【黃璞琳的回答(2票)】:

樓上朋友將反不正當(dāng)競爭法第十一條及價格法第十四條第二項所禁止的低于成本價傾銷不正當(dāng)競爭行為，與反壟斷法第十七條第（二）項禁止的濫用市場支配地位低于成本價銷售行為，進(jìn)行了混淆。其實二者是有區(qū)別的，前者是不正當(dāng)競爭行為，不要求行為人具備市場支配地位（當(dāng)然一般會具備相對雄厚的資產(chǎn)優(yōu)勢，否則虧不起錢）；而后者是壟斷行為，要求行為人具備相關(guān)市場支配地位。當(dāng)某財力雄厚者想新進(jìn)入某市場時，他通過燒錢，低于其自身成本銷售商品或者服務(wù)來搶占市場的，往往會構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十一條或價格法第十四條第二項的不正當(dāng)競爭，但不會構(gòu)成反壟斷法第十七條的濫用市場支配地位。我國一些出口企業(yè)在歐美低價銷售時，常被歐美國家主管機(jī)關(guān)或法院判定為低價傾銷而被罰，與此是類似的（在外貿(mào)中的低價傾銷甚至不要求低于行為人自己的成本）。

樓上朋友還認(rèn)為“消費者需要付費下載軟件么？需要支付特別的使用費么（不包括流量費用）？都不需要，那請問成本在哪？低于成本出售又從何談起呢？換句話說，企業(yè)開發(fā)軟件的成本和使用軟件所獲得的補(bǔ)貼之間并不是通常意義上的“成本”與“售價”的關(guān)系。企業(yè)可以自由定價，在高科技領(lǐng)域免費提供軟件只要是符合“商業(yè)慣例”也不會有任何問題。”——個人認(rèn)為，此論述不準(zhǔn)確。

首先，打車軟件肯定有其服務(wù)成本，如軟件開發(fā)成本、與相關(guān)銀行或銀聯(lián)協(xié)作應(yīng)支付的費用等。其次，打車軟件的盈利模式是什么？如果獲利模式只是最終向使用打車軟件的乘客、的士按交易額或交易次數(shù)收服務(wù)費，那么，打車軟件現(xiàn)在向乘客及的士司機(jī)補(bǔ)貼，就屬于低于成本價銷售。反不正當(dāng)競爭法與價格法所禁止的低于成本價傾銷，不僅包括銷售方在其成本之下銷售商品或服務(wù)，也包括銷售方白送商品或服務(wù)，以及不僅白送商品或服務(wù)還倒給補(bǔ)貼的情形。當(dāng)然，低于成本價銷售，僅是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的要件之一，另一要件是排斥競爭對手為目的。而打車軟件之間競相補(bǔ)貼，本身在排斥對方；另外，除打車軟件外，還有出租車行業(yè)另外搞的電話叫車服務(wù)，他們也是打車軟件的競爭對手，而打車軟件補(bǔ)貼行為肯定具備了排除電話叫車服務(wù)的競爭后果，也能推定其具備排除競爭的目的。 如果打車軟件的最終盈利模式，是類似QQ等雙邊市場模式，即乘客和的士司機(jī)端免費，但另外向第三方收取廣告費等費用獲得收入，那么，對其向乘客和的士司機(jī)給付補(bǔ)貼搶占叫車服務(wù)市場的行為，分析起來就更復(fù)雜，除了要考慮其服務(wù)成本、收費標(biāo)準(zhǔn)問題外，還要考慮在此類雙方市場中向免費端客戶支付額外利益從而換得更多的收費端客戶及交易機(jī)會，是否構(gòu)成不當(dāng)收買的商業(yè)賄賂。受資料所限，若打車軟件采取雙邊市場模式，前述分析只是假設(shè)，得了解更多信息方能作出更好的分析。

【秦秋的回答(0票)】:

我國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定原始、概念落后且執(zhí)行性極差，現(xiàn)在正在修訂中，所以我主要以競爭法理論為基礎(chǔ)來解答你的這個問題。

你問的這個問題很復(fù)雜，其難點并不在于這個問題本身，而是我在仔細(xì)回答你的問題之前，我還必須向你介紹一系列與之有關(guān)的概念。Competition Law（競爭法，歐盟采取這一稱謂），在美國被稱為Anti-trust Law（反壟斷法），在我國被稱為Anti-unfair Competition Law（反不正當(dāng)競爭法）。這一類法律被形象地稱為經(jīng)濟(jì)憲法，因為它調(diào)整的是市場與政府之間的關(guān)系（從本質(zhì)上說，其關(guān)乎統(tǒng)治國家之權(quán)力的分配）。之所以需要介紹上述背景，是因為首先我們需要明確競爭法保護(hù)的是什么？理論上來說，競爭法保護(hù)三種法益：第一：消費者的利益；第二，競爭者（主要是中小企業(yè)）或正常競爭（供需）這個過程（反壟斷指的便是這個意思）；第三，創(chuàng)新；這三種要素統(tǒng)稱為“市場結(jié)構(gòu)”，簡而言之，競爭法保護(hù)的就是正常的市場結(jié)構(gòu)。

競爭法是為了保護(hù)市場結(jié)構(gòu)這一論斷之所以有其合理性，是建立在三個假設(shè)之上的：首先，企業(yè)一旦壟斷了市場便會操縱價格，多個企業(yè)壟斷市場便會實施卡特爾（集體壟斷價格協(xié)議）；其次，壟斷的形成會使壟斷企業(yè)沒有動力進(jìn)行創(chuàng)新，這便會導(dǎo)致生產(chǎn)效率的降低；最后，縱容壟斷的市場最終會導(dǎo)致一個國家的經(jīng)濟(jì)獨裁——乃至政治獨裁（二戰(zhàn)前的德國便是典型的國家壟斷經(jīng)濟(jì)，歐盟競爭法的理論淵源即弗萊堡學(xué)派尤其強(qiáng)調(diào)這一點，這和歐洲在二戰(zhàn)中飽受獨裁納粹摧殘的歷史背景有關(guān)，相比而言，美國的反壟斷法對于這一點強(qiáng)調(diào)不多）?？梢哉f這三個假設(shè)在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來幾乎都是“欲加之罪”，實際上這也是競爭法飽受質(zhì)疑的原因，因為在很多案例（歐盟和美國的案例法）中你甚至?xí)l(fā)現(xiàn)被認(rèn)定為違反競爭法的行為實際上在短期內(nèi)對消費者是有益的（比例你提到的打車app補(bǔ)貼）。但為何越是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家越是看重競爭法的實施呢？很簡單，競爭法的繁榮是和一國的市場經(jīng)濟(jì)水平成正比的。在發(fā)達(dá)的西方國家——尤其是歐盟——看來，如果經(jīng)濟(jì)的繁榮是以侵害消費者的利益為代價的，這樣的繁榮是不可取的，因為發(fā)展經(jīng)濟(jì)本身就是為人提升人類的共同福利——即人權(quán)保護(hù)——所服務(wù)的，手段不能取代目的。即使某一行為在短時間內(nèi)讓消費者得到了好處，但是從長期來看，這一行為會導(dǎo)致這個市場趨于封閉和壟斷，那么即使消費者還在享受這種行為帶來的好處，一樣會被認(rèn)定為違法。美國的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)采用的是“合理原則”，簡而言之，其對消費者的保護(hù)沒有歐盟那么嚴(yán)格，但基本思路是一樣的。說到這里，你應(yīng)該已經(jīng)對什么是競爭法有了一個直觀的映像，你也可以想一想我國現(xiàn)階段是否符合上述國情。

無論是哪國的競爭法，其所規(guī)制的違法行為無外乎有三類：（1）橫向壟斷行為：即處于同一市場的多個公司之間實施的違反競爭法的行為；（2）縱向壟斷行為：單個公司在一個、甚至多個市場所實施的違反競爭法的行為；（3）合并與并購行為等（我國反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)行分類方式我就不列舉了，原因見第一段）。你所提到的行為究竟屬于第一類行為還是第二類行為很難說，因為兩家公司的意圖在沒有充分證據(jù)且未接受執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查與分析的情況下不可能有定論。如果它們的意圖不僅在于相互競爭，也在于“默契地”共同排他性地占領(lǐng)市場，形成“寡頭壟斷”，那么它們的行為既屬于第一類，也屬于第二類；如果它們彼此之間并沒有合意，并且通過成本的計算能夠表明它們的價格補(bǔ)貼使得消費者為打車消費所支付的費用明顯低于業(yè)內(nèi)普遍公認(rèn)的成本，那么它們的行為同時（但并非合謀）屬于第二類行為。總之，在沒有具體數(shù)據(jù)的情況下，它們的行為不可能被定性。

接下來的問題即是，我們需要哪些數(shù)據(jù)呢？首先，要定義產(chǎn)品（性能、參數(shù)、是否需要和配件一起使用等等），定義了產(chǎn)品就能定義市場（具體方法我就不說了，課本里都是一兩百頁的內(nèi)容）。其次，定義了產(chǎn)品和市場之后就可以計算不同公司的市場占有率，進(jìn)而判斷它們是否在相應(yīng)市場內(nèi)享有“支配地位（dominant position）”——這是被競爭法規(guī)制的企業(yè)在市場中的常態(tài)，介于享有壟斷地位和作為市場的潛在競爭者之間的狀態(tài)；如果企業(yè)不享有支配地位，原則上，它不受競爭法規(guī)制，這個道理也很簡單，因為它的任何行為對市場結(jié)構(gòu)的影響都微乎其微——再說的具體點，它的任何行為對價格不會產(chǎn)生明顯影響，而如果享有支配地位（比如市場占有率超過一定標(biāo)準(zhǔn)），那么它就要受到競爭法的規(guī)制，因為按照競爭法的理論，由于其“巨大市場力量（substantive market power）”的存在，其對市場結(jié)構(gòu)負(fù)有“特殊的責(zé)任（special responsibilities）”（為何負(fù)有特殊責(zé)任，這有何競爭法所要保護(hù)的法益有關(guān)，我就不詳述了，希望你聯(lián)系上文自己能想明白）；確定了涉案企業(yè)享有支配地位之后，就要計算成本，這里的成本不止是“cost”這么簡單，它包括多種成本，我僅僅舉幾個來說，比如：企業(yè)在運營之前的前期投入（沉沒成本）；隨著使用者的增加所具有的“網(wǎng)格效應(yīng)（產(chǎn)品使用的人越多，產(chǎn)品的價值越高，相對而言，其成本越低廉，比如電話或QQ，使用的人越多，你添加的好友越多，你所使用的軟件或服務(wù)價值就越高，但你卻不需要支付額外的費用）”，邊際成本，不可避免成本，可避免成本，長期累計成本等等（自行百度）。

計算成本的意義有二，因為通過成本和價格之間的關(guān)系可以最直接的反應(yīng)企業(yè)的行為是否違法。一般而言，如果企業(yè)的定價低于特定成本（可以是上述多個成本當(dāng)中的幾個，具體來說要根據(jù)不同市場的特定情況，這又和第一個步驟，即如何定義市場有關(guān)，略去），那么它就會被認(rèn)為“濫用（abusive）”了其市場支配地位，違反了其“特殊責(zé)任”。如果沒有，那就過關(guān)。其次，成本還決定了一樣?xùn)|西，那就是市場的準(zhǔn)入門檻。如果說界定市場是在地圖上劃定一個產(chǎn)品的“疆域”，那么準(zhǔn)入門檻就代表這個疆域邊界的城墻有多高。舉例而言：沉沒成本越高的市場，準(zhǔn)入門檻越高。好比大型民航客機(jī)的制造，前期需要數(shù)百億的投入，即使這個市場不存在壟斷，這些年也沒幾個競爭者。除此之外，市場門檻還包括享有特定的基礎(chǔ)設(shè)施使用權(quán)（好比鐵路和海運）、享有知識產(chǎn)權(quán)、特定市場消費者的偏好（好比某個案例中當(dāng)?shù)叵M者由于傳統(tǒng)的關(guān)系從來不買非本地產(chǎn)的葡萄酒）等等。準(zhǔn)入門檻低的市場，市場中的企業(yè)市場份額再高往往也不構(gòu)成壟斷，因為任何企業(yè)都可以隨時進(jìn)入（好比手機(jī)市場）；準(zhǔn)入門檻高的市場則要視情況而定，就像我說的那樣，非人為的準(zhǔn)入門檻就好比祖師爺賞飯吃，撿到就是賺到；而享有支配地位企業(yè)之行為所造成的人為的準(zhǔn)入門檻，一般就會被認(rèn)為需要收到競爭法的規(guī)制，因為這種門檻會驅(qū)逐競爭者，最終導(dǎo)致市場趨于壟斷。這里的成本和價格并不僅僅指“貨幣”這種形式，享有支配地位的企業(yè)通過拒絕提供原材料，拒絕供貨，拒絕提供備件，提供附條件的合同，要求排他的購買其產(chǎn)品等等增加成本的行為都包括在內(nèi)。

如果你看懂了我上文所說的一切，那么我們可以試著分析一下你所提的問題（僅僅是嘗試，因為沒有數(shù)據(jù)，無法確切的定性）。乍看之下，這一行為在競爭法理論中一般屬于縱向壟斷行為，具體而言，被稱為“掠奪性定價行為（predatory pricing）”，什么是“掠奪性定價行為”，就是以低于成本的方式出售商品進(jìn)而以最快的速度占領(lǐng)市場的行為（定性容易，實踐中很難存在，因為這需要企業(yè)雄厚的財力，市場準(zhǔn)入門檻極高以及企業(yè)有能力在占領(lǐng)市場后收回?fù)p失）。但是，細(xì)細(xì)想來卻不是這樣。案情涉及的市場是“打車app”軟件市場，服務(wù)的提供商事兩家大公司，這兩家公司通過補(bǔ)貼適用它們軟件的消費者以特定金額的方式來鼓勵自家軟件的普及。那請問，消費者需要付費下載軟件么？需要支付特別的使用費么（不包括流量費用）？都不需要，那請問成本在哪？低于成本出售又從何談起呢？換句話說，企業(yè)開發(fā)軟件的成本和使用軟件所獲得的補(bǔ)貼之間并不是通常意義上的“成本”與“售價”的關(guān)系。企業(yè)可以自由定價，在高科技領(lǐng)域免費提供軟件只要是符合“商業(yè)慣例”也不會有任何問題。所以，對于你的問題，我的第一個答案就是，你的法條引用錯誤，涉案行為無關(guān)“以排擠競爭對手為目的低于成本價出售商品”。 ^_^

那么隨之而來的就是另一個問題，任何人肯定也和我一樣，總覺得這個行為哪里不對，沒錯，你所說的行為在競爭法中存在。這一行為是典型的“rebate”，通俗的說法叫做“回扣”或“返利”。言下之意即是，廠家對于消費者的購買行為予以獎勵（或者用你的話說，叫做“補(bǔ)貼”）。但在我國，現(xiàn)階段對這一行為沒有立法進(jìn)行規(guī)制（我國《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)于回扣的規(guī)定，但你看到法條就知道法條規(guī)定的回扣和這里我所說的“回扣”不是一個概念）。所以具體的說，這一行為在我國是不違法的。就好比你去商店購物，買500返200一樣，只不過在這里，不需要你先買500，只需要你踏進(jìn)商店就行（你的成本：去商店的交通和時間成本/下載軟件的流量與存儲空間成本因此可以忽略不計）。那么我們不妨把這個問題上升都理論中去分析，在什么情況下這一行為是違法的呢？根據(jù)競爭法的經(jīng)典理論，以下幾種情況即是違法的：

1. 相應(yīng)的“返利”帶有歧視性：即針對相同成本的交易給予的返利不同（例如：適用阿里云手機(jī)的用戶可以得到額外的返利；男人可以得到額外的返利；打車去東莞可以得到額外的返利等等）；再舉一個很普遍的例子，就是淘寶上常見的“賣家包郵”政策，仔細(xì)分析你會發(fā)現(xiàn)一般賣家對于達(dá)到相同購物額的買家都會給予“包郵（郵費全免）”的優(yōu)惠，而無論其地理位置遠(yuǎn)近。這就意味著達(dá)到相同消費額的顧客如果地處較遠(yuǎn)的地區(qū)，實際上得到的優(yōu)惠更多，這種行為在歐盟就是明令禁止的，因為它實際上是一種針對相同交易適用了不同優(yōu)惠的行為。

2. 相應(yīng)的“返利”具有“忠誠誘導(dǎo)（royal-inducing）”的效果：即你使用的頻率越高，單次返利額度越高（例如：10次之內(nèi)單次“補(bǔ)貼”5元；10-100詞單次“補(bǔ)貼”10元，以此類推），甚至如果你的手機(jī)中只安裝某一款軟件，還有額外的返利。之所以認(rèn)為這種返利違法，是因為它會促使消費者只使用那些享有支配地位，并且擁有雄厚財力的公司的軟件，即阻礙了競爭與排除了競爭者；

3. 相應(yīng)的“返利”造成了市場壁壘：即相應(yīng)公司一直提供這種返利，而不是僅僅作為一種促銷手段，在這種情況下，任何想要進(jìn)入該市場的潛在競爭者都意識到自己如果沒有能力提供返利就無法進(jìn)入市場——也就是說這種行為制造了市場準(zhǔn)入門檻。

所以你所說的行為是不構(gòu)成違法的，特別是在我國競爭法現(xiàn)在保護(hù)競爭者（即各種企業(yè)）甚于保護(hù)消費者的大背景下。退一步，即使放在學(xué)理當(dāng)中分析，由于相應(yīng)的打車補(bǔ)貼“一視同仁”、沒有”忠誠誘導(dǎo)效果“、且只是促銷行為，假設(shè)是發(fā)生在歐盟或者美國，在我看來，也不構(gòu)成違法。

當(dāng)然，我所學(xué)有限，這個答案可能從頭至尾就是錯的，這確實是有可能的。因為我沒有數(shù)據(jù)。也不知道相應(yīng)企業(yè)的動機(jī)。至于如何計算互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的價格，這超出了我解答的范圍，且基于現(xiàn)現(xiàn)階段相應(yīng)軟件都是免費提供的，對于你所提及的問題的具體情況而言，也是無關(guān)緊要的。

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