（一）關(guān)聯(lián)交易的含義與特征

     簡(jiǎn)單地說，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易，關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。由此可進(jìn)而看出關(guān)聯(lián)交易的兩個(gè)主要特征：一是它是在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易行為；二是上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間所進(jìn)行的是交易行為，而不是管理或其他行為。關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)之間的區(qū)別在于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)主體之間為利益相反的關(guān)系，而關(guān)聯(lián)交易主體之間不是必然為利益相反的關(guān)系，很多情況下是利益共同的關(guān)系。同時(shí)，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與關(guān)聯(lián)交易相比，往往延續(xù)的時(shí)間較長(zhǎng)，影響難以客觀評(píng)價(jià)。法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行限制的目的在于從外部對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)基于內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的具有消極作用的內(nèi)部活動(dòng)與安排進(jìn)行管制，以保護(hù)從屬公司及其債權(quán)人以及子公司少數(shù)股東的利益。

    在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，關(guān)聯(lián)人士既包括同上市公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)，也就是通常所說的“關(guān)聯(lián)企業(yè)”，也包括與上市公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，從事商業(yè)活動(dòng)的自然人。

    關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念在本質(zhì)上體現(xiàn)的是一企業(yè)與另一企業(yè)之間的關(guān)系，并不意味著企業(yè)的形態(tài)獨(dú)立。從各國法律規(guī)定的情況看，目前只有德國的股份公司法對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)有明確的規(guī)定，一些國家在證券法中對(duì)此有所規(guī)定。我國公司法對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)交易等問題都沒有明確規(guī)定，我國財(cái)政部于1997年5月22日頒發(fā)的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》雖是我國首次對(duì)關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易作出明確規(guī)定的文件，但對(duì)于“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的概念也沒有作出規(guī)定。我國學(xué)者一般認(rèn)為，關(guān)聯(lián)企業(yè)特指一個(gè)股份公司通過20%以上股權(quán)關(guān)系或重大債權(quán)關(guān)系所能控制或者對(duì)其經(jīng)營決策施加重大影響的任何企業(yè)，包括股份公司的大股東、子公司、并列子公司和聯(lián)營公司等。

    從我國目前國有企業(yè)改組為上市公司的情況看，關(guān)聯(lián)人士主要是關(guān)聯(lián)企業(yè)。雖然法律并不限制自然人作為股份公司的發(fā)起人或股東，但從我國目前的實(shí)際情況看，作為上市公司控股股東的主要是國家股或國有法人股。我國進(jìn)行國有資產(chǎn)重組并在境內(nèi)外上市后，國家股或國有法人股的股東控制著該上市公司，這樣一來則該上市公司必然會(huì)與上述控股股東所屬的其他經(jīng)營實(shí)體或業(yè)務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)交易。因此，國有企業(yè)改組為上市公司之后的關(guān)聯(lián)人士主要是國家股或國有法人股的持股者。但對(duì)上市公司國有股持股單位的不同選擇將導(dǎo)致不同的關(guān)聯(lián)企業(yè)，一般情況下，持股單位級(jí)別越高，與上市公司之間構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)就越多。

（二）企業(yè)重組中減少關(guān)聯(lián)交易的方案和意義

    1.減少關(guān)聯(lián)交易的方案

    在目前情況下，設(shè)計(jì)減少關(guān)聯(lián)交易方案總的原則首先應(yīng)是對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的確認(rèn)，其次是對(duì)關(guān)聯(lián)交易的確認(rèn)，然后擬定具體的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議，具體來說主要有以下幾方面的內(nèi)容。

    （1）在企業(yè)的業(yè)務(wù)重組過程中，結(jié)合業(yè)務(wù)重組的具體方式，從上市公司同集團(tuán)公司的資產(chǎn)、負(fù)債關(guān)系以及業(yè)務(wù)關(guān)系等角度來考慮關(guān)聯(lián)交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業(yè)務(wù)項(xiàng)目基本上形成從原料供應(yīng)、生產(chǎn)、維修到銷售的完整生產(chǎn)服務(wù)體系，把有關(guān)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)均納入上市公司之內(nèi)，變企業(yè)外部的交易行為為內(nèi)部的服務(wù)行為[3]。同時(shí)使上市公司具有直接面向市場(chǎng)獨(dú)立經(jīng)營的能力，原則上不應(yīng)將部分車間、廠房或部分生產(chǎn)線包裝上市，也不能將互不相干的生產(chǎn)企業(yè)捆綁上市。二是對(duì)于具有企業(yè)辦社會(huì)性質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易，力求在股份公司上市后逐步消除。

    （2）在進(jìn)行資產(chǎn)重組時(shí)，主要是根據(jù)業(yè)務(wù)重組方案，從減少關(guān)聯(lián)交易的角度進(jìn)一步確定資產(chǎn)的剝離方案，特別是要考慮經(jīng)營性固定資產(chǎn)和非經(jīng)營性固定資產(chǎn)的剝離方案對(duì)可能存在的關(guān)聯(lián)交易的影響，同時(shí)要適當(dāng)選擇好國有股的控股股東。因?yàn)閲泄煽毓晒蓶|選擇不同，關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的情況便有很大不同，持股單位的級(jí)別越高，規(guī)模越大，附屬企業(yè)越多，與上市公司業(yè)務(wù)關(guān)系越密切，發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的情況也就越多[3]。由于關(guān)聯(lián)交易的不可避免性，資產(chǎn)重組計(jì)劃中要充分地考慮到潛在的關(guān)聯(lián)交易，并盡量減少其數(shù)量。

    （3）采取措施盡量淡化與上市公司主營業(yè)務(wù)有較密切關(guān)系的關(guān)聯(lián)交易。對(duì)于一些與上市公司主營業(yè)務(wù)聯(lián)系密切的具有獨(dú)立法人地位的實(shí)體，可由上市公司采取并購等形式使其成為上市公司的下屬子公司；或是由上市公司從該實(shí)體中撤出一部分股權(quán)或資產(chǎn)，變成不再擁有控股地位的股東；或是由上市公司將該實(shí)體兼并后撤銷其法人實(shí)體地位，從資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等各方面進(jìn)行以減少關(guān)聯(lián)交易為目的的重組。

    實(shí)踐中，在上述一系列方案確定后，對(duì)于上市公司不可避免的與母公司或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)直接的業(yè)務(wù)往來關(guān)系，則雙方當(dāng)事人之間應(yīng)按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則簽訂相關(guān)的協(xié)議，并用附錄的方式詳細(xì)列明所有關(guān)聯(lián)交易的情況。就其內(nèi)容而言，主要包括所有關(guān)聯(lián)交易的預(yù)測(cè)數(shù)量，以及為了滿足投資者、審計(jì)師及有關(guān)機(jī)構(gòu)的要求所建立的清楚、透明的關(guān)聯(lián)交易定價(jià)機(jī)制，確保所有交易都按合理、公平的市場(chǎng)價(jià)格定價(jià)。

     2.減少關(guān)聯(lián)交易的意義

    （1）我國經(jīng)濟(jì)正處在轉(zhuǎn)型過程中，建立完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最終目標(biāo)。競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，公平競(jìng)爭(zhēng)是競(jìng)爭(zhēng)法制的必然要求。在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，上市公司受控股股東支配力的作用，其現(xiàn)實(shí)利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益都會(huì)受到不利影響。長(zhǎng)此以往，從宏觀角度看，不利于整個(gè)社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的健康發(fā)展。

    （2）在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，由于控股股東（現(xiàn)階段上市公司的控股股東主要是國有股持有者，但隨著股份公司的進(jìn)一步發(fā)展，也必然會(huì)出現(xiàn)外國投資者成為控股股東的情況）可以利用控制與從屬關(guān)系進(jìn)行內(nèi)部活動(dòng)和安排，如利用內(nèi)部轉(zhuǎn)移定價(jià)等手段，轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，給控股股東帶來較大利益，但控股股東所獲得的這一利益是以損害上市公司的利益以及公司小股東及其債權(quán)人的利益為代價(jià)的，減少這類關(guān)聯(lián)交易的存在可以保護(hù)后者的利益。

    （3）減少關(guān)聯(lián)交易可以樹立投資者尤其是境外投資者的信心。大量的不公平的關(guān)聯(lián)交易的存在，會(huì)使投資者對(duì)上市公司的行為表示懷疑，并影響投資者對(duì)該公司投資的積極性，對(duì)上市公司股票的發(fā)行和交易帶來不利影響。

（三）法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

    總體上說，法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制主要有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

    1.對(duì)關(guān)聯(lián)交易必須進(jìn)行披露

    “披露重于存在”是法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行調(diào)整的一項(xiàng)重要原則。企業(yè)在重組過程中，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易也只是遵循盡量減少的原則，意味著關(guān)聯(lián)交易難以絕對(duì)消除和避免，所以，對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行信息披露，使投資者尤其是境外投資者了解關(guān)聯(lián)交易的真實(shí)情況就顯得尤為重要。

    從我國相關(guān)的法律規(guī)定來看，對(duì)于需要進(jìn)行披露的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容并沒有嚴(yán)格區(qū)分，但從披露的方式來看，可將其分為在招股說明書中進(jìn)行披露（注：在招股說明書中進(jìn)行披露的內(nèi)容主要有：A.發(fā)行人情況披露，應(yīng)披露發(fā)行人的主要關(guān)聯(lián)人士的包括經(jīng)營狀況在內(nèi)的一些基本情況，說明相互間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如控股、兼職等。B. 重大交易合同的披露，主要是指發(fā)行人與其關(guān)聯(lián)人士之間的重大交易合同。從合同的形式來看，有的是采取簽訂綜合服務(wù)協(xié)議的方式，有的則是分別簽訂各有關(guān)合同。無論形式如何，內(nèi)容都包括標(biāo)的、價(jià)格、數(shù)量、交付時(shí)間、方式與期限等主要交易條件。當(dāng)然，實(shí)踐中，由于各重組企業(yè)業(yè)務(wù)的具體情況不同，重組的方案也不同，其間涉及的關(guān)聯(lián)交易合同也必然各不相同，如有的企業(yè)還包括土地租賃協(xié)議，辦公場(chǎng)地使用租賃協(xié)議，房屋租賃協(xié)議，生產(chǎn)協(xié)作協(xié)議，生活服務(wù)協(xié)議，設(shè)備租賃協(xié)議等具有重大關(guān)聯(lián)交易的合同。）和在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料中進(jìn)行披露（注：在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料中進(jìn)行披露是指根據(jù)財(cái)政部頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露》第九條的規(guī)定，在存在控制關(guān)系的情況下，關(guān)聯(lián)方如為企業(yè)時(shí)，不論他們之間有無交易，都應(yīng)當(dāng)在會(huì)計(jì)報(bào)表附注中披露如下事項(xiàng)：企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或類型、名稱、法定代表人、注冊(cè)地、注冊(cè)資本及其變化、企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、所持股份或權(quán)益及其變化。第十條規(guī)定，在企業(yè)與關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在會(huì)計(jì)報(bào)表附注中披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易類型及其交易要素，這些要素一般包括交易的金額或相應(yīng)比例，未結(jié)算項(xiàng)目的金額或相應(yīng)比例，定價(jià)政策（包括沒有金額或只有象征性金額的交易）。）兩種情況。

    2.關(guān)聯(lián)交易必須由對(duì)此交易沒有利害關(guān)系的股東獨(dú)立投票通過

    這一內(nèi)容實(shí)際上是法律對(duì)“關(guān)聯(lián)股東”的限制性規(guī)定。中國證監(jiān)會(huì)1997年12月16日曾頒布《上市公司指引章程》（以下簡(jiǎn)稱《章程》），其中第七十二條規(guī)定：“股東大會(huì)審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計(jì)入有效表決總數(shù)；股東大會(huì)決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)股東的表決情況。如有特殊情況關(guān)聯(lián)股東無法回避時(shí)，公司在征得有關(guān)部門同意后，可以按照正常程序進(jìn)行表決，并在股東大會(huì)決議公告中作出詳細(xì)說明?！卑凑兆C監(jiān)會(huì)《關(guān)于發(fā)布<上市公司章程指引>的通知》的要求，上述規(guī)定必須載入上市公司章程。較之于香港證交所規(guī)定只有重大的關(guān)聯(lián)交易才必須由沒有利害關(guān)系的股東獨(dú)立投票通過的規(guī)定，我國法律在關(guān)聯(lián)交易方面對(duì)關(guān)聯(lián)股東的限制是非常嚴(yán)格的。然而必須指出的是，該《章程》所規(guī)定的內(nèi)容是與《公司法》規(guī)定的一股一票制度相違背的，但卻符合國際上關(guān)于公司法對(duì)于小股東權(quán)益保護(hù)的立法趨勢(shì)（注：一股一票制度是一種股東權(quán)利的分配制度，其背后是資本多數(shù)原則，本質(zhì)是對(duì)公司的大股東或控股股東有利，而又合法地剝奪了少數(shù)股東獲取機(jī)會(huì)的制度。因?yàn)樵谝还梢黄钡闹贫认?，由于控股股東在公司中所占的股份比例數(shù)比較多，意味著公司大股東可以任意利用控股權(quán)操縱公司的經(jīng)營，甚至通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，侵害中小股東的利益。）。這一制度的確立是對(duì)我國公司法股東權(quán)利分配制度的重要補(bǔ)充和發(fā)展，同時(shí)也意味著我國公司法需要進(jìn)一步完善的迫切性。

     在我國上市公司的實(shí)例中，尤其是在國有獨(dú)資公司作為獨(dú)家發(fā)起人設(shè)立股份公司并在境外發(fā)行并上市外資股的實(shí)例中，常常會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)股東合法權(quán)益受到侵害的情況。國有企業(yè)作為控股股東受《章程》有關(guān)回避規(guī)定限制的情況比較明顯，在股東大會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)必須回避。關(guān)聯(lián)股東與上市公司之間發(fā)生的任何關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，根據(jù)規(guī)定應(yīng)由非關(guān)聯(lián)股東進(jìn)行表決。而在上市公司的情況下，非關(guān)聯(lián)股東表現(xiàn)為持有公眾股的股東。由于公眾股股權(quán)比較分散，一些持股量較大的非關(guān)聯(lián)股東，就有可能掌握對(duì)關(guān)聯(lián)交易的決定權(quán)。在這種情況下，控股股東也可能會(huì)面臨該非關(guān)聯(lián)股東通過惡意收購公司股份，阻礙控股股東與上市公司之間進(jìn)行合法關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)這種情況的規(guī)范和預(yù)防，在我國現(xiàn)階段同樣沒有法律規(guī)定。實(shí)踐中，一些關(guān)聯(lián)股東為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，會(huì)在章程中做出相應(yīng)的規(guī)定，比如規(guī)定非關(guān)聯(lián)股東對(duì)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行表決和做出決議必須符合一定條件等。同時(shí)，鑒于《章程》對(duì)關(guān)聯(lián)股東參與表決的特殊情況未作明確限制性規(guī)定，章程中也可借此對(duì)在哪些情況下關(guān)聯(lián)股東可按正常程序進(jìn)行表決做出明確規(guī)定。

    3.關(guān)聯(lián)董事應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)

    《章程》第八十三條規(guī)定，當(dāng)董事個(gè)人或者其所任職的其他企業(yè)直接或間接與公司已有的或者計(jì)劃中的合同、交易、安排有關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，即成為關(guān)聯(lián)董事。關(guān)聯(lián)董事須承擔(dān)以下義務(wù)：

    （1）不論有關(guān)事項(xiàng)是否在一般情況下需要董事會(huì)批準(zhǔn)，均應(yīng)當(dāng)盡快向董事會(huì)披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的性質(zhì)和程度；（2）不參與有關(guān)事項(xiàng)的表決

    實(shí)踐中，為了使關(guān)聯(lián)董事能夠履行上述義務(wù)，主要應(yīng)該避免董事在上市公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)中兼職的情況發(fā)生。同時(shí)，控股股東與上市公司的高級(jí)管理人員原則上也不應(yīng)雙重兼職，特別是兩者的總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不能兼職。

    以上限制性措施可以理解為是一些防患于未然的手段，但正如筆者反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，由于關(guān)聯(lián)交易的不可避免性，同樣也難免出現(xiàn)由于關(guān)聯(lián)交易的存在導(dǎo)致上市公司、小股東及債權(quán)人利益受損的情況發(fā)生。

     針對(duì)這種情況，一些國家在法律和實(shí)踐中相繼實(shí)行了若干司法救濟(jì)措施和原則，其中典型的有當(dāng)上市公司利益受損時(shí)小股東可以采取的“股東派生訴訟”救濟(jì)措施（注：這一制度的基本含義是當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人損害，特別是受到具有控制權(quán)的股東、母公司、董事和其他管理人員的侵害，而公司機(jī)關(guān)怠于追訴以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時(shí)，少數(shù)股東可以自己的名義為公司的利益對(duì)侵害人起訴，追究其法律責(zé)任。由于股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，故稱為股東派生訴訟。）和當(dāng)債權(quán)人的利益受損時(shí)所適用的“揭開公司面紗”原則（注：揭開公司面紗原則由英美判例法首先創(chuàng)設(shè)，意指法院在審理有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)的案件時(shí)，并不嚴(yán)格堅(jiān)持有限責(zé)任原則，而是根據(jù)子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的理論，以及從事實(shí)等方面認(rèn)為子公司已喪失其獨(dú)立法人資格，與母公司應(yīng)為同一法律主體時(shí)，使母公司對(duì)子公司的債務(wù)直接承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的做法）。

    對(duì)于前一種救濟(jì)措施，目前各國法律的規(guī)定內(nèi)容并不完全一致，但從我國法律的規(guī)定情況來看，學(xué)術(shù)界普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為公司法中有關(guān)對(duì)中小股東保護(hù)的內(nèi)容比較薄弱，筆者也同意這一觀點(diǎn)。如《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！贝藶槲覈痉ㄖ嘘P(guān)于“股東訴訟權(quán)”方面的規(guī)定，但仔細(xì)分析本條內(nèi)容，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)定并不適用于關(guān)聯(lián)交易項(xiàng)下的受損害的中小股東權(quán)益的保護(hù)問題。原因在于：

    首先，股東訴訟權(quán)行使的前提必須是股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律和行政法規(guī)。但在關(guān)聯(lián)交易的情況下卻是：有些關(guān)聯(lián)交易無須股東大會(huì)或董事會(huì)通過決議，而是可以直接利用控股股東地位就可以達(dá)到目的；即使是采取決議的形式，但涉及關(guān)聯(lián)交易的決議可能并不違反法律或行政法規(guī)的規(guī)定。

    其次，股東合法權(quán)益受到侵害時(shí)，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害行為的訴訟，從訴訟法的角度看實(shí)際是一種排除妨害的訴訟，卻并不涉及其法律責(zé)任。對(duì)于后一種原則，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)的公司法理論由于實(shí)行嚴(yán)格的有限責(zé)任制度，有時(shí)反而不利于保護(hù)債權(quán)人免受不公平關(guān)聯(lián)交易的損害。而“揭開公司面紗”原則恰可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)公司法理論的弱處，因而值得我們借鑒使用。