就業(yè)投資，接受的教育程度越高深，就業(yè)條件就越優(yōu)越。這項(xiàng)投資的直接受益人是子女自己，依照權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，子女應(yīng)為自己的預(yù)期可得利益作出相應(yīng)的付出，即自己承擔(dān)繼續(xù)深造的費(fèi)用，因此負(fù)擔(dān)大學(xué)費(fèi)用不應(yīng)成為父母的法定義務(wù), 有經(jīng)濟(jì)能力的父母為其子女支付大學(xué)費(fèi)用只屬道德上的義務(wù)，其目的是鼓勵(lì)成年子女勤工儉學(xué),憑自己的勞動(dòng)收人完成大學(xué)教育。

（三）子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付方式

1、根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第八條的規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)原則上應(yīng)定期給付，有條件的可一次性給付。

2、根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第九條的規(guī)定，對(duì)一方無(wú)經(jīng)濟(jì)收入或下落不明的，可用其財(cái)物折抵子女撫養(yǎng)費(fèi)。此外，給付方從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有固定收入的，可以按季度或年度支付現(xiàn)金或?qū)嵨铩?/span>

（四）子女撫養(yǎng)費(fèi)的變更

1、撫養(yǎng)費(fèi)的增加

根據(jù)《婚姻法》第三十七條第二款的規(guī)定，子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過(guò)協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十八條的規(guī)定，子女要求增加撫養(yǎng)費(fèi)有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：

（1）原定撫育費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；

（2）因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過(guò)原定數(shù)額的；

（3）有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。

2、撫養(yǎng)費(fèi)的減少或免除

撫養(yǎng)費(fèi)的確定既要考慮子女的實(shí)際需要，又要考慮父母的實(shí)際負(fù)擔(dān)能力。當(dāng)一方確實(shí)無(wú)力按照判決或者協(xié)議給付撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，可以請(qǐng)求減少或免除。

需要指出的是，負(fù)擔(dān)繼子女的生活費(fèi)或者教育費(fèi)，不是未形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父或繼母的法定義務(wù)，如果繼父或者繼母不愿意負(fù)擔(dān)，生父或者生母還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。負(fù)有給付義務(wù)的一方，也不得因子女變更姓氏而拒付子女撫養(yǎng)費(fèi)。

三、離婚后子女探望權(quán)問(wèn)題

（一）審理探望權(quán)糾紛案件的基本原則

1、子女利益優(yōu)于權(quán)利保障的原則。在審理中應(yīng)當(dāng)首先考慮如何更有利于子女健康成長(zhǎng)來(lái)確定探望權(quán)的內(nèi)容。如果探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式違背子女本人意愿或影響其生活和學(xué)習(xí)，探望權(quán)人的權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)讓位于子女的利益，因?yàn)檫@不僅是探望權(quán)的核心精神，也是雙方當(dāng)事人的利益共同點(diǎn)。

2、著重調(diào)解的原則。把調(diào)解工作貫穿于案件審理的全過(guò)程，盡可能促成雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。即使不能達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)充分聽(tīng)取雙方意見(jiàn)，力爭(zhēng)最大限度地協(xié)調(diào)雙方意志，增加判決內(nèi)容中的當(dāng)事人合意，以減少將來(lái)執(zhí)行的障礙。

探望權(quán)的行使可能會(huì)隨著子女成長(zhǎng)和父母雙方的實(shí)際情況發(fā)生一些變化，比如父母一方工作調(diào)動(dòng)、子女學(xué)習(xí)環(huán)境發(fā)生變動(dòng)等，因此涉及探望權(quán)的判決，我們建議不宜過(guò)細(xì)，以免不具可行性。具體情況發(fā)生變化，可在執(zhí)行中協(xié)商變更為妥。

（二）探望權(quán)的行使主體

1、一般主體 探望權(quán)行使的權(quán)利主體為不隨子女生活的父母一方，義務(wù)主體是隨子女生活的父母一方。

2、特殊主體 這里主要指未成年人的祖父母或外祖父母。由于沒(méi)有直接的法律依據(jù)，人民法院對(duì)此類(lèi)案件的處理各有不同。根據(jù)《婚姻法》第三十八條的規(guī)定，享有探望權(quán)的主體是不直接撫養(yǎng)子女的父或母。探望權(quán)的產(chǎn)生以父母雙方婚姻關(guān)系的解除為前提條件，以不直接撫養(yǎng)子女為必要條件。祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女應(yīng)當(dāng)是合情合理的，但不是法律調(diào)整的范圍，《婚姻法》只是規(guī)定人們?cè)诨橐黾彝ヮI(lǐng)域中所必須遵守的基本準(zhǔn)則，還有諸多問(wèn)題有賴(lài)于通過(guò)道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)加以調(diào)整，婚姻家庭問(wèn)題中涉及當(dāng)事人感情、隱私、風(fēng)俗習(xí)慣等方方面面，公權(quán)介入太多未必有利于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。鑒于祖父母、外祖父母到人民法院起訴請(qǐng)求保護(hù)其探望孫子女、外孫子女的權(quán)利缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

（三）探望權(quán)的行使方式 《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”當(dāng)事人在協(xié)議離婚或者在判決離婚時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)探望權(quán)的行使協(xié)商一致，明確約定探望的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)等等。目前，在實(shí)踐中行使探望權(quán)的方式一般有兩種：一種為探望性探望，即不與子女共同生活的一方到對(duì)方家中或者指定的地點(diǎn)進(jìn)行探望，這種方式時(shí)間短，方式靈活且沒(méi)有脫離直接撫養(yǎng)方能夠監(jiān)護(hù)的范圍，容易為直接撫養(yǎng)方所接受；另一種為逗留性探望，即可在約定時(shí)間內(nèi)或人民法院判定的探望時(shí)間內(nèi)，由探望權(quán)人領(lǐng)走并按時(shí)送回未成年子女。為了使探望能夠順利進(jìn)行，首先應(yīng)以雙方都能接受的方式協(xié)商決定探望的方式。協(xié)商不成時(shí)，則應(yīng)考慮子女意愿和父母雙方的具體情形，決定以何種方式探望子女。最終無(wú)論采取何種方式，都要以不影響子女的學(xué)習(xí)、生活為前提。在行使探望權(quán)的方式上，當(dāng)事人應(yīng)積極達(dá)成協(xié)議，這樣有利于雙方配合實(shí)施。如達(dá)不成協(xié)議，則由人民法院判決。享有探望權(quán)的一方在行使探望權(quán)時(shí)，另一方應(yīng)當(dāng)協(xié)助，如果另一方妨礙探望權(quán)的行使，受害人可以侵權(quán)為由要求排除妨礙，確保探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

司法實(shí)踐中，需注意兩個(gè)問(wèn)題：

1、對(duì)于以往的離婚中沒(méi)有涉及子女探望權(quán)的，根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十四條的規(guī)定，人民法院作出的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。所以，不管是登記離婚還是訴訟離婚，只要沒(méi)有對(duì)探望權(quán)作出處理，當(dāng)事人都可以提起訴訟，通過(guò)法律手段解決探望權(quán)問(wèn)題。

2、對(duì)于離婚訴訟中當(dāng)事人并未主張?zhí)酵麢?quán)，人民法院應(yīng)否一并判決的問(wèn)題。我們認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟中不主張?zhí)酵麢?quán)，既可能基于對(duì)法律的不了解，也有可能根本不愿主張。對(duì)此，人民法院應(yīng)本著徹底解決糾紛的原則，可對(duì)當(dāng)事人予釋明。如釋明后當(dāng)事人仍不主張，則基于不告不理原則，可不予處理。

（四）探望權(quán)的中止與恢復(fù)

1、探望權(quán)的中止

探望權(quán)的中止，是指探望權(quán)人符合探望權(quán)中止的法定事由時(shí)，由人民法院判決探望權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)中止行使探望權(quán)的法律制度。探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護(hù)探望權(quán)人的探望權(quán)，但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，可能損害子女的合法權(quán)益，因此有必要從立法上加以限制。

（1）探望權(quán)中止的事由

結(jié)合司法實(shí)踐并根據(jù)《婚姻法》第三十八條第三款關(guān)于“不利于子女身心健康”的規(guī)定，下列情形構(gòu)成中止探望權(quán)的事由：

①患有嚴(yán)重精神病或尚未治愈的嚴(yán)重傳染性疾病的；

②對(duì)子女實(shí)施家庭暴力或虐待子女的；

③探望權(quán)人與子女關(guān)系嚴(yán)重惡化，子女堅(jiān)決拒絕探望的；

④探望權(quán)人不按協(xié)議或判決確定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式探望，嚴(yán)重影響子女生活、學(xué)習(xí)的；

⑤探望權(quán)人教唆、脅迫、引誘子女實(shí)施不良行為或違法犯罪行為的；

⑥探望權(quán)人發(fā)現(xiàn)子女有不良行為或違法犯罪行為不教育制止的；

⑦其他不利于子女身心健康的情形。

需要注意的是，“不利于子女身心健康”是探望權(quán)中止的法定事由。不利于子女身心健康，包括子女的身體、精神、道德或感情的健康。一方不負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)或未按期給付撫養(yǎng)費(fèi)的情況，不能成為中止探望權(quán)的事由。

（2）探望權(quán)中止的程序

探望權(quán)人存在不利于子女身心健康的情形，享有中止探望權(quán)請(qǐng)求權(quán)的人可以向人民法院申請(qǐng)中止探望權(quán)人的探望權(quán)。根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十六條的規(guī)定，未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十五條的規(guī)定，請(qǐng)求權(quán)人提出中止探望權(quán)的申請(qǐng)后，人民法院應(yīng)依法進(jìn)行審理，并在征詢(xún)雙方當(dāng)事人意見(jiàn)后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。

2、探望權(quán)的恢復(fù)

《婚姻法解釋一》第二十五條規(guī)定：“中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使?！碧酵麢?quán)的中止，僅是暫時(shí)性地對(duì)探望權(quán)人探望子女的權(quán)利加以限制，并非完全剝奪，待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)。要恢復(fù)探望的權(quán)利，其前提條件是“不利于子女身心健康”的情形完全消失，而且即使中止探望權(quán)的事由消失，也不能自行恢復(fù)，而應(yīng)由探望權(quán)人向人民法院提出請(qǐng)求，由人民法院依法作出恢復(fù)探望權(quán)的決定。

司法實(shí)踐中，應(yīng)注意一個(gè)問(wèn)題，即當(dāng)事人提出的有關(guān)探望權(quán)中止行使和恢復(fù)行使的權(quán)利主張，不屬于一個(gè)獨(dú)立的新的訴訟，而是在履行有關(guān)生效法律文書(shū)過(guò)程中發(fā)生的事情，是執(zhí)行程序階段出現(xiàn)的問(wèn)題。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，人民法院就中止探望權(quán)問(wèn)題需以裁定形式作出，關(guān)于恢復(fù)探望權(quán)問(wèn)題是以通知形式作出。

（五）探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行

探望權(quán)人的探望權(quán)受法律保護(hù)，任何人不得阻撓或干涉，直接撫養(yǎng)子女的一方就對(duì)方探望權(quán)的行使負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。根據(jù)《婚姻法》第四十八條的規(guī)定，對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強(qiáng)制執(zhí)行，有關(guān)個(gè)人或單位負(fù)有協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。由于探望權(quán)涉及子女人身問(wèn)題，為避免強(qiáng)制執(zhí)行中的偏差，《婚姻法解釋一》第三十二條又進(jìn)一步規(guī)定：“婚姻法第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行?！币簿褪钦f(shuō)，直接撫養(yǎng)子女的一方拒不履行有關(guān)探望權(quán)的生效法律文書(shū)的，另一方可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院首先應(yīng)對(duì)不履行義務(wù)的一方進(jìn)行教育，責(zé)令其履行義務(wù)，仍不履行義務(wù)的，可采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，但不能對(duì)探望行為強(qiáng)制執(zhí)行，更不能對(duì)子女的人身強(qiáng)制執(zhí)行。

司法實(shí)踐中，應(yīng)堅(jiān)持以下原則：

1、依法執(zhí)行的原則。在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，執(zhí)行人員應(yīng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行，不得采取暴力、恫嚇、威脅、哄騙等不法手段。

2、教育與強(qiáng)制相結(jié)合的原則。在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，要把思想教育和法制宣傳貫穿始終，切實(shí)做好疏導(dǎo)教育工作，促使當(dāng)事人自覺(jué)履行協(xié)助義務(wù)，以最大限度減少對(duì)子女的不良影響。同時(shí)，在教育無(wú)效的情況下，應(yīng)堅(jiān)決依法對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施。

第九章 離婚損害賠償

一、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚損害賠償是新修訂的《婚姻法》確立的一項(xiàng)新制度，該制度較為有效保護(hù)了婚姻關(guān)系中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益。因此實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)用好這一制度。什么情況下可以提出離婚損害賠償，《婚姻法》作了明確規(guī)定：

（一）一方實(shí)施了法定過(guò)錯(cuò)行為

《婚姻法》第四十六條規(guī)定了四種情形：1、重婚的；2、有配偶者與他人同居的；3、實(shí)施家庭暴力的；4、虐待、遺棄家庭成員的。只有具備上述情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

（二）因一方實(shí)施的法定過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚

離婚損害賠償是以離婚為條件的，如果婚姻雙方?jīng)]有離婚，即使一方存在上述法定過(guò)錯(cuò)行為，另一方也不可提出離婚損害賠償。《婚姻法解釋一》第二十九條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持?！币虼?，如果人民法院判決不準(zhǔn)離婚，即使一方當(dāng)事人存在法定過(guò)錯(cuò)行為，另一方的離婚損害賠償請(qǐng)求也不能得到支持。

（三）需另一方無(wú)過(guò)錯(cuò)

根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十九條第一款的規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，如果夫妻雙方都有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)情形的，《婚姻法解釋三》第十八條規(guī)定人民法院對(duì)任何一方當(dāng)事人主張離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，均不予支持。

（四）無(wú)過(guò)錯(cuò)方存在損害后果

損害后果包括物質(zhì)損害和精神損害。

（五）法定過(guò)錯(cuò)行為與雙方離婚后果之間有因果關(guān)系

雙方離婚是法定過(guò)錯(cuò)行為造成的，則無(wú)過(guò)錯(cuò)方可提出損害賠償，如果雙方是因其他原因?qū)е码x婚，則不能主張離婚損害賠償。

二、離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使

（一）無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的期限

《婚姻法解釋一》第二十九條第三款規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。”根據(jù)《婚姻法解釋一》第三十條的規(guī)定，人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將《婚姻法》第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書(shū)面告知當(dāng)事人。符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。因此，權(quán)利人主張損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在起訴離婚時(shí)提出或在離婚訴訟中經(jīng)人民法院書(shū)面告知其權(quán)利后隨即提出。逾此期限，視為放棄該權(quán)利。

（二）無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的期限

根據(jù)《婚姻法解釋一》第三十條的規(guī)定，符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于《婚姻法》第四十六條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。逾期提出的，人民法院不予支持。

（三）登記離婚后無(wú)過(guò)錯(cuò)方向人民法院請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)钠谙?/span>

根據(jù)《婚姻法解釋二》第二十七條的規(guī)定，當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

三、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體

《婚姻法解釋一》第二十九條第一款規(guī)定:“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶?！币虼?，離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體是無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶，第三者不是離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體。

四、離婚損害賠償數(shù)額的確定

離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害賠償，應(yīng)當(dāng)以賠償實(shí)際損失為原則。涉及精神損害賠償?shù)?，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。在確定具體賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮下列因素：

1、賠償數(shù)額應(yīng)該能夠足以撫慰受害人遭受的心靈上的創(chuàng)傷和精神上的痛苦。這要考慮對(duì)方過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為程度等因素，并考慮受訴法院所在地平均生活水平為必要。

2、考慮加害人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力，體現(xiàn)出對(duì)加害人有效的制裁，不能數(shù)額過(guò)高無(wú)法承受，也不能過(guò)低體現(xiàn)不了制裁的性質(zhì)。

3、賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮受害人的過(guò)錯(cuò)在導(dǎo)致離婚后果的原因力大小，分清主次原因，以此確定賠償主體的責(zé)任。

4、考慮過(guò)錯(cuò)方侵害的手段、場(chǎng)合等具體情節(jié)，以及造成的社會(huì)影響程度，綜合分析。

最后，離婚損害賠償是一方實(shí)施損害夫妻感情、破壞婚姻家庭的一種行為，故應(yīng)以過(guò)錯(cuò)一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、關(guān)于生育權(quán)的問(wèn)題

所謂夫妻之間侵害生育權(quán)的行為，實(shí)際上多數(shù)時(shí)候并非是侵權(quán)，而是夫妻生育權(quán)行使的沖突。由于生育權(quán)具有人格權(quán)的屬性，且需夫妻協(xié)力完成，所以在生育理念上存在分歧時(shí)沖突在所難免。

是否生育，公權(quán)力難以介入，因此在雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，人民法院只能變通保護(hù)。根據(jù)《婚姻法解釋三》第九條的規(guī)定，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰粦?yīng)支持。當(dāng)然，夫妻雙方不能在生育問(wèn)題上達(dá)成合意，并不意味著丈夫的生育權(quán)永遠(yuǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，如果夫妻雙方因生育問(wèn)題發(fā)生糾紛導(dǎo)致夫妻感情破裂，任何一方均可以提起離婚訴訟以維護(hù)自身的權(quán)利，人民法院應(yīng)依照《婚姻法》第三十二條第三款第（五）項(xiàng)規(guī)定的“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”處理。

第十章 扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系糾紛

一、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系概述

扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系糾紛是家庭案件中關(guān)于家庭成員之間的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系的糾紛。

1、扶養(yǎng)指平輩親屬之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要體現(xiàn)為夫妻之間和兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)關(guān)系。但要注意的是，我國(guó)《中華人民共和國(guó)繼承法》第三十一條關(guān)于遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的規(guī)定中所說(shuō)的“扶養(yǎng)”,則不是因親屬關(guān)系而發(fā)生的,扶養(yǎng)人既可以是公民,還可以是集體所有制組織。

2、撫養(yǎng)指長(zhǎng)輩親屬對(duì)晚輩親屬之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要體現(xiàn)為父母與子女，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的撫養(yǎng)關(guān)系。

3、贍養(yǎng)指晚輩親屬對(duì)長(zhǎng)輩親屬之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要體現(xiàn)為子女與父母，孫子女、外孫子女與祖父母、外祖父母之間的贍養(yǎng)關(guān)系。

二、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系的內(nèi)容

（一）扶養(yǎng)關(guān)系

1、夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系

《婚姻法》第二十條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，有要求對(duì)方付給扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！?/span>

（1）夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的確定標(biāo)準(zhǔn)。只有合法夫妻身份關(guān)系的存在，才產(chǎn)生夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系。合法的夫妻是指符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件和形式要件的男女雙方，因此夫妻之間扶養(yǎng)權(quán)利和義務(wù)始于婚姻締結(jié)之日。

（2）夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系成立條件的確定標(biāo)準(zhǔn)。夫妻通常情況下各自都有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)收入，相互間不發(fā)生扶養(yǎng)問(wèn)題，但在一方無(wú)固定收入并缺乏生活來(lái)源、喪失勞動(dòng)能力生活不能自理、雙方收入懸殊等情形下，夫妻一方就有權(quán)要求他方履行扶養(yǎng)義務(wù)。

（3）夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系消滅的確定標(biāo)準(zhǔn)。夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系是夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻間享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系消滅的確定標(biāo)準(zhǔn)是夫妻間身份關(guān)系的解除，主要包括夫妻一方死亡和夫妻離婚。

2、兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)

（1）兄、姐對(duì)弟、妹的扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的確定標(biāo)準(zhǔn)?！痘橐龇ā返诙艞l規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務(wù)。”根據(jù)上述規(guī)定，兄、姐對(duì)弟、妹的扶養(yǎng)義務(wù)是有條件的：

①兄、姐有負(fù)擔(dān)能力。負(fù)擔(dān)能力主要指能夠扶養(yǎng)未成年弟、妹的經(jīng)濟(jì)條件和監(jiān)護(hù)能力。如果負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的兄、姐死亡或者失去負(fù)擔(dān)能力，對(duì)未成年弟妹的扶養(yǎng)義務(wù)即終止。

②父母已經(jīng)死亡或無(wú)力撫養(yǎng)。父母已經(jīng)死亡包括生理死亡和宣告死亡。根據(jù)《民法通則》第二十三條規(guī)定，公民下落不明滿(mǎn)四年，或因意外事故下落不明從事故發(fā)生之日起滿(mǎn)兩年的，人民法院可以根據(jù)利害當(dāng)事人的申請(qǐng)宣告該公民死亡。撫養(yǎng)子女是父母的共同責(zé)任，父或母一方死亡，生存方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)其未成年子女的義務(wù)，同樣父或母一方失去撫養(yǎng)能力的，如患有嚴(yán)重疾病失去生活自理能力的，另一方仍然有撫養(yǎng)子女的義務(wù)。但這種情況下，成年的子女應(yīng)當(dāng)協(xié)助父或母撫養(yǎng)自己未成年的弟、妹。當(dāng)父母都已死亡或都失去撫養(yǎng)能力的，根據(jù)《民法通則》第十六條第二款的規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐可以成為未成年弟、妹的監(jiān)護(hù)人，承擔(dān)扶養(yǎng)他們的義務(wù)。

③弟、妹需要撫養(yǎng)。需要扶養(yǎng)的弟、妹未滿(mǎn)十八周歲，沒(méi)有獨(dú)立生活能力。如果他們年滿(mǎn)十六周歲但未滿(mǎn)十八周歲，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為能夠獨(dú)立生活，就不應(yīng)該由兄、姐繼續(xù)承擔(dān)扶養(yǎng)責(zé)任，但兄、姐自愿提供經(jīng)濟(jì)幫助的，法律不作限制。

（2）弟、妹對(duì)兄、姐的扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的確定標(biāo)準(zhǔn)。《婚姻法》第二十九條規(guī)定：“由兄、姐扶養(yǎng)長(zhǎng)大的有負(fù)擔(dān)能力的弟、妹，對(duì)于缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務(wù)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，弟、妹對(duì)兄、姐的扶養(yǎng)義務(wù)是有條件的：

①弟、妹有負(fù)擔(dān)能力。如果弟、妹自己也缺乏勞動(dòng)能力或沒(méi)有經(jīng)濟(jì)來(lái)源，法律也不要求他們對(duì)兄、姐承擔(dān)扶養(yǎng)責(zé)任。

②兄、姐曾扶養(yǎng)過(guò)弟、妹。一般是指弟、妹在未成年時(shí)，因父母死亡或者父母無(wú)力撫養(yǎng)而由兄、姐扶養(yǎng)成年的。司法實(shí)踐中確定弟、妹是否系兄、姐扶養(yǎng)成年，是一項(xiàng)比較復(fù)雜的工作，應(yīng)根據(jù)各類(lèi)不同情況，綜合分析合情合理予以確認(rèn)。

③兄、姐喪失勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源確實(shí)需要扶養(yǎng)。

（二）撫養(yǎng)關(guān)系

1、父母對(duì)子女的撫養(yǎng)

根據(jù)《婚姻法》第二十一條的規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，父母不履行義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。

（1）離婚不是給付撫養(yǎng)費(fèi)的前置條件。撫養(yǎng)未成年子女是父母的法定義務(wù)，法律并沒(méi)有規(guī)定離婚是主張子女撫養(yǎng)費(fèi)的前置條件，盡管夫妻雙方?jīng)]有離婚，子女也可以追索撫養(yǎng)費(fèi)。如果雙方最終離婚，既可以要求法院對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)問(wèn)題作出處理，也可以要求另一方一并支付婚姻關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)給付的子女撫養(yǎng)費(fèi)。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間采取分別財(cái)產(chǎn)制的，由于財(cái)產(chǎn)的個(gè)人所有性質(zhì)，夫妻需以各自的財(cái)產(chǎn)履行自己撫養(yǎng)子女的義務(wù)。而在沒(méi)有約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻之間，雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所得一般為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一方以自己的收入撫養(yǎng)子女可以視為另一方的共同撫養(yǎng)，這在夫妻關(guān)系正常的情況下的確如此。但是，在夫妻分居期間，夫妻財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是處于分割狀態(tài)，夫妻各自控制和支配著自己使用的那部分財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)狀態(tài)與夫妻分別財(cái)產(chǎn)制或離婚后各自的財(cái)產(chǎn)關(guān)系相似。如果機(jī)械地理解法律，勢(shì)必使一些當(dāng)事人借此逃避自己應(yīng)盡的法定撫養(yǎng)義務(wù)。父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)是無(wú)條件的、強(qiáng)制性的，解除婚姻關(guān)系并不是父母給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的前提。故根據(jù)《婚姻法解釋三》第三條的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女請(qǐng)求其支付撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。

（2）“父母”包括養(yǎng)父母和形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母，“子女”包括非婚生子女、養(yǎng)子女和形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女。

（3）再婚關(guān)系終止，無(wú)論是因?yàn)殡x婚或因生父或生母死亡而終止，繼母或繼父與繼子女之間的撫養(yǎng)教育關(guān)系均不當(dāng)然解除。

①生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，子女應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。

②如果生父或生母死亡，在形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的未成年子女無(wú)其他撫養(yǎng)人的情況下，一般不允許解除繼父母子女關(guān)系。但生父或生母還活著，繼父或繼母要求解除繼父母子女關(guān)系的，可以解除。

③由繼父母撫養(yǎng)教育的繼子女成年后，為維護(hù)老人的合法權(quán)益，繼子女應(yīng)負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)繼父母的義務(wù)，繼父母子女關(guān)系一般不允許解除。但如果雙方經(jīng)協(xié)商一致或者雙方關(guān)系惡化無(wú)法和睦相處的，繼父母或繼子女提出解除繼父母子女關(guān)系的，可以解除。

④未形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，因雙方僅為姻親關(guān)系，在法律上不產(chǎn)生父母子女間的權(quán)利義務(wù)，因此在再婚關(guān)系解除或生父或生母死亡時(shí)，姻親關(guān)系隨之解除。

有關(guān)父母對(duì)子女的撫養(yǎng)糾紛更多出現(xiàn)在離婚訴訟中，包括撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的支付和探望權(quán)問(wèn)題，前文第七節(jié)中已有詳述，在此不再贅述。司法實(shí)踐中，需注意以下兩個(gè)問(wèn)題：

（1）人工授精子女的撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題

由于人工授精所采用的精源不同，帶來(lái)的法律問(wèn)題也有所不同。如果精源來(lái)自生父，則只涉及受孕的方法問(wèn)題，所生子女與正常受孕所生子女的法律地位相同。而如果精源來(lái)自生父以外的男性，人工授精所生子女，因只和母一方有自然血親，而提供精源者與母并無(wú)婚姻關(guān)系，故只在母與子女之間存在單邊的自然血親關(guān)系，和父之間沒(méi)有自然血親關(guān)系，此種情形構(gòu)成一種新類(lèi)型的父母子女關(guān)系。

最高人民法院在1991年7月8日《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》中指出：在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。該復(fù)函首先肯定了人工授精所生子女的法律地位與婚生子女的法律地位相同，由此產(chǎn)生的父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)適用《婚姻法》有關(guān)父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定。其次也確立了人工授精所生子女作為夫妻雙方的婚生子女的條件，即人工授精是夫妻雙方一致同意的。這種一致同意的意思表示，可以是書(shū)面的，也可以是口頭的。

因此，應(yīng)承認(rèn)夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一致同意經(jīng)人工授精所生子女具有婚生子女的法律地位，父一方雖然與該子女無(wú)血緣關(guān)系，仍然應(yīng)對(duì)該子女盡撫養(yǎng)義務(wù)。

（2）親子關(guān)系訴訟問(wèn)題

親子關(guān)系訴訟是身份關(guān)系訴訟的一種，主要包括婚生子女否認(rèn)之訴和非婚生子女確認(rèn)之訴，即否認(rèn)法律上的親子關(guān)系或承認(rèn)事實(shí)上的親子關(guān)系。

親子鑒定作為一種證據(jù)方法，其實(shí)施必須具有必要性與正當(dāng)性。有利于子女的最佳利益構(gòu)成必要性。所謂正當(dāng)性，是指當(dāng)事人在請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定時(shí)，已具有推論親子關(guān)系存在與否的重要證據(jù)，使進(jìn)行親子鑒定成為正當(dāng)?shù)氖占C據(jù)的手段。因此請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系的一方要承擔(dān)與其訴訟請(qǐng)求相適應(yīng)的舉證責(zé)任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實(shí)，只有申請(qǐng)人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定。

在處理有關(guān)親子關(guān)系糾紛時(shí)，如果一方提供的證據(jù)能夠形成合理的證據(jù)鏈條證明當(dāng)事人之間存在或不存在親子關(guān)系，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)又堅(jiān)決不同意做親子鑒定的，由于親子鑒定使用的是人體生物學(xué)樣本，本人是否同意鑒定、同意采樣，關(guān)系到人權(quán)問(wèn)題，人民法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人做親子鑒定，在這種情形下，人民法院可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定作出處理。根據(jù)《婚姻法解釋三》第二條的規(guī)定，具體情形如下：

①對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生育的子女，夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明的，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。

②非婚生子女一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。

這里需強(qiáng)調(diào)的是，如何正確掌握申請(qǐng)親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)方的證明責(zé)任，勢(shì)必使申請(qǐng)方的實(shí)體權(quán)利難以得到保護(hù)；但如果忽略申請(qǐng)方的證明責(zé)任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人隱私的保護(hù)。因此，此類(lèi)案件的處理應(yīng)注意舉證責(zé)任的分配，不能機(jī)械理解“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人舉證能力、訴訟中主張與抗辯地位的轉(zhuǎn)換，科學(xué)地轉(zhuǎn)移和重新分配舉證責(zé)任。

2、祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)

《婚姻法》第二十八條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)是有條件的：

（1）祖父母、外祖父母有負(fù)擔(dān)能力。祖父母有負(fù)擔(dān)能力的，應(yīng)由祖父母承擔(dān)撫養(yǎng)未成年孫子女的義務(wù)，外祖父母有負(fù)擔(dān)能力的，應(yīng)由外祖父母承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)。祖父母和外祖父母都有負(fù)擔(dān)能力的，應(yīng)由雙方協(xié)商解決，從孫子女、外孫子女的切身利益出發(fā)，由條件較好的祖父母或外祖父母撫養(yǎng)較為妥當(dāng)。對(duì)于已滿(mǎn)十周歲未成年的孫子女、外孫子女，應(yīng)征求其本人的意見(jiàn)。

（2）孫子女、外孫子女的父母已經(jīng)死亡或無(wú)力撫養(yǎng)。

（3）孫子女、外孫子女未成年，需要撫養(yǎng)。孫子女、外孫子女尚未成年是指孫子女、外孫子女未滿(mǎn)十八周歲，尚不能獨(dú)立生活。祖父母、外祖父母對(duì)已成年的孫子女、外孫子女一般不再承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

（三）贍養(yǎng)關(guān)系

1、子女對(duì)父母的贍養(yǎng)

根據(jù)《婚姻法》第二十一條第一款的規(guī)定，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)的，無(wú)勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。

（1）“父母”包括養(yǎng)父母和繼父母，“子女”包括非婚生子女、養(yǎng)子女和形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女。

（2）收養(yǎng)行為被人民法院確認(rèn)無(wú)效的，養(yǎng)子女不負(fù)有法定贍養(yǎng)義務(wù)；收養(yǎng)關(guān)系解除后，經(jīng)養(yǎng)父母撫養(yǎng)的成年養(yǎng)子女，對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的養(yǎng)父母，應(yīng)當(dāng)給付生活費(fèi)。

（3）繼父母與已經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女之間的贍養(yǎng)關(guān)系，不因繼父母與生父母之間的婚姻關(guān)系的消滅而消滅，曾受撫養(yǎng)教育的繼子女成年后對(duì)生活困難的繼父母應(yīng)盡贍養(yǎng)義務(wù)。

2、孫子女、外孫子女對(duì)祖父母、外祖父母的贍養(yǎng)

《婚姻法》第二十八條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡或子女無(wú)力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，孫子女、外孫子女對(duì)祖父母、外祖父母的贍養(yǎng)義務(wù)是有條件的：

（1）孫子女、外孫子女有贍養(yǎng)能力。

（2）祖父母、外祖父母的子女已經(jīng)死亡或無(wú)力贍養(yǎng)。

（3）祖父母、外祖父母需要贍養(yǎng)。對(duì)有固定收入或其他經(jīng)濟(jì)來(lái)源，生活上完全可以自理的祖父母、外祖父母，其孫子女、外孫子女可以免除承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。

（完）