關(guān)于《2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的問答

作者：建領(lǐng)城達(dá)所    點(diǎn)擊次數(shù)：899

問題一：新版建設(shè)施工合同示范文本通用條款中第19條規(guī)定的索賠時(shí)限（28天）性質(zhì)是關(guān)于訴訟時(shí)效的違法約定還是除斥期間？另外：

（1）若是關(guān)于訴訟時(shí)效的約定，此約定是否因與《最高法關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題規(guī)定》中第二條規(guī)定的訴訟時(shí)效不可延長、減少的內(nèi)容相違背而無效？

（2）若是除斥期間，此約定是否與除斥期間僅適用于形成權(quán)相沖突？

（3）新版合同示范文本發(fā)布以來，司法實(shí)務(wù)中是如何操作的？

解答：關(guān)于索賠時(shí)限是否是關(guān)于訴訟時(shí)效的違法約定，理論界爭議較大，司法實(shí)踐中，以合同約定的索賠時(shí)限違法而適用法定訴訟時(shí)效的判例居多。由于新版施工合同示范文本頒布的時(shí)間較短，司法實(shí)踐中還未發(fā)生因新版施工合同范本規(guī)定的索賠時(shí)限而產(chǎn)生糾紛的案例。

我個(gè)人認(rèn)為，新版建設(shè)施工合同示范文本通用條款中第19條規(guī)定的索賠時(shí)限（28天）是有法律效力的，它既不是關(guān)于訴訟時(shí)效的違法約定，也不是除斥期間，理由在于：

其一，訴訟時(shí)效是法定的，強(qiáng)制性的，不容當(dāng)事人任意延長或縮短的，如果該索賠時(shí)限是對訴訟時(shí)效的約定，則該28天的時(shí)限約定將因違法而無效；

其二，除斥期間是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存續(xù)的期間。而該示范文本并非法律，也非行政法規(guī)，甚至不是行政規(guī)章，因此該28天的索賠期限不屬于除斥期間。另，除斥期間是否僅適用于形成權(quán)在業(yè)內(nèi)還有爭議，筆者認(rèn)為并不僅適用于形成權(quán)，比如《物權(quán)法》第245條第二款中“占有人返還原物請求權(quán)”，同樣適用除斥期間。

那么，通用條款中第19條規(guī)定的索賠時(shí)限（28天）到底是什么呢？其實(shí)，它和該示范合同文本的其他默示條款一樣，是一種“視為放棄”和“視為認(rèn)可”的默示條款，是對根據(jù)合同約定所產(chǎn)生的權(quán)利的放棄。如果承包人未在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，視為放棄追加付款和延長工期的權(quán)利。通過合同約定，督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利并允許當(dāng)事人放棄自己的權(quán)利，符合現(xiàn)代民法意思自治的理念。因此，我個(gè)人認(rèn)為新版施工合同示范文本關(guān)于索賠時(shí)限的規(guī)定是有效的。

通過上面的分析，我們建議施工單位在施工合同對索賠時(shí)限和程序有明確約定的情況下，在索賠事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格按照約定的期限和程序提出索賠，以便索賠得到確認(rèn)并減少糾紛。

問題二：不作為默認(rèn)條款中有很多關(guān)于時(shí)間約定，該時(shí)間是否包括周六，周日，以及法定節(jié)假日？因?yàn)樵谥苣┮约胺ǘü?jié)假日施工還在持續(xù)。

解答：根據(jù)示范合同文本中通用條款1.1.4.7目的定義——天：除特別指明外，均指日歷天。因此，除非在專用條款中特別指明，不作為默認(rèn)條款中關(guān)于時(shí)間“天”的約定，一般是包括周六，周日，以及法定節(jié)假日在內(nèi)的。

問題三：2013版示范合同文本第14.2款約定了發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天未完成審核且未提出異議，…自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請后第29天起被視為已簽發(fā)竣工付款證書。若業(yè)主或監(jiān)理人在約定時(shí)限內(nèi)提出異議，或以此為借口拖延結(jié)算，承包人錯(cuò)失28天默認(rèn)期，合同中未對承包人修正、補(bǔ)充后，業(yè)主應(yīng)回復(fù)的期限予以限制，承包人應(yīng)怎樣保護(hù)自身收益？

解答：貴司所提出的問題，的確是新版施工合同示范文本的一個(gè)漏洞，因此，我的建議是，承包人在簽訂合同時(shí)，最好能在專用條款中對此進(jìn)行補(bǔ)充約定，以確?？⒐そY(jié)算審核期限不被無限期拖延下去。但是發(fā)包人一般不會(huì)同意在專用條款中再行約定，在無法進(jìn)行補(bǔ)充約定的情況下，如果承包人在竣工結(jié)算中發(fā)現(xiàn)發(fā)包人有故意拖延結(jié)算的意圖和行為，則應(yīng)立即通過訴訟或者仲裁予以解決。

問題四：新版合同對承發(fā)包雙方的權(quán)力義務(wù)規(guī)定得比較詳細(xì)，作為處于弱勢地位的承包方怎樣避免發(fā)包方在簽訂合同時(shí)將對承包方有利的條款刪除而保留對其有利的條款？
    解答：鑒于目前施工行業(yè)發(fā)包方處于強(qiáng)勢、承包方處于弱勢的現(xiàn)實(shí)情況，實(shí)踐中由承包方主導(dǎo)施工合同文本簽訂，從而刪除對發(fā)包方有利的條款而保留對承包方有利的條款的可能性是很小的，而新版施工合同示范文本的通用條款部分相對而言對發(fā)承包雙方是比較公平的。

在這種情況下，承包方在簽訂合同時(shí)首先應(yīng)該據(jù)理力爭，爭取示范合同的通用條款部分不被改動(dòng)；其次，如果發(fā)包方在簽訂合同時(shí)強(qiáng)行要求將通用條款部分予以改動(dòng)，刪除對承包方有利的條款而保留對發(fā)包方有利的條款，承包方則需要對刪除部分給本方造成的風(fēng)險(xiǎn)和潛在損失進(jìn)行全面的、細(xì)致的評(píng)估，如果這些風(fēng)險(xiǎn)和潛在損失通過加強(qiáng)合同管理是能夠避免的或減小的，且承接該工程是有利可圖的，則可以考慮接受這樣的合同，并在履約過程中通過給對方施加壓力的辦法恢復(fù)對承包方有利的條款；相反，如果這些風(fēng)險(xiǎn)和潛在損失通過加強(qiáng)合同管理也是難以避免的或難以減小的，且承接該工程極有可能是無利可圖的，則應(yīng)該拒簽這樣的合同。不承接這樣的工程，頂多是不賺錢，不賺錢總比承接以后賠錢要好。

問題五：在新版施工合同的簽訂履行中，作為承包人，有什么辦法防止默示認(rèn)可的不利后果發(fā)生？在默示認(rèn)可的不利后果發(fā)生后，是否有什么補(bǔ)救措施？

解答：新版施工合同示范文本規(guī)定了很多默示條款，其目的是敦促合同雙方誠信、高效地履行合同。如果承包方對自己的合同管理能力有信心，則可以保留這些默示條款；如果對這些默示條款的監(jiān)管履行超出了承包方的合同管理能力，建議在簽訂合同時(shí)爭取通過專用條款部分將這些默示條款進(jìn)行修改或刪除。‘

如果默示條款存在且對己方不利的默示后果發(fā)生，可以嘗試的補(bǔ)救辦法有：

第一，通過聯(lián)系單、變更單、簽證、會(huì)議紀(jì)要等作為形式對默示條款發(fā)生的不利后果予以變更；

第二，通過向發(fā)包人施加壓力的方法迫使其對默示條款產(chǎn)生的不利后果做出讓步；

第三，主張默示條款的時(shí)限約定因違反訴訟時(shí)效的強(qiáng)行性規(guī)定而無效。

問題六：暫估價(jià)項(xiàng)目具體包括哪些？

解答：根據(jù)示范合同文本中協(xié)議書第四條的內(nèi)容及通用條款1.1.5.4目的定義，暫估價(jià)項(xiàng)目具體包括三種，即材料和工程設(shè)備暫估價(jià)、專業(yè)工程暫估價(jià)、服務(wù)暫估價(jià)。