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中國民法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)
暨民事立法與民法適用理論研討會(huì)
簡
報(bào)
第四期
分組討論（上）
主辦：中國民法學(xué)研究會(huì)
承辦：西南政法大學(xué)
時(shí)間：2013年9月29日
中國·重慶
會(huì)場二：物權(quán)法的解釋與適用
地 點(diǎn)：圖書館一樓學(xué)術(shù)報(bào)告廳
時(shí) 間：13:30——18:00
第一節(jié)：13:30——14:45
主持人：
楊 震（黑龍江大學(xué)教授）
馬新彥（吉林大學(xué)教授）
發(fā)言人：
陳本寒（武漢大學(xué)教授）：新類型擔(dān)保法律適用問題的思考
翟云嶺（大連海事大學(xué)教授）：論抵押滌除權(quán)制度
張 鶴（昆明理工大學(xué)教授）：應(yīng)收賬款質(zhì)押的價(jià)值及實(shí)現(xiàn)路徑
黃家鎮(zhèn)（西南政法大學(xué)副教授）：不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與《物權(quán)法》第106條之適用
評論人：
宋宗宇（重慶大學(xué)教授）
申衛(wèi)星（清華大學(xué)教授）
楊震：
今天下午,我們開始討論，由我和馬新彥教授主持第二小組的討論，在開始討論之前，先把我們的規(guī)矩定一下，我們第一節(jié)的時(shí)間是75分鐘，四位發(fā)言人每人10分鐘，兩個(gè)點(diǎn)評人每人10分鐘，然后有一點(diǎn)時(shí)間大家可以自由討論，希望大家不要超時(shí)，超時(shí)的話，我們的第二、三節(jié)就沒有辦法完成了。下面，由我們的馬教授主持。
馬新彥：
非常高興在這里和楊老師主持這場討論會(huì)，剛才楊老師把分配的時(shí)間規(guī)定好了，先介紹一下發(fā)言人，一位是陳本寒教授，一位是翟云嶺教授，然后是張鶴教授和黃家鎮(zhèn)教授，每個(gè)人10分鐘，首先邀請陳本寒教授做演講。
陳本寒：
各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位同學(xué)，大家好！本來沒打算在會(huì)上發(fā)言，到了以后才知道安排了發(fā)言，然后我就說幾句。我這次向大會(huì)提交的論文題目是“新類型擔(dān)保法律適用問題”，這篇文章是我在去年向最高法院提交的一次咨詢報(bào)告的基礎(chǔ)上改寫的。整篇文章寫了五個(gè)問題，一個(gè)是目前實(shí)踐中出現(xiàn)的主要擔(dān)保類型、新的擔(dān)保類型包括哪些；第二個(gè)問題是新類型擔(dān)保客體是否都能納入權(quán)利質(zhì)權(quán)客體范疇；第三個(gè)問題是關(guān)于如果認(rèn)定這個(gè)新類型擔(dān)保屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)范圍的話，它的公示方法如何確定；第四個(gè)是新類型擔(dān)保如果有一部分不能被認(rèn)定為權(quán)利質(zhì)權(quán)的話，它的效力怎么確定；第五個(gè)部分是我寫完這個(gè)報(bào)告以后，就完善我們國家新類型擔(dān)保的法律適用問題提的幾個(gè)建議。這篇文章太長了，有15000字，涉及的問題也很多，所以不可能講很多，我這里只談幾個(gè)主要的觀點(diǎn)。
第一個(gè)觀點(diǎn)：并不是在任何特定權(quán)利上設(shè)定的擔(dān)保都可以被認(rèn)定為權(quán)利質(zhì)權(quán)，作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，必須符合兩個(gè)條件：第一個(gè)條件就是它必須是動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)是抵押權(quán)的范疇，不能納入權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體范疇。第二，作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須具有可流轉(zhuǎn)性，這個(gè)是有法律明文規(guī)定的，法律上沒有規(guī)定可以流轉(zhuǎn)的話，不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，最高法院提出的問題是關(guān)于企業(yè)排污權(quán)能不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，因?yàn)橐呀?jīng)開始了這種交易。我的結(jié)論是不可以，為什么？我們國家的《物權(quán)法》第224條第七項(xiàng)規(guī)定其他可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這個(gè)排污權(quán)在我們國家，它的轉(zhuǎn)讓問題既沒有現(xiàn)行規(guī)律的規(guī)定，也沒有行政性法規(guī)規(guī)定，都是各個(gè)地方的行政規(guī)章在進(jìn)行規(guī)定，所以從這個(gè)角度來講，它無法交易。我在這個(gè)中間提到的一些理由大家可看一看，只是說試點(diǎn)、跨試點(diǎn)地區(qū)和非試點(diǎn)地區(qū)之間進(jìn)行質(zhì)押的話，這個(gè)怎么來認(rèn)定？如果說允許這種排污權(quán)質(zhì)押，那怎么來流轉(zhuǎn)呢？我們國家實(shí)施指標(biāo)控制，層層下放，如果說到了某一個(gè)省，它能不能完成這個(gè)控制呢？這是我說得第一個(gè)觀點(diǎn)。
第二個(gè)觀點(diǎn)：并不是任何公示的財(cái)產(chǎn)權(quán)利都可以作為權(quán)利來看待，目前的權(quán)利需要公示，我強(qiáng)調(diào)的就是公示方法的法定，如果進(jìn)行了公示，公示方法不符合法律的要求，比如說法律規(guī)定是登記的，法律上你應(yīng)該是背書，比如說票據(jù)質(zhì)押，你采用交付的方法，這種情況下，你這種錯(cuò)誤的公示沒有按法定方式公示，即使你這個(gè)客體符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的要求，該質(zhì)權(quán)仍然不成立。沒有登記，你就無法告知第三人在權(quán)利上有一個(gè)排他性的擔(dān)保存在，所以等于沒有公示。這是我說的第二個(gè)觀點(diǎn)。
第三個(gè)觀點(diǎn)：如果說，在新類型擔(dān)保中間，如果它符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體要求，但是它進(jìn)行了錯(cuò)誤的公示，或者根本沒有公示，沒有公示的話，只是表明不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，并不意味著這個(gè)擔(dān)保無效。擔(dān)保有效與否，需要我們依照附條件的法律行為的規(guī)定來審查，為什么這樣說？因?yàn)椋芎唵?，在大陸法系國家歷來認(rèn)為讓與擔(dān)保從本質(zhì)上來說，它是擔(dān)保所有權(quán)的附條件的讓與，也就是說一個(gè)附條件的法律行為。那么，它不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)就不構(gòu)成擔(dān)保物權(quán)，就是不具有物權(quán)的效力，但是它不意味著不構(gòu)成債權(quán)的性質(zhì)，只不過它沒有物權(quán)的效力，它是沒有擔(dān)保物權(quán)的效力，但是它是一個(gè)擔(dān)保，是一個(gè)債權(quán)效力的擔(dān)保，對雙方是有約束力的。我們法院在審理這類案件的時(shí)候，經(jīng)營權(quán)質(zhì)押什么的，往往當(dāng)時(shí)訂立了合同但是沒有進(jìn)行公示，就不構(gòu)成一個(gè)權(quán)利質(zhì)押，我們說這個(gè)判決是錯(cuò)誤的。道理很簡單，公示是質(zhì)權(quán)成立的必備要素，沒有公示，權(quán)利質(zhì)權(quán)是不能成立的，這也是公示原則的一個(gè)要求。但是，不構(gòu)成物權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，并不意味著它就不可能構(gòu)成擔(dān)保，這個(gè)擔(dān)保是債權(quán)性的擔(dān)保，只要當(dāng)事人之間的合意是真實(shí)的，是沒有瑕疵的，就可以存在，只不過它是一個(gè)債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，這是我說第三點(diǎn)。
最后一點(diǎn)，就是在司法實(shí)踐當(dāng)中，我們經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的問題，一方面當(dāng)事人以某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押的時(shí)候，如果債務(wù)人到期不清償債務(wù)，該財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。很多法院認(rèn)為這個(gè)擔(dān)保是無效的，理由是違反了流質(zhì)的規(guī)定，我們說這個(gè)判決同樣是錯(cuò)誤的。因?yàn)榱髻|(zhì)條款并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)擔(dān)保的無效，因?yàn)橐粋€(gè)擔(dān)保有數(shù)個(gè)行為，其中設(shè)立質(zhì)權(quán)的合意和行使質(zhì)權(quán)的合意，是兩個(gè)不同的合意，現(xiàn)在是違反流質(zhì)條款有瑕疵，因?yàn)檎f允許直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)，當(dāng)事人不再經(jīng)過變價(jià)程序，這個(gè)合意無效，但設(shè)立質(zhì)權(quán)的合意仍然是有效的，不會(huì)影響這個(gè)合意。
我就說這么多吧，這就是這篇文章想反映的觀點(diǎn)。關(guān)于法律適用，一旦界定不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，建議人民法院在審理此案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用我們的《民法通則》第66條和《合同法》第45條關(guān)于附條件合同的規(guī)定，對擔(dān)保行為的效力進(jìn)行審查，謝謝大家！
馬新彥：
謝謝陳教授，下面我請下一位老師發(fā)言。
劉耀東：
大家好，我來自大連海洋大學(xué)，翟云嶺老師委托我代為匯報(bào)，我們提交的論文在論文集的第1013頁，題目是“抵押滌除權(quán)”。抵押權(quán)設(shè)立以后，抵押物為抵押人所有，所以說在大部分地區(qū)，也逐漸地允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，可以充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的功能。但是，為了不使抵押權(quán)受到影響，抵押權(quán)人可以行使抵押權(quán)的追及效力。但是，抵押權(quán)的受讓人為了保護(hù)自己的取得的所有權(quán)，在立法上有四種模式，第一種是替代清償模式，就是清償全部債務(wù)，因?yàn)榈盅簷?quán)具有不可分性，一部分債務(wù)未清償，是不會(huì)消滅的。第二就是代價(jià)清償，這個(gè)價(jià)格并不等于債務(wù)數(shù)額，就是說代價(jià)是抵押權(quán)人與抵押物受讓人的一個(gè)交易，目的是為了使抵押權(quán)消滅。第三種是權(quán)利瑕疵擔(dān)保。第四種方式就是滌除權(quán)制度。我們就是要澄清一下《物權(quán)法》191條的規(guī)定。王利明教授和梁慧星教授起草的物權(quán)法草案稿跟我們《物權(quán)法》第191條第2款非常類似，我們都把他解釋為抵押滌除權(quán)制度。我們找到了它的源頭，源于法國的習(xí)慣法，并在1804年《法國民法典》有規(guī)定，抵押物受讓人可以向抵押權(quán)人提出了一個(gè)金額，往往并不等于債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)金額，提出金額之后，抵押權(quán)人有40天的時(shí)間，你可以選擇接受，也可以選擇不接受，如果你不接受的話，負(fù)擔(dān)增價(jià)拍賣的義務(wù)，你申請?jiān)鰞r(jià)拍賣的這個(gè)增價(jià)金額必須要達(dá)到滌除金額的1/10，日本的民法典沒有規(guī)定，包括意大利。我們國家的第191條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但是受讓人清償債務(wù)的除外。這個(gè)規(guī)定不是滌除權(quán)制度，因?yàn)樵跍斐龣?quán)制度中，滌除權(quán)人在受讓人提出的數(shù)額上有一個(gè)加價(jià)，而第191條沒有增價(jià)規(guī)定。
第二個(gè)認(rèn)為這個(gè)規(guī)定不是滌除權(quán)的理由是，滌除權(quán)制度以追及效力為前提，抵押權(quán)的追及效力就是和這個(gè)滌除權(quán)成反比的。我們?yōu)榱吮Ｗo(hù)抵押權(quán)人的利益，我們國家的《民法通則》的115條和相關(guān)司法解釋，規(guī)定了抵押人如果要在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物，需要經(jīng)抵押權(quán)人的同意，如果說我們又實(shí)行原來的規(guī)定，必須要經(jīng)過原抵押權(quán)人的同意。這個(gè)時(shí)候，第一種情況，如果抵押權(quán)人同意就沒有追及效力；第二種情況就是如果在抵押期間，抵押人沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓合同仍然是有效，只不過不發(fā)生物權(quán)效力，抵押物所有權(quán)仍然在抵押人手里，當(dāng)然抵押權(quán)追及力也是不存在的，既然抵押權(quán)追及效力在兩種情況下都不存在的話，那么后面以抵押權(quán)追及效力為前提的滌除權(quán)制度也就難以成立，所以說我們認(rèn)為191條第2款是規(guī)定替代清償而非滌除權(quán)制度。
馬新彥：
謝謝劉教授，下面有請張鶴老師發(fā)言。
張鶴：
我提交的論文是在下冊第1119頁，昨天報(bào)到的時(shí)候我才知道我要發(fā)言，我發(fā)言的題目是“應(yīng)收賬款質(zhì)押的價(jià)值及實(shí)現(xiàn)路徑”。我國物權(quán)法規(guī)定了這種新型的擔(dān)保，我們對這個(gè)課題進(jìn)行了一些調(diào)研，在淄博市調(diào)研了6個(gè)農(nóng)村信用社和2家銀行，經(jīng)過調(diào)研，發(fā)現(xiàn)適用應(yīng)收帳款質(zhì)押融資的數(shù)量是非常有限的。一方面是因?yàn)殂y行方面缺乏專業(yè)的和高素質(zhì)的信貸人員來推廣這方面的業(yè)務(wù)，更重要的是這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)很大，比如說應(yīng)收賬款債權(quán)的安全性，還有應(yīng)收賬款債權(quán)權(quán)利憑證不特定，使債權(quán)隨時(shí)可以轉(zhuǎn)讓、重復(fù)設(shè)質(zhì)，還有銀行的信用不高等等的原因，還有一些制度上的不完善，也使這個(gè)制度難以發(fā)揮功能。它的價(jià)值是不言而喻的，它的安全、效益、公平等方面的價(jià)值是不言而喻的。為了更好發(fā)揮它的價(jià)值，我們課題組認(rèn)為在實(shí)現(xiàn)應(yīng)收賬款價(jià)值的時(shí)候，應(yīng)該采取一些特殊的路徑，比如說債權(quán)讓與的時(shí)候，質(zhì)權(quán)人與債權(quán)受讓人之間的權(quán)利沖突如何解決；多重出質(zhì)后的權(quán)利沖突；所有權(quán)保留賣方應(yīng)收賬款質(zhì)押面臨的權(quán)利沖突。我們認(rèn)為在債權(quán)受讓人與質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該是：第一種情形，第三人明知應(yīng)收賬款已經(jīng)設(shè)立質(zhì)押而受讓的，并且質(zhì)權(quán)人對該轉(zhuǎn)讓行為給予追認(rèn)的，這個(gè)時(shí)候第三人同時(shí)受讓該應(yīng)收賬款質(zhì)押中的權(quán)利義務(wù)。另一種情形，在不知的情形，但質(zhì)權(quán)人對該轉(zhuǎn)讓行為給予追認(rèn)，第三人在受讓應(yīng)收帳款質(zhì)押中的權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，如果有損失的，可以向出質(zhì)人主張損害賠償。第三種情形是，受讓人明知已經(jīng)設(shè)質(zhì)，而且質(zhì)權(quán)人又不追認(rèn)，該轉(zhuǎn)讓行為無效。另外的情形，是多重出質(zhì)，這時(shí)候有權(quán)利沖突怎么辦？這個(gè)時(shí)候，出質(zhì)人將債權(quán)出質(zhì)給甲方，又出質(zhì)給乙方，這個(gè)時(shí)候有權(quán)利的沖突，這個(gè)時(shí)候，我們認(rèn)為應(yīng)分為不同的情況來處理。一個(gè)是余額再質(zhì)，有200萬，出質(zhì)了100萬，以余額出質(zhì)應(yīng)該遵守誠實(shí)信用原則。還有一種是在部分上面重質(zhì)，這個(gè)時(shí)候可以類推適用《物權(quán)法》第199條關(guān)于抵押權(quán)順位的規(guī)定。第三類情形，是所有權(quán)保留賣方與應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利沖突怎么解決？這個(gè)時(shí)候，所有權(quán)保留只是在《合同法》里面有以分期付款買賣的形式加以規(guī)定，但是缺乏公示性，從所有權(quán)保留在未來的市場發(fā)展來看，將來可能被納入登記系統(tǒng)而可以解決這個(gè)問題，因此，我們認(rèn)為應(yīng)采用登記優(yōu)先的優(yōu)先權(quán)原則。在這里面，接下來就是直接收取權(quán)的規(guī)定，我國《物權(quán)法》對應(yīng)受賬款的實(shí)行，可以適用動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的擔(dān)保，但是許多國家和地區(qū)規(guī)定，入質(zhì)債權(quán)清償期和主債權(quán)清償期到期的時(shí)候，質(zhì)權(quán)人可以直接取得入質(zhì)的債權(quán)，我們國家可以解釋為一般債權(quán)質(zhì)押債權(quán)收取權(quán)可以適用《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定。我們認(rèn)為，直接收取權(quán)可以作為將來應(yīng)收帳款質(zhì)押的實(shí)現(xiàn)方式。接下來要細(xì)分一下，當(dāng)出質(zhì)債權(quán)與主債權(quán)同時(shí)到期時(shí)，質(zhì)權(quán)人可以不經(jīng)同意而直接收取債權(quán)。還有就是應(yīng)收債款債權(quán)已到期，但是主債權(quán)還未到期，這個(gè)時(shí)候，如果質(zhì)權(quán)人同意次債務(wù)人向出質(zhì)人履行，這個(gè)應(yīng)該視為放棄應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。接下來就是出質(zhì)的應(yīng)收債款沒有到清償期而主債權(quán)已經(jīng)到期的這種情形，質(zhì)權(quán)人不能行使直接收取權(quán)。這是效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)的三個(gè)方面。
還有安全價(jià)值方面，安全價(jià)值方面就是我們應(yīng)該認(rèn)為完善的是企業(yè)的信用體系的建立，企業(yè)的征信法律法規(guī)的完善，還有企業(yè)信用監(jiān)管體系的建立、企業(yè)失信懲罰機(jī)制的建立，加強(qiáng)對出質(zhì)人和債務(wù)人的資信調(diào)查，選擇合適的設(shè)質(zhì)對象，對質(zhì)權(quán)的標(biāo)的要進(jìn)行嚴(yán)格的審查，在論文中有詳細(xì)介紹。還有違法授信規(guī)制機(jī)制的構(gòu)建，在論文中也有介紹。包括質(zhì)押合同的設(shè)定，通知次債務(wù)人的通知主體、通知時(shí)間、通知方式，論文中都有詳細(xì)的論述，包括這個(gè)登記公示制度的完善，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系就不再一一的講述。
馬新彥：
我們這個(gè)省下來的時(shí)間，會(huì)讓更多的在座的教授們發(fā)表言論，下面由請我們第四位發(fā)言人黃家鎮(zhèn)教授，他的主題是“不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與物權(quán)法第106條之適用”。
黃家鎮(zhèn)：
本人今天發(fā)言的題目是“不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與物權(quán)法第106條之適用”，對由此產(chǎn)生的問題進(jìn)行教義學(xué)和解釋學(xué)的解讀。在我國的物權(quán)法上，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得并不具有完全的規(guī)則，而是通過參照式或援引式地適用法條，具體表現(xiàn)為《物權(quán)法》106條第3款，規(guī)定當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)，參照前面的規(guī)定。此處參照，不是特殊的說明，相當(dāng)于德國或我國臺(tái)灣地區(qū)民法的準(zhǔn)用，實(shí)際上是一種類推，這種準(zhǔn)用的根據(jù)其方式的不同，可以認(rèn)為是構(gòu)成要件的類推適用、法律效果的類推、雙重類推，從106條第3款來看，該款是法律的要件與法律效果的雙重參照。類推不能完全的按照106條第1款的規(guī)定適用，其構(gòu)成要件必須要做相應(yīng)的增減。我們國家現(xiàn)在法學(xué)的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，其在構(gòu)成要點(diǎn)上有這樣的一個(gè)減少——合理價(jià)款條款。本人認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在一點(diǎn)的視角盲區(qū)：第一，只注意到了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)初次設(shè)立的善意取得問題，而忽視了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)流轉(zhuǎn)中的善意取得問題。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)抵押權(quán)按照合同法和物權(quán)法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是伴隨債權(quán)流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)。債權(quán)讓與采有償讓與，這個(gè)時(shí)候的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得仍然可能存在合理價(jià)格取得的問題。第二，這種觀點(diǎn)只注意到了原始的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得問題，而沒有注意到因債權(quán)合同無效而導(dǎo)致抵押權(quán)的債權(quán)基礎(chǔ)喪失而導(dǎo)致的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得問題。產(chǎn)生這樣的盲區(qū)可能是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的特殊法律結(jié)構(gòu)所決定的，我們平常探討的所有權(quán)善意取得的法律結(jié)構(gòu)是雙方的法律結(jié)果，而不動(dòng)產(chǎn)抵押往往是三方法律結(jié)構(gòu)，它有主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還有一個(gè)擔(dān)保法律關(guān)系。按照物權(quán)法和合同法的規(guī)定，擔(dān)保法律關(guān)系附隨于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這個(gè)時(shí)候就發(fā)生了一個(gè)問題，在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，可能物權(quán)人是有處分權(quán)的，但是因?yàn)閭鶛?quán)的瑕疵而導(dǎo)致抵押權(quán)喪失基礎(chǔ)，這個(gè)時(shí)候產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)可否善意取得的問題。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得可以分為四種類型。第一種是債權(quán)有效而抵押權(quán)利設(shè)定因處分權(quán)而發(fā)生了疑問，這種按照學(xué)術(shù)主流觀點(diǎn)，要遵循合理價(jià)格要件，可以適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。第二種是債權(quán)無效，但抵押在設(shè)定時(shí)是有效的。第三種是原始債權(quán)有效，抵押權(quán)設(shè)立也有效，但是在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)瑕疵。第四種是原始債權(quán)無效、抵押權(quán)設(shè)立也無效，這種情形可以并入第二種或者第三種情形進(jìn)行討論。第二種問題的核心是探討不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的從屬性與善意取得的問題。這個(gè)問題涉及在抵押權(quán)登記的時(shí)候的抵押權(quán)的確定性，債權(quán)也是需要登記在登記簿上的，這個(gè)時(shí)候在完成抵押權(quán)的設(shè)定登記以后，債權(quán)因?yàn)槟撤N原因撤銷就使得抵押權(quán)喪失了債權(quán)基礎(chǔ)。此時(shí)，因?yàn)椤段餀?quán)法》第106條第3款僅適用于其他物權(quán)的適用，并沒有明確說明債權(quán)能否適用善意，按照文義解釋，得出的結(jié)論就是債權(quán)不能適用《物權(quán)法》106條關(guān)于善意取得的規(guī)定?，F(xiàn)行法律體系的規(guī)定對債權(quán)的善意取得基本上持一個(gè)否定的態(tài)度，在這個(gè)情況下，抵押權(quán)的善意取得就成為法律上的疑問。從教義學(xué)的角度來說對這種情形并沒有進(jìn)行規(guī)范，而相反《物權(quán)法》第9條、第40條明顯規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、變更和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該自登記時(shí)發(fā)生效力。此時(shí)，主債權(quán)無效，擔(dān)保權(quán)無效的規(guī)定受到了一定的限制。在合同法上規(guī)定的主債權(quán)無效擔(dān)保物權(quán)無效，是一種實(shí)質(zhì)法律規(guī)則，而依據(jù)《物權(quán)法》第9條和14條的規(guī)定，抵押權(quán)登記并未注銷，從形式角度來看，抵押權(quán)是存在的。而德國物權(quán)法對這個(gè)問題采用了一個(gè)反向擬制技術(shù)，比如說1000萬的債權(quán)設(shè)定了800萬的抵押權(quán)，后來債權(quán)無效，此時(shí)抵押權(quán)并不消滅，反向擬制800萬債權(quán)是存在的。謝謝大家！
馬新彥：
這次研討會(huì)以這樣的方式進(jìn)行小組討論，是這次會(huì)議的創(chuàng)新，以前的會(huì)議是沒有這樣的一種模式的，都是圓桌的那種，我覺得這種創(chuàng)新應(yīng)該是收到了很好的效果。這種討論一方面考研了報(bào)告人，他們要在最短的時(shí)間內(nèi)要把長篇大作展示出來，另一方面更考驗(yàn)評議人，要他們在很短時(shí)間內(nèi)要將主講人論文的精髓了解到，然后進(jìn)行點(diǎn)評。下面是點(diǎn)評，先是宋教授。
宋宗宇：
正如馬老師說的，這么短的時(shí)間要做出一個(gè)基本的判斷可能比較困難，不過對幾位報(bào)告人的報(bào)告還是有一個(gè)基本的判斷。
第一個(gè)判斷就是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律應(yīng)該給市場主體提供更多的選擇。陳本寒老師談到的新類型的擔(dān)保方式以及其他老師所說的，都面臨這樣的問題。所以說，我想無論從那個(gè)角度來看，為市場主體提供更多的選擇，是我們立法的時(shí)候一個(gè)基本的出發(fā)點(diǎn)。
第二，擔(dān)保物權(quán)不應(yīng)當(dāng)局限于擔(dān)保物權(quán)，既使是擔(dān)保物權(quán)也不一定局限于物權(quán)，因?yàn)閺膸孜粓?bào)告人的報(bào)告里面，我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象，擔(dān)保物權(quán)盡管是用了一個(gè)物權(quán)術(shù)語，其實(shí)擔(dān)保物權(quán)到底是不是物權(quán)，大家可能還要打一個(gè)問號(hào)。在我看來，擔(dān)保物權(quán)即使說它是一個(gè)物權(quán)，可能它的物權(quán)性已經(jīng)非常稀薄了，有時(shí)候它長得更像是債權(quán)。
第三，擔(dān)保物權(quán)要成為物權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，比如說它對客體有要求，對公示方法有特殊的要求，那么從幾位報(bào)告人的報(bào)告里面，我們發(fā)現(xiàn)，即使是不能判斷是擔(dān)保物權(quán)，至少我們給它貼一個(gè)債權(quán)的標(biāo)簽是沒有問題的。
第四，要以一種開放的態(tài)度來認(rèn)識(shí)擔(dān)保物或者是擔(dān)保權(quán)，比如排污權(quán)交易，盡管排污權(quán)交易到底能不能夠作為一個(gè)擔(dān)保權(quán)的客體還存在爭議，但是我相信，從目前的發(fā)展的趨勢來看，只要是排污權(quán)可以交易的、可以流轉(zhuǎn)的，對它設(shè)置權(quán)利質(zhì)，就是有可能的。
第五，最后一個(gè)報(bào)告人談到的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的問題，其實(shí)無論是不動(dòng)產(chǎn)抵押還是動(dòng)產(chǎn)的抵押，確實(shí)在物權(quán)法上可能說得不是很清楚，但要結(jié)合有關(guān)的司法解釋來判斷，要成立這樣的一個(gè)權(quán)利，可能不僅僅是要求善意，要求有一定的登記的方法或者是公示的方法，可能也是有相應(yīng)的要求。謝謝大家！
馬新彥：
有請申衛(wèi)星教授。
申衛(wèi)星：
非常高興作為評論人對以上四位報(bào)告人進(jìn)行一個(gè)學(xué)習(xí)的匯報(bào)，確實(shí)像馬老師講的，短時(shí)間總結(jié)是非常困難的事情。剛才四位進(jìn)行的報(bào)告我都非常的感興趣。
第一位報(bào)告人陳教授是擔(dān)保物權(quán)的著名專家，他思考的新類型擔(dān)保，我個(gè)人也持贊成態(tài)度，與剛才評議人宋宗宇教授的看法一致的。之前，我在這個(gè)地方，在西南政法大學(xué)作過一個(gè)報(bào)告，題目是“物權(quán)法定與意思自治”，我最后得出一個(gè)結(jié)論就是物權(quán)法定背景下應(yīng)該盡可能多地規(guī)定一些可供選擇的財(cái)產(chǎn)利用形式，這樣的話就可滿足生活的要求，具體到擔(dān)保物權(quán)而言，就是提出更多的新的擔(dān)保類型，諸如商鋪的抵押。但有一個(gè)問題，我們永遠(yuǎn)無法列舉一些可能的新型擔(dān)保，在物權(quán)法定下，如何解決這個(gè)問題？這個(gè)是值得我們思考的，我個(gè)人的觀點(diǎn)是在物權(quán)法定原則的堅(jiān)持下，要根據(jù)物權(quán)種類區(qū)別對待，像所有權(quán)、用益物權(quán)要嚴(yán)格一些，對擔(dān)保物權(quán)應(yīng)該放得寬松一些，我們不可能窮盡列舉所有可以抵押或質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，我們只要規(guī)定具備哪些品質(zhì)的財(cái)產(chǎn)可以抵押或質(zhì)押就夠了。第一，這個(gè)東西值錢，第二，這個(gè)價(jià)值容易變現(xiàn)，第三，確保抵押權(quán)人對變現(xiàn)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。我國沿襲德國傳統(tǒng)，實(shí)際上我們發(fā)現(xiàn)有一些弊端，就是我們過分關(guān)注于如剛才討論到的流質(zhì)約款問題，都拘泥于傳統(tǒng)的框架，07年的《物權(quán)法》和95年的《擔(dān)保法》相比而言沒有很大的進(jìn)步，仍只有抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保，只不過在抵押中增加了浮動(dòng)抵押，此外，沒有新的東西增加。其實(shí)如果我們進(jìn)行一些了解，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)我們規(guī)定了很多的擔(dān)保制度，并沒有發(fā)揮很好的效果，我們說抵押是擔(dān)保之王，并沒有太多適用，就像張老師也提到了抵押的成本高，設(shè)立的成本高，還有進(jìn)行登記、拍賣。這就給我們一個(gè)很大的啟發(fā)，我們設(shè)立的制度，在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中是不是發(fā)揮了作用？我們認(rèn)為好的制度都是安全的制度，我們希望設(shè)立的這個(gè)制度使得民眾使用這個(gè)制度不會(huì)吃虧，但是實(shí)際上人們會(huì)用各種各樣的方法來規(guī)避，制度過分的嚴(yán)格就會(huì)阻礙市場的發(fā)展，具體到第一個(gè)可能要考慮的就是未來擔(dān)保法的改革，不應(yīng)該嚴(yán)格的區(qū)分什么是抵押、什么是質(zhì)押、什么是留置以及是否需要轉(zhuǎn)移占有，特別是討論權(quán)利質(zhì)押還是抵押問題，毫無意義。在只要擔(dān)保物有價(jià)值、容易變現(xiàn)、可以保障優(yōu)先受償?shù)臈l件下，我們的制度有很大改進(jìn)的空間，如流質(zhì)約款，當(dāng)事人可以自主約定。
第二點(diǎn)，物權(quán)法定與私法自治之間的關(guān)系。法律應(yīng)賦予自治的空間，其不僅是個(gè)人的要求，也是對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的尊重。在平衡強(qiáng)制與自治之間，法律應(yīng)盡可能進(jìn)行最小的限制。包括第二位發(fā)言人談到的滌除權(quán)，也介紹了日本法的規(guī)定，要求不允許第三人行使清除滌除權(quán)的抵押權(quán)人，增加10%的價(jià)格進(jìn)行拍賣，這個(gè)規(guī)定也反映立法對當(dāng)事人意思自治的限制。這就需要反思對當(dāng)事人意思自治限制的正當(dāng)性，這回到了一個(gè)根本的問題，我一直在思考民法的體系，就是內(nèi)在體系和外在體系。對自由的限制包括兩個(gè)方面，一個(gè)是信賴，一個(gè)是管制。今天就談管制這一塊，國家管制一個(gè)比如說關(guān)于物權(quán)法的類型有那些，關(guān)于滌除權(quán)又怎么設(shè)定，這個(gè)管制的正當(dāng)性在哪里？實(shí)際上我們真正需要的法律不是一個(gè)通過課本畫下來的，而是生活中能夠發(fā)揮實(shí)際作用的。最后一個(gè)發(fā)言人昨天晚上就跟我談了報(bào)告題目，對他的報(bào)告我是從很贊成的方向來表達(dá)這個(gè)評議，但是他的報(bào)告當(dāng)中有兩點(diǎn)可以考慮的，開始提到的106條第3款對其他物權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的準(zhǔn)用就是類推，這需要論證的過程，兩者是否一樣？還有一個(gè)就是他后面的分析，我覺得很好，就是抵押權(quán)擔(dān)保主債權(quán)被撤銷以后，抵押權(quán)是否可以善意取得，他分了幾種情況進(jìn)行討論，我覺得非常有啟發(fā)性。我們認(rèn)為德國法是古板的、傳統(tǒng)的，但德國法在擔(dān)保制度方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在我們的前面，一個(gè)特征表現(xiàn)為，我們的擔(dān)保物權(quán)還僅是具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)這樣功能，而在現(xiàn)代的擔(dān)保當(dāng)中，擔(dān)?？梢灾鲃?dòng)的出擊去促進(jìn)資金融通，和金融交易緊密結(jié)合在一起，如德國法80%是土地債務(wù)，20%是抵押權(quán)。德國法上有保全型抵押權(quán)和流通型抵押權(quán)，除非有特別約定，否則抵押權(quán)是可以流通的。不管保全型還是流通型抵押，都具有從屬性，而土地債務(wù)沒有。最大的啟發(fā)在于我們的抵押實(shí)現(xiàn)就是賣房賣地，而他們則是流通抵押，這是有保障的。流通型的抵押可以善意取得。我們需要思考法學(xué)究竟面向什么層面來發(fā)展？是一個(gè)簡單的邏輯推演還是滿足我們的生活的需求，如果面向生活需求，我們的擔(dān)保是確實(shí)落后。要學(xué)習(xí)陳教授所講的提供更多可供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)類型。學(xué)習(xí)第二個(gè)報(bào)告人所講的關(guān)于滌除權(quán)的增價(jià)拍賣要求，增強(qiáng)抵押物的流通性。學(xué)習(xí)第三個(gè)報(bào)告人所講的，不應(yīng)該只是把一個(gè)制度寫在法律上就可以了，而是要通過實(shí)證研究來保障書面上的法律可以適用于生活之中。學(xué)習(xí)最后一位報(bào)告人所講的，如何將傳統(tǒng)的保全型擔(dān)保、流通型擔(dān)保與我國的擔(dān)保法進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的整合，依此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、滿足經(jīng)濟(jì)生活需求，這才是我們未來擔(dān)保法的發(fā)展的正確的道路。這是我對四位評論人的評論，謝謝！
馬新彥：
謝謝申衛(wèi)星老師，他的點(diǎn)評不僅僅有對四位發(fā)言人報(bào)告的評價(jià)，而且還尋找到了他們四位最閃亮的點(diǎn)兒，他的點(diǎn)評非常到位。我們還省15分鐘的時(shí)間，我們就自由討論，現(xiàn)在我把話筒交由楊老師，由楊老師主持自由討論。
楊震：
剛才每一個(gè)報(bào)告人都是10分鐘左右，剩下15分鐘是自由討論時(shí)間，對四位報(bào)告人和兩位點(diǎn)評人的觀點(diǎn)有一些不同想法和論點(diǎn)的話，大家可以上來發(fā)言。
李昊：
我來自北京工業(yè)大學(xué)。我想請教專家兩個(gè)問題，首先是劉老師，關(guān)于滌除權(quán)的問題，我們國家物權(quán)法實(shí)際上是沒有滌除權(quán)的功能，那么這個(gè)功能是出于什么樣的考慮，是否過于傾向于保護(hù)抵押人一方的利益，一方依法律設(shè)定了抵押權(quán)以后，同時(shí)賦予他的交易對手有一種滌除權(quán)，是否對抵押權(quán)人的考慮不周？第二個(gè)是想請教黃教授有關(guān)善意取得的問題，非常高興能聽到申老師的點(diǎn)評，申老師講得很清楚，正好黃老師也做過這個(gè)課題，我想說，黃教授您剛才舉的例子當(dāng)中抵押權(quán)的善意取得，但是由于債權(quán)本身效力問題，那么抵押權(quán)是否還能夠存在，至于抵押權(quán)不能善意取得，我看您主要的理由是抵押登記不周，這種情況下是不是基于法律行為導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)消滅的，或者是不是基于物權(quán)法的規(guī)定而引起的非法律行為的物權(quán)變動(dòng)，是不是有必要進(jìn)行區(qū)分？
劉耀東：
滌除權(quán)確實(shí)看起來，它的功能主要是保護(hù)抵押物的受讓人，在抵押權(quán)人基于抵押權(quán)的追及效力向受讓人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候可以保護(hù)自己，起到一種鞏固和防御的作用，但你要問是不是對抵押物受讓人保護(hù)過大而有害于抵押權(quán)人，確實(shí)我覺得它還是更大程度上傾向于保護(hù)受讓人的利益，謝謝！
黃家鎮(zhèn)：
謝謝，在德國法上對于物權(quán)變動(dòng)發(fā)生的原因進(jìn)行了區(qū)分，以法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)不經(jīng)登記不發(fā)生效力，基于法律規(guī)定原因而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)采取限制主義，不經(jīng)登記不得處分。債權(quán)因?yàn)槭裁丛蚨?，是不?huì)寫明在登記簿上的，因?yàn)樵诘聡穹ǖ渖嫌幸粋€(gè)要求，對于債權(quán)的登記是有一個(gè)限制的，就是與抵押權(quán)無關(guān)的相關(guān)的信息是不出現(xiàn)在登記簿上的，以防止過多地登記債權(quán)原因而使得無法清晰得表明物上權(quán)利和相關(guān)的法律關(guān)系，因此在這個(gè)地方不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，因?yàn)閭鶛?quán)無效會(huì)不會(huì)撤銷而善意取得并不需要區(qū)分是否因法律行為而發(fā)生狀況，謝謝！
劉保玉：
幾位發(fā)言讓我很受啟發(fā)，黃家鎮(zhèn)教授談抵押權(quán)的善意取得，特別考慮到了因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的抵押權(quán)善意取得問題，確實(shí)以前我們忽略了這個(gè)問題，但是在這個(gè)研究的內(nèi)容里面，我認(rèn)為這里似乎還有一個(gè)地方?jīng)]有更多地考慮，就是抵押權(quán)不因債權(quán)而轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，什么情況下第三人可以取得抵押權(quán)，其中一個(gè)最重要的問題抵押權(quán)要不要辦理移轉(zhuǎn)登記。這個(gè)在我們現(xiàn)行登記辦法里面規(guī)定的非常模糊，學(xué)者想當(dāng)然地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)辦轉(zhuǎn)讓登記，但是不辦，即使沒有辦理轉(zhuǎn)讓登記對抵押人來講也是沒有影響的，對其他利害關(guān)系人也沒有影響，對國家也沒有逃離稅費(fèi)的影響。就是說受讓人要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候，你要對抵押物提出異議，是不是要先去辦抵押權(quán)登記然后去實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，這還有考慮的必要。劉老師講到的國外的滌除權(quán)問題，我們國內(nèi)是比較忽視的，但是我們中國的制度未必一定和國外一樣，我們可以根據(jù)我們的情況加以改變，我們國內(nèi)大多數(shù)人認(rèn)為物權(quán)法規(guī)定的還是滌除權(quán)，這個(gè)規(guī)定是不是合適，有討論的地方。張鶴老師提到的，在我們的國內(nèi)所有權(quán)的保留制度是沒有辦法進(jìn)行公示的，以至于保留所有權(quán)的本人可能會(huì)遭受損害，我們出賣人可以不保留動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，直接把所有權(quán)移轉(zhuǎn)給持有人，然后設(shè)立動(dòng)產(chǎn)抵押，這個(gè)是可以公示的，就是不需要把這個(gè)保留所有權(quán)進(jìn)行登記，這樣可能更簡便一點(diǎn)，謝謝！
楊震：
謝謝，還有哪位？
提問者一：
陳教授對擔(dān)保有深入的研究，我也非常同意您的觀點(diǎn)，但是基于物權(quán)法的公示等，在法律沒有規(guī)定之前，將以新型權(quán)利為客體的質(zhì)權(quán)作為附條件的法律行為來對待，我有一個(gè)疑惑，包括對有效性的判斷的依據(jù)。第一，您提到的條件為債務(wù)清償，但是債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)債務(wù)消滅，能不能把它當(dāng)做條件來對待，這個(gè)要考慮一下。第二個(gè)問題就是合同法要解決的問題，就是說體把債權(quán)行為作有效性的判斷，有效性判斷的依據(jù)可能不是僅是依據(jù)《合同法》52條、53條的規(guī)定，就是說要區(qū)分生效和有效，這是我想說的兩點(diǎn)。
提問者二：
我非常同意申衛(wèi)星的點(diǎn)評，特別是某一個(gè)規(guī)則、某一個(gè)制度涉及到的價(jià)值取向和功能這個(gè)想法非常好，現(xiàn)在有一種說法是，我們的合同法是國際性的，物權(quán)法是本土性的，在這個(gè)問題上如何得體現(xiàn)我們物權(quán)法的特點(diǎn)，這個(gè)問題也是值得我們審視的，我們要考慮物權(quán)法的基本功能和趨向。我想大家要思考，從功能的角度去理解，關(guān)鍵是這個(gè)制度的“度”掌握在哪里？要保護(hù)抵押權(quán)，也要保護(hù)抵押權(quán)人的利益，這個(gè)值得我們大家思考。
楊震：
謝謝各位的點(diǎn)評和發(fā)言，本節(jié)討論結(jié)束。
第二節(jié)：15:00——16:15
主持人：
費(fèi)安玲（中國政法大學(xué)教授）
韓 松（西北政法大學(xué)教授）
發(fā)言人：
馬新彥（吉林大學(xué)教授）：論不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力
徐 潔（西南政法大學(xué)教授）：再論特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則及其解釋
張 鵬（蘇州大學(xué)副教授）：物債二分體系下的物權(quán)法定
李 寧（山東大學(xué)博士生）：不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化與動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化——《路易斯安那民法典》的啟示
評論人：
高富平（華東政法大學(xué)教授）
韓松：
尊敬的各位老師，我們下面開始第二階段的小組討論，由我和費(fèi)老師來主持，發(fā)言的有馬新彥老師、徐潔老師、張鵬老師、李寧博士，評論人是高富平老師，費(fèi)安玲教授既是主持人又是點(diǎn)評嘉賓。下面我們先請馬新彥老師發(fā)言，大家歡迎。
馬新彥：
我這個(gè)論文題目是“論不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力”，幾次在北京參加人民大學(xué)和最高人民法院主持的司法解釋的討論會(huì)，當(dāng)時(shí)就在解決一房多賣這個(gè)問題上，對若干個(gè)買受人的優(yōu)先順位進(jìn)行一個(gè)評判，幾乎所有人認(rèn)為是登記優(yōu)先，少數(shù)人認(rèn)為對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行占有的優(yōu)先保護(hù)，我這篇論文就是幾次參加研討會(huì)的感受。就是想怎么樣能夠使得占有的買受人優(yōu)先受到保護(hù)在理論上能夠得到證成，最根本的方法就是要對不動(dòng)產(chǎn)占有賦予公示效力。我這篇論文分為三個(gè)部分，第一個(gè)部分是對不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力的正當(dāng)性進(jìn)行論證，第二個(gè)部分是對不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力認(rèn)定之后幾個(gè)方面的理論梳理，第三部分是對不動(dòng)產(chǎn)公示效力條文應(yīng)該怎么設(shè)計(jì)進(jìn)行闡述。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，可能不會(huì)展開具體的論證，我就把主要觀點(diǎn)說一下。
在論證不動(dòng)產(chǎn)公示效力的基礎(chǔ)上，我首先談到了如何理解不動(dòng)產(chǎn)公示效力這個(gè)問題。我認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力，就是基于買賣合同的取得不動(dòng)產(chǎn)占有的買受人對不動(dòng)產(chǎn)的占有，具有公示權(quán)屬主張的效力，法律基于不動(dòng)產(chǎn)占有的事實(shí)推定后買人具有調(diào)查義務(wù)。當(dāng)后買人違反了這個(gè)義務(wù)，法律就推定后買人應(yīng)當(dāng)知悉標(biāo)的財(cái)產(chǎn)上應(yīng)當(dāng)存在的權(quán)屬爭議，從而否定后買人的善意狀態(tài)，進(jìn)而否定后買人權(quán)屬主張的優(yōu)先性。即便后買人進(jìn)行了登記，但是實(shí)際占有的先買人可以實(shí)際獲得和已經(jīng)登記一樣的對抗后買人的效力，這是我對于不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力的一個(gè)闡釋。
在論證正當(dāng)性基礎(chǔ)的時(shí)候，分為兩大方面：一個(gè)是內(nèi)源性正當(dāng)基礎(chǔ)，另外一個(gè)是外源性正當(dāng)性基礎(chǔ)。在論證內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)的時(shí)候，我主要是從三個(gè)角度來論證：第一個(gè)方面，從占有的推定效力來看，占有公示效力具有正當(dāng)性，無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，從占有所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀，推定他就是權(quán)利的所有者。就動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的占有情況來看，我個(gè)人認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的占有在穩(wěn)定性，排他性和公開性等各個(gè)方面的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)要高于動(dòng)產(chǎn)的占有。我們能夠認(rèn)定動(dòng)產(chǎn)的占有具有公示效力，從這樣的角度來看我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，不動(dòng)產(chǎn)的占有應(yīng)當(dāng)具有公示效力。更何況從傳統(tǒng)法來看，占有一直是具有權(quán)利推定的效力的，只不過現(xiàn)代法把登記作為不動(dòng)產(chǎn)公示唯一的方法，淡化了占有的公示效力。但是如果說我們放棄了占有公示的功能，把登記的公示功能強(qiáng)化或絕對化可能會(huì)導(dǎo)致很多的弊端。內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)第二點(diǎn)，就是從占有人合理信賴這個(gè)角度來談的。占有人的合理信賴一直是物權(quán)法規(guī)范的最基本的訴求之一，更嚴(yán)格來說，是我們現(xiàn)代法更重要的一個(gè)標(biāo)志?，F(xiàn)代法在很多的方面，在與另一方當(dāng)事人利益沖突的時(shí)候，都更傾向于保護(hù)賦予了信賴的當(dāng)事人的利益，甚至是在公平原則、自由原則和信賴原則發(fā)生沖突的時(shí)候，現(xiàn)代法也通常是站在信賴原則的角度之上，來舍棄一方當(dāng)事人的自由意志，甚至舍棄公平來保護(hù)合理信賴這方當(dāng)事人的利益。那么在不動(dòng)產(chǎn)占有的情況下，占有人基于對出賣人登記的合理信賴，然后履行了買賣合同，取得了占有，這個(gè)占有不是簡簡單單拿到了這個(gè)房門的鑰匙，而是通過這個(gè)占有又有一定的信賴的利益的損害，比如說裝修房子、改善房屋、購買家具，這樣肯定會(huì)有一些信賴?yán)娴膿p害，只有保護(hù)了合理的信賴才能避免這個(gè)損失。所以，從保護(hù)善意占有善意合理信賴的角度上說，也應(yīng)當(dāng)賦予占有的公示效力。內(nèi)源性基礎(chǔ)的第三點(diǎn)就是，從后買人的主觀狀態(tài)來看，也應(yīng)當(dāng)賦予占有人占有的公示效力。對于先買人的占有，后買人應(yīng)當(dāng)具有一定的調(diào)查義務(wù)。美國的學(xué)者有一句話非常有說服力，“土地本身就是一份人人可以查閱的手稿，誰想進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易，誰就具有查閱該手稿的義務(wù)，明明知道別人占有而不去進(jìn)行權(quán)屬的調(diào)查是他的過失，在過失的情況下就難以斷定他是善意的，在這種的心態(tài)下我們就應(yīng)該賦予占有的公示效力。”從外援性正當(dāng)性基礎(chǔ)來看，有兩點(diǎn)：一個(gè)是賦予了占有的公示效力，一方面可以預(yù)防一物二賣，另外一方面是在一物二賣發(fā)生的時(shí)候，他可以以最恰當(dāng)?shù)睦碛杀Ｗo(hù)先買人的合法利益。這是我對占有公示效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)做的論證。
那么我梳理這一部分，梳理了幾個(gè)方面：一個(gè)是不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力與登記公示效力之間的關(guān)系。我的觀點(diǎn)是在正常情況下，登記仍然是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得的一個(gè)有效要件，就是不動(dòng)所有權(quán)的公示方法，在特殊情況下我們要承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力，比如說在一物二賣的情況下，先買人買到了進(jìn)行了占有，后面的買受人無論在簽訂的買賣合同后是否對房屋所有權(quán)登記，我們在這樣的情況下應(yīng)該承認(rèn)先買人的占有具有公示效力。第二個(gè)問題就是不動(dòng)產(chǎn)登記公示效力與不動(dòng)產(chǎn)善意取得的問題，我們現(xiàn)在的善意取得就是說不動(dòng)產(chǎn)登記主要是通過不動(dòng)產(chǎn)的登記來斷定他是否善意，在我們承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力的情況下，我們不僅僅是看登記，而且要看占有，如果他僅僅相信了登記的權(quán)屬而沒有考察占有的情況下，我們不能夠認(rèn)為他是善意的。第三個(gè)梳理了一下不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力和無權(quán)處分的關(guān)系問題。
最后在條文設(shè)計(jì)方面，我簡單說一下。我覺得我們要對什么樣的占有具有公示效力應(yīng)該做一個(gè)明確的規(guī)定。我認(rèn)為這個(gè)占有必須是公開的、明確的和排他的。此外，在導(dǎo)致所有權(quán)變動(dòng)的原因行為發(fā)生的時(shí)候，占有人必須是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)占有。這是我的幾個(gè)基本觀點(diǎn)，謝謝！
韓松:
感謝馬老師精彩的報(bào)告。下面請第二位發(fā)言人西南政法大學(xué)徐潔教授為大家做報(bào)告。
徐潔：
今天我報(bào)告的題目是“特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則及其解釋”，關(guān)于這個(gè)主題國內(nèi)同仁已經(jīng)討論很多，這里不揣冒昧，也就這個(gè)問題談一些意見，我也想借此機(jī)會(huì)對最高法院的司法解釋做一點(diǎn)評價(jià)。
所謂特殊動(dòng)產(chǎn)就是《物權(quán)法》的第24條規(guī)定的船舶、機(jī)動(dòng)車、航空器這些大型的交通工具，24條是關(guān)于特殊動(dòng)產(chǎn)基于因法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則，根據(jù)該條，這些特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)有賴于登記的完善，登記之前的物權(quán)變動(dòng)可在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但是未經(jīng)登記不能對抗善意第三人，也就是取得的物權(quán)是不完全的物權(quán)，這種模式就是登記對抗主義，但是24條沒有規(guī)定這些動(dòng)產(chǎn)何時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，因此只能借助體系的解釋方法推論出交付是他們物權(quán)變動(dòng)的形式要件。這樣特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則就構(gòu)成了交付成立、登記對抗的模式。關(guān)于這個(gè)模式問題，有很多不同的意見，因?yàn)闀r(shí)間的原因，我不再這里討論，我只是提出觀點(diǎn)。
交付成立、登記對抗的模式，與日本慣行的登記對抗主義是一致的，但是采用交付作為物權(quán)變動(dòng)的形式要件又與日本不同，更強(qiáng)調(diào)交易人之間的物權(quán)變動(dòng)的清晰性，由于這種模式強(qiáng)調(diào)登記的對抗意義，所以特殊動(dòng)產(chǎn)的交付與普通動(dòng)產(chǎn)的交付在效力上有很大的差距，最大的區(qū)別就是對抗意思很弱和完全沒有公信力。在這種立法背景之下，為了解決特殊動(dòng)產(chǎn)多重買賣時(shí)標(biāo)的物歸屬問題，最高法院提出了一個(gè)解決方案，就是買賣合同司法解釋第10條第4款，“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一解釋的立場，是優(yōu)先保護(hù)因交付而占有特殊動(dòng)產(chǎn)的買受人，而不是登記為所有權(quán)的買受人。這一立場的本質(zhì)，就是交付優(yōu)先于登記或者是交付對抗登記。這就和《物權(quán)法》第24條的立場完全對立了，因?yàn)橐彩艿搅藢W(xué)者的普遍的批評，我也是批評者之一。我曾經(jīng)試圖通過論證來闡明無論怎樣對《物權(quán)法》第24條進(jìn)行解釋，都不可能推導(dǎo)出最高法院的立場，以此來否定該解釋的正當(dāng)性，但是在后來的研究當(dāng)中我發(fā)現(xiàn)這樣的論證也是多余的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)情況是這樣的，特殊動(dòng)產(chǎn)合法登記必須是以買受人的現(xiàn)實(shí)占有標(biāo)的物為前提，以機(jī)動(dòng)車為例，公安部發(fā)布的《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》明確要求辦理機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，買受人應(yīng)向登記部門交驗(yàn)機(jī)動(dòng)車，這個(gè)規(guī)定意味著如果買受人沒有占有機(jī)動(dòng)車就不可能完成登記。而最高法院確立優(yōu)先保護(hù)占有人的規(guī)則設(shè)立的是這樣的一個(gè)前提，那就是如果其中一個(gè)買受人以受領(lǐng)交付而占有標(biāo)的物，另外一個(gè)買受人必然是在沒有受領(lǐng)交付的情況下辦理登記的，這實(shí)際上將登記和交付徹底分離并加以對立了，這樣設(shè)立前提就等于是承認(rèn)登記是可以在沒有受領(lǐng)交付的前提下發(fā)生。這說明解釋者根本就不了解實(shí)踐操作。
那么，沒有受領(lǐng)交付但是辦理了登記的情況有沒有可能發(fā)生呢？當(dāng)然有，但是只可能是沒有受領(lǐng)交付的買受人采用非法手段辦理的登記，有人說對不法登記行為不應(yīng)當(dāng)保護(hù)，這個(gè)觀點(diǎn)我是贊成的，但是最高院確立這條規(guī)定的時(shí)候，并沒有以這種登記是非法為前提，而僅是推斷買受人沒有受領(lǐng)標(biāo)的物但登記為所有人，所以這種推斷存在著明顯的漏洞。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中甚至還可能出現(xiàn)占有機(jī)動(dòng)車的買受人與登記為所有人的買受人都完成了受領(lǐng)交付的情況。例如出賣人甲將A車出賣并且交付給乙之后，A車存在瑕疵，甲取回維修，又將此車賣給丙并且辦理登記，辦完登記后甲又以瑕疵為名取回A車交還給乙，這就形成了占有和登記并存的情況，而且二者都完成了受領(lǐng)交付。在這種情況下按照司法解釋的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)占有人對登記的買受人丙來說難謂公平，這個(gè)問題就出在最高法院作解釋的時(shí)候完全把這種情況忽略了，這種情況的確是小概率事件，但是最高法院在設(shè)定前提的時(shí)候不應(yīng)該忽略這種小概率事件。如果我們把它和非法手段辦理登記過戶進(jìn)行比較，采用非法手段辦理登記過戶同樣也是小概率事件。最高院為何要厚此薄彼呢？這里難以找到具有說服力的理由。所以基于上述分析，法院在處理特殊動(dòng)產(chǎn)二重買賣的標(biāo)的物歸屬的時(shí)候，如果面對占有人和登記人并存的情況，應(yīng)該審核的最核心的問題，應(yīng)該是登記活動(dòng)是否存在違反法定程序的情形，比如有沒有交驗(yàn)機(jī)動(dòng)車，如果交驗(yàn)了登記是有效的；如果沒有交驗(yàn)，登記不合程序。對于這個(gè)問題，《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》第49條說的很清楚了，對行為違法或者是違反法定程序的登記，撤銷機(jī)動(dòng)車的登記，在這種情況下法院就無須創(chuàng)設(shè)其他的規(guī)則，直接依照行政規(guī)章的規(guī)定做出撤銷其規(guī)定的裁判即可。產(chǎn)生的效果就是使占有機(jī)動(dòng)車的買受人獲得保護(hù)?，F(xiàn)在最高法院創(chuàng)設(shè)了占有優(yōu)先于登記的規(guī)則，雖然也能夠?qū)崿F(xiàn)撤銷違法登記，保護(hù)占有人利益的目的，但是這個(gè)規(guī)則有可能傷害那些合法登記的買受人。所以說這個(gè)解釋我認(rèn)為是有畫蛇添足的嫌疑，我對這個(gè)問題的結(jié)論是：法院在審理特殊動(dòng)產(chǎn)多重買賣的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依照24條的規(guī)定，推定登記所確定的所有權(quán)有效，并且承認(rèn)登記的對抗力，如果查明此登記違法法院可以依照行政規(guī)章撤銷登記，使占有人的所有權(quán)得到保護(hù)。如果登記人是惡意第三人,那么也可以依據(jù)《物權(quán)法》第24條的規(guī)定對抗惡意的第三人，總之最高院的規(guī)定規(guī)則我認(rèn)為是沒有必要的，建議廢除。
韓松：
感謝徐教授的發(fā)言，下面有請?zhí)K州大學(xué)張鵬教授發(fā)言。
張鵬：
這一次我匯報(bào)的題目是“物債二分體系下的物權(quán)法定”，文章內(nèi)容也比較長，我把主要的觀點(diǎn)，給大家匯報(bào)一下。我有幾個(gè)觀點(diǎn)：
第一個(gè)觀點(diǎn)：我認(rèn)為，物權(quán)的概念以及物權(quán)債權(quán)區(qū)分的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，和我們現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)況有很大的差距。我們現(xiàn)在的物權(quán)的概念主要認(rèn)為物權(quán)具有支配性和決定性，但是通過規(guī)范進(jìn)行檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)并非如此。比如支配性的界定，有一些是可能對物的支配但是可能并不是物權(quán)，比如借用人對物的占有，這種對物的占有不是物權(quán)，是一種支配不是物權(quán)；有一些是物權(quán)并不具有支配性，比如德國法上的土地上的物上負(fù)擔(dān)，是請求給付，但是我們也把它理解成為一種物權(quán)。如果以絕對性來檢驗(yàn)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也不行，比如有一些權(quán)利的話，它可能具有絕對性的效力，但是不是物權(quán)，比如說預(yù)告登記，經(jīng)預(yù)告登記獲得請求權(quán)，它還是個(gè)債權(quán)；有一些權(quán)利是物權(quán)，但是可能并不具有絕對性，在我們的國家的土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)在登記之前也并不能夠?qū)沟谌?；有些?quán)利既有絕對性又有支配性，但仍然是債權(quán)，比如說各個(gè)國家采用的一定條件下賦予具有對抗效力的承租人對租賃物的使用權(quán)，但是還是債權(quán)。我認(rèn)為現(xiàn)行物權(quán)概念和物債區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，和實(shí)況有很大差別。我個(gè)人覺得，主要是潘德克頓學(xué)派包括薩維尼在創(chuàng)設(shè)物權(quán)債權(quán)二分對立之前以及歷史背景的需要的特殊原因。
第二個(gè)觀點(diǎn)，物權(quán)法定原則事實(shí)上承擔(dān)了區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的重任，如果說支配性和絕對性不能夠區(qū)分，那用什么來區(qū)分呢？可能就是物權(quán)法定原則，如果列入了法定種類的權(quán)利就是物權(quán)，沒有進(jìn)入這個(gè)名單的我們就只能把他稱之為債權(quán)，就是很形式主義的一種劃分。也有一些學(xué)者有一些類似的陳述，這個(gè)也不展開了。
同時(shí)，由于這個(gè)歷史的原因，因?yàn)槲餀?quán)、債權(quán)來源于對人權(quán)和對物權(quán)，對人權(quán)和對物權(quán)到物權(quán)和債權(quán)的演化過程中，我們的物權(quán)實(shí)際還延續(xù)了對人權(quán)和對物權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)沟谌说男ЯΦ臋?quán)利才是物權(quán)的核心。我們物權(quán)法定的選擇的核心并不是說對物的支配利用類型必須要法定，物權(quán)法定的核心是你對物的權(quán)利，能不能對抗第三人，是不是具有對抗第三人的效力，這樣的權(quán)利要法定。至于說是不是支配我覺得不重要，比如說我們的國家的承租人優(yōu)先購買權(quán)，為什么08年司法解釋把《民通意見》108條廢除，09年做出了一個(gè)債權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，就是違反了物權(quán)法定。所以說物權(quán)法定原則實(shí)際上承擔(dān)的區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的重任，當(dāng)然物權(quán)法定原則也有很多的缺陷，這就不展開來講了。物權(quán)法中所規(guī)定的物權(quán)種類和現(xiàn)實(shí)生活中的物權(quán)種類真的差距很大，這個(gè)實(shí)際上是我們的國家的實(shí)況，物權(quán)法定原則沒有得到很好的貫徹。
第三個(gè)觀點(diǎn)，我認(rèn)為特定物上的物權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)都是共通的，都是人對于物的支配，就物權(quán)而言人對于物的支配很簡單，對債權(quán)來講實(shí)際上也是人借助對他人行為的中介來達(dá)到這種支配，比如說歸屬的支配，或者是買賣關(guān)系中通過請求交付達(dá)到對物的歸屬的支配，在買賣關(guān)系中買受人的權(quán)利和抵押關(guān)系中抵押權(quán)人對物的權(quán)利，本質(zhì)上有很大的區(qū)別嗎？應(yīng)該是都是對物的支配。在德國法上會(huì)做出兩種不同的解釋，但是也是非常形式化的解釋，是一種邏輯化的假設(shè)。這都是法律上的擬制造成的一種分類，所以說我認(rèn)為特定物上物權(quán)和債權(quán)有一定的共同性。
第四個(gè)觀點(diǎn)，特定物上的權(quán)利絕對效力對抗第三人的來源，或者是來源于法律的政策考量，或者來源于當(dāng)事人自治授予。物權(quán)具有支配性就一定能夠?qū)沟谌藛幔课也毁澇?，?quán)利的效力都來源于法律的授予，法律為什么會(huì)授予，一個(gè)方面是基于特定的政策考量，在在先物權(quán)的占有情況下，如果恢復(fù)的話成本比較大，所以在先物權(quán)就優(yōu)于在后物權(quán)。在有的情況下也可以不遵守這個(gè)規(guī)定的，比如浮動(dòng)抵押中，在先的浮動(dòng)抵押就不能對抗在后已經(jīng)取得所有權(quán)的購買人。《合同法》第286條中建筑工程承包人對建筑物的優(yōu)先受償權(quán)，可以優(yōu)先于抵押權(quán)但是又要落后于預(yù)售商品房購買人的債權(quán)，這個(gè)完全取決于法律的考量。另外一個(gè)方面應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人一個(gè)自治的權(quán)利，他可以在物上創(chuàng)設(shè)權(quán)利，那為什么不能決定哪個(gè)權(quán)利優(yōu)先哪個(gè)權(quán)利落后呢？這都是權(quán)利人權(quán)利的體現(xiàn)。當(dāng)事人怎么來決定怎么來體現(xiàn)這個(gè)權(quán)利的優(yōu)先呢？這個(gè)就可以通過登記制度來體現(xiàn)這一點(diǎn)，我們國家的《物權(quán)法》中199條中說登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)，登記的地役權(quán)優(yōu)先，可以體現(xiàn)當(dāng)事人通過登記這種意思自治的形式?jīng)Q定哪一個(gè)權(quán)利優(yōu)先，所以我最后文章的結(jié)論就是說能不能通過開放特定物的債權(quán)的登記來彌補(bǔ)這樣的物權(quán)法定原則所產(chǎn)生的不足，同時(shí)對現(xiàn)行的物權(quán)法沖擊不大，物權(quán)概念、物債二分體系都可以保持不變，只需要在未來的不動(dòng)產(chǎn)登記法中對登記的范圍做出規(guī)定，這只是我的一個(gè)思路，謝謝。
韓松：
謝謝張鵬教授，下面請山東大學(xué)博士研究生李寧發(fā)言，大家歡迎。
李寧：
各位老師下午好，我的論文題目是“不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化與動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化——《路易斯安那民法典》的啟示”。文章分為三個(gè)部分：第一部分是不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)區(qū)分的物理性標(biāo)準(zhǔn)及異化；第二部分是《路易斯安那民法典》中不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化和動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化；第三部分是介紹對我國的啟示。
第一部分是不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)區(qū)分的物理標(biāo)準(zhǔn)及異化?，F(xiàn)在國內(nèi)有很多文章有所介紹，通過個(gè)人查證，我覺得《路易斯安那民法典》面對不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)沖突和互相轉(zhuǎn)化的相關(guān)制度具有自己的特色，同時(shí)具有借鑒意義，所以說就想介紹一下。
文章的第二部分是文章主體，《路易斯安那民法典》到現(xiàn)在應(yīng)該說有四部，1808的民法學(xué)說匯纂，1825、1870以及截至到現(xiàn)在還沒有修訂完畢的現(xiàn)行《路易斯安那民法典》。根據(jù)現(xiàn)行民法典第471條的規(guī)定，他們在區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)上依然是物理性標(biāo)準(zhǔn)，但是這個(gè)并沒有限制或者是妨礙到個(gè)人意志在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)定性上產(chǎn)生的影響，比如在不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化方面，第474條預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，在動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化方面，466條規(guī)定的建筑物構(gòu)筑物的組成部分，以及467條因宣告的不動(dòng)產(chǎn)。
下面首先說一下預(yù)置動(dòng)產(chǎn)制度，按照《路易斯安那民法典》的解釋是，預(yù)置動(dòng)產(chǎn)制度是依據(jù)路易斯安那民法法學(xué)理論、1870年《路易斯安那民法典》和特別法制度制定的，根據(jù)我自己的考證以及結(jié)合路易斯安那一些教授的觀點(diǎn)和1870年《路易斯安那民法典》是以法國法為基礎(chǔ)的證據(jù)，我認(rèn)為《路易斯安那民法典》和法國民法典在預(yù)置動(dòng)產(chǎn)制度上是有著一定的關(guān)系的。但所有權(quán)的變動(dòng)問題上，《路易斯安那民法典》和法國民法典都是采用的債權(quán)預(yù)置主義，所以說這個(gè)最大的問題就是即將成熟的莊稼和果實(shí)的買受人與莊稼果實(shí)所在地的所有權(quán)人對莊稼果實(shí)所在地的土地的土地交易權(quán)第三人之間可能會(huì)產(chǎn)生爭議，為什么會(huì)產(chǎn)生爭議呢？是因?yàn)轭A(yù)置動(dòng)產(chǎn)是物理形態(tài)上的不動(dòng)產(chǎn)，是法律上的動(dòng)產(chǎn)。預(yù)支動(dòng)產(chǎn)買賣案應(yīng)該是動(dòng)產(chǎn)買賣，基于雙方意思表示一致就可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，但是作為物理形態(tài)的不動(dòng)產(chǎn)因?yàn)闆]有登記就不可能對抗第三人，因?yàn)槿狈ν獠勘碚?，推定這些預(yù)置動(dòng)產(chǎn)歸土地所有人所有，但登記除外。但是我是認(rèn)為占有轉(zhuǎn)移如果具有外部表征的話也是可以產(chǎn)生預(yù)置動(dòng)產(chǎn)對抗第三人的效力，比如簽訂合同以后對未采摘的果實(shí)進(jìn)行采摘，對未收割的莊稼進(jìn)行收割這也是可以的。
相對于德國和日本將樹木未分離的果實(shí)賦予獨(dú)立所有權(quán)，我覺得《路易斯安那民法典》的精妙之處第一點(diǎn)是尊重了當(dāng)事人的意志，第二點(diǎn)是沒有像法國民法典那樣將預(yù)置動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)展到礦石等等，它只限于即將成熟的莊稼和未采摘果實(shí)。這一點(diǎn)上是與建筑物有一定的區(qū)分的，因?yàn)槲床烧墓麑?shí)或者是即將成熟的莊稼，他們的原有形態(tài)是短暫的，這就限制了一物二賣的現(xiàn)象。
第二個(gè)是不動(dòng)產(chǎn)附著物，《路易斯安那民法典》第446條連續(xù)做了可能四次的修訂，實(shí)際上還沒有脫離1978年的規(guī)定，1978年第466條規(guī)定了兩款，第一款規(guī)定的是永久附著于建筑物或者構(gòu)筑物的物，包括管道、取暖以及其他物。第二款規(guī)定的是附著于不動(dòng)產(chǎn)，除非造成實(shí)質(zhì)損害，不能將之移除的物。實(shí)際第466條還是來源于法國法，但是與法國法有不同，法國法上規(guī)定了依其用途成為不動(dòng)產(chǎn)，要求不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)同屬于同一所有權(quán)人，而在《路易斯安那民法典》當(dāng)中已經(jīng)不再作要求。第466條第一款的規(guī)定包含了不確定的概念，對“其它”的解釋也是當(dāng)時(shí)產(chǎn)生了很大的爭議，到最后是他們采取的是加入了一個(gè)社會(huì)期望的概念。然后是第3217條對動(dòng)產(chǎn)，和3249條、3271條對不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定了特別優(yōu)先權(quán)。
第三塊是因宣告的不動(dòng)產(chǎn)，《路易斯安那民法典》第467條的規(guī)定，因宣告的不動(dòng)產(chǎn)是指與其私人居所之外的不動(dòng)產(chǎn)以上的，起維護(hù)或改良不動(dòng)產(chǎn)的作用，并歸于不動(dòng)產(chǎn)所有人的機(jī)器、家用電器及設(shè)備，因不動(dòng)產(chǎn)所有人的宣告而為不動(dòng)產(chǎn)的組成部分。這個(gè)法條實(shí)際上也是和法國法有一些相同，但是他比法國法的規(guī)定更為苛刻，在動(dòng)產(chǎn)方面只限于機(jī)器和家用設(shè)備，不動(dòng)產(chǎn)上僅限于私人居所之外即我們所說的商品房之外。第二點(diǎn)是動(dòng)產(chǎn)必須置于或者是附于不動(dòng)產(chǎn)之上，且起維護(hù)或者改良不動(dòng)產(chǎn)的作用。第三點(diǎn)是動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)屬于同一所有權(quán)人。我看文章的過程中發(fā)現(xiàn)，我們國內(nèi)對俄羅斯民法典規(guī)定將航空器、船舶規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)甚為推崇，我認(rèn)為《路易斯安那民法典》的因宣告的不動(dòng)產(chǎn)是更具有意義的，因?yàn)橐蛐娴牟粍?dòng)產(chǎn)實(shí)際上是登記性的不動(dòng)產(chǎn)。
第三部分是啟示，我覺得是一種思考。比如說預(yù)置動(dòng)產(chǎn)方面，我家鄉(xiāng)存在著西瓜供銷的過程中無法預(yù)知全部、全額，到一定的時(shí)間內(nèi)來采摘的買賣合同，對不動(dòng)產(chǎn)附著物或因宣告的不動(dòng)產(chǎn)這一塊我認(rèn)為對二手房的房屋買賣和抵押物的范圍上可能有所借鑒，謝謝。
韓松：
謝謝四位發(fā)言人的精彩發(fā)言，下面請高富平老師點(diǎn)評。
高富平：
非常高興有機(jī)會(huì)聆聽四位發(fā)言人的演講，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)沒有看過這些論文，在短暫的時(shí)間內(nèi)都講了這么多話題，我也是根據(jù)我的理解稍微談一點(diǎn)想法。
第一位馬新彥教授講了物權(quán)法里面重要的問題，就是不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力問題。我覺得這個(gè)問題比較關(guān)鍵，實(shí)際我也思考過很長的時(shí)間。當(dāng)我們物權(quán)法出來以后，不動(dòng)產(chǎn)都是以登記公示的，占有還有沒有公示效力，在這個(gè)課題上，我也覺得是有效力的。我一直認(rèn)為是占有也是有公示效力的，今天聽了馬教授講了系統(tǒng)地闡述了這個(gè)問題。她覺得，尤其她提出來的在一房多賣的情況下，先買人如果占有了這個(gè)房屋，那么他可以對抗后買人的登記，就是優(yōu)先保護(hù)登記，他論證了他的正當(dāng)性。因?yàn)樗刨嚵饲懊娴牡怯?，他也要保護(hù)我們的后買人的問題。這里面涉及到我們在國家買賣當(dāng)中，買主的登記義務(wù)的問題。實(shí)際上他的理論可能主要是在構(gòu)建我們的買賣過程當(dāng)中的，買受人買房的時(shí)候需要有一些注意義務(wù)。按照我們單一的不動(dòng)產(chǎn)登記的公示理論，只要查驗(yàn)登記薄就可以推定他是善意的。這種思維是比較簡單的，忽略了登記薄的權(quán)利人和實(shí)際占有人不一致的時(shí)候，買受人是否還要查問占有人的權(quán)利情況。我覺得她的這個(gè)理論不僅是適用于一房多賣的情形，而且適用于所有的登記薄的權(quán)利人和這個(gè)房子的實(shí)際控制人不一致的情況下，比方說租賃也是這樣的。承租人的優(yōu)先購買權(quán)從哪里來？就是買受人應(yīng)該知道出賣人他現(xiàn)在是不占有這個(gè)房子。占有的人他享有什么樣的權(quán)利？是租賃的權(quán)利還是先買的權(quán)利？也可能是先買的但是沒有登記，所以這個(gè)義務(wù)就可以簡化我們現(xiàn)實(shí)當(dāng)中很多案子的判決，就是說我們不能因?yàn)榈谌丝吹搅瞬⑶蚁嘈诺怯洷【驼J(rèn)為是其善意購買人，就應(yīng)該得到保護(hù)。還必須要附加一個(gè)注意義務(wù)，就是當(dāng)?shù)怯浫撕驼加腥瞬灰粯拥那闆r下，你都應(yīng)該去詢問占有人的權(quán)利。很多人認(rèn)為你破壞了我們登記的公信力，我認(rèn)為不是的，我也非常的同意馬教授的一個(gè)占有公示的理論。
第二位教授是徐潔，他也講了關(guān)于登記和交付的效力問題，涉及到特殊動(dòng)產(chǎn)的問題。他的分析我認(rèn)為非常的深刻，對我們司法解釋認(rèn)為特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)交付優(yōu)先于登記，然后使得物權(quán)法當(dāng)中規(guī)定的登記對抗變得沒有意義，他認(rèn)為應(yīng)該恢復(fù)到《物權(quán)法》24條，這樣的話實(shí)際上就可以平衡先買人的利益和后買人的利益。我們要鼓勵(lì)的是誠實(shí)信用的交易，尤其是司法解釋和現(xiàn)實(shí)不吻合的問題，如果是按照《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》登記時(shí)應(yīng)當(dāng)交驗(yàn)車輛，交驗(yàn)車輛的登記就應(yīng)該得到保護(hù)。就是說這兩位教授的演講，實(shí)際上都揭示了我們《物權(quán)法》的規(guī)定和現(xiàn)實(shí)操作的一些距離的問題。我們的法律規(guī)定為什么有時(shí)候和現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，就在于對于現(xiàn)實(shí)的了解不是很清楚。
張鵬教授講了一個(gè)問題，也是一直困擾我們民法的物債劃分的問題。他認(rèn)為如果列入了法定的種類的權(quán)利就是物權(quán)，沒有經(jīng)過這個(gè)名單的我們就只能把他稱之為債權(quán)，我在這個(gè)基礎(chǔ)上稍微做一個(gè)評議。我覺得物權(quán)的對抗的問題我理解為一個(gè)是排他，可能更側(cè)重在支配性方面，當(dāng)一個(gè)人對一個(gè)物享有一個(gè)物權(quán)，他就是建立在一個(gè)物上只有一個(gè)所有權(quán)，而且是只有一個(gè)相同性質(zhì)的權(quán)利，排他是建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。就是我們物權(quán)講到的對抗，是因?yàn)檫@種支配他能夠產(chǎn)生一個(gè)對抗第三人的效力。而且這種所產(chǎn)生的應(yīng)該是所有權(quán)，或者說是以占有的內(nèi)容的權(quán)利，所以他強(qiáng)調(diào)的是占有，通常我們講到的物權(quán)都是以占有為基礎(chǔ)而產(chǎn)生出來的。所以這是在這個(gè)支配方面，為什么物權(quán)總是和支配聯(lián)系在一起，支配是劃分物權(quán)的重要的東西。那我們怎么理解債權(quán)也可以發(fā)生支配？債權(quán)的對抗講的是優(yōu)先的問題，不再是支配的問題，就是一項(xiàng)債權(quán)優(yōu)先于另一項(xiàng)債權(quán)的問題。這與我們之前所說的“對抗”的含義不太一樣，所以說對抗是基于支配而產(chǎn)生的，也有基于法律規(guī)定的登記優(yōu)先或者是當(dāng)事人的安排給了他排他性的權(quán)利。這個(gè)是講的優(yōu)先的問題，所以講到物權(quán)法定的時(shí)候，法律規(guī)定的優(yōu)先性的權(quán)利就是一個(gè)權(quán)利排序的問題，是單一的對抗完全是排序的問題。所以我覺得是源自于大家對對抗的理解會(huì)導(dǎo)致這樣的不同。
最后我們的李寧博士講到的不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化和動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化的問題，實(shí)際上就是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的劃分問題，就是哪些動(dòng)產(chǎn)是可以視為不動(dòng)產(chǎn)，哪些不動(dòng)產(chǎn)可以視為動(dòng)產(chǎn)的問題。我們國家對什么是動(dòng)產(chǎn)、什么是不動(dòng)產(chǎn)規(guī)定得非常模糊，我覺得《路易斯安那民法典》的一些解釋是我國可以借鑒的，尤其是因宣告或者是附著這些規(guī)則，我覺得要在今后修訂的《物權(quán)法》或者司法解釋當(dāng)中來確定下來。我的評議就是這些，謝謝大家。
韓松：
下面我們有請費(fèi)按玲老師點(diǎn)評。
費(fèi)安玲：
看完大家的論文之后非常有收獲。馬新彥老師對物權(quán)的研究非常的有造詣，她的闡述很清晰，是說為了使得一房兩賣的現(xiàn)象能夠在法律上尋找一個(gè)更為好的解釋路徑。作為不動(dòng)產(chǎn)的表征現(xiàn)象，無論是基于所有權(quán)的占有還是基于非所有權(quán)的占有，比如說租賃、借用等等，這種表征現(xiàn)象容易使人們對不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬應(yīng)當(dāng)有一個(gè)更多更謹(jǐn)慎的判斷路徑。占有的這種表征現(xiàn)象使得人們對一個(gè)物的歸屬首先產(chǎn)生一個(gè)疑問，是一個(gè)所有權(quán)人的占有還是非所有權(quán)人的占有？這種占有公示效力的本身在羅馬法當(dāng)中已經(jīng)有相當(dāng)多的規(guī)定。特別強(qiáng)調(diào)占有，只要有人對物占有，任何他人即使是所有權(quán)人也不得以暴力形式進(jìn)行搶奪等等來獲得自己的權(quán)利，這個(gè)是不允許的，只能通過另外的確權(quán)或者訴請來要求保護(hù)自己的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)了占有的公示效力。只不過羅馬法的規(guī)則比較散亂，馬新彥老師這篇論文更多討論了占有事實(shí)外源性的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這點(diǎn)是非常有意義的。另外她也討論了占有與登記行為的關(guān)系，剛才高富平老師的點(diǎn)評我是同意的，如果同時(shí)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)占有和登記的效力會(huì)不會(huì)產(chǎn)生一種雙軌制的效果？怎么來避免可能需要進(jìn)一步的規(guī)則來考量。
第二個(gè)不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力，我們舉一個(gè)例子講房屋，是否適用土地呢？因?yàn)槲覀兊耐恋睾茈y看到占有的狀態(tài)只能是登記，我們的論文集中最后一篇文章是一個(gè)提綱，在微山湖江蘇和山東兩省的農(nóng)民爭一塊地的案子，150年來誰占有濕地這個(gè)都說不清楚，類似情形下公示的效力我們怎么去解決呢？那么在土地適用上我們有沒有更多的考量呢？我覺得這一點(diǎn)的討論也是非常有意義的。
徐潔教授講的題目也是非常有意思的，他提出的我們國家最高法院司法解釋有一點(diǎn)畫蛇添足的感覺，因?yàn)椤段餀?quán)法》24條已經(jīng)規(guī)定的得非常明確了。實(shí)際上從徐潔老師的論文當(dāng)中我覺得最高法院在出臺(tái)司法解釋的時(shí)候，往往有時(shí)候?yàn)榱诉@個(gè)司法解釋不得不出臺(tái)一個(gè)體系相對完整的司法解釋，但是實(shí)際上需要解決的內(nèi)容因?yàn)椴环象w系他就沒有做出解釋，不需要解決的內(nèi)容可能有過多的解釋。從2011年10月份開始的時(shí)候指導(dǎo)性案例制度從某種角度也矯正了司法解釋帶來的弊端。我覺得徐潔老師的解釋是非常細(xì)致的，也點(diǎn)出了司法解釋的一個(gè)比較窘迫的狀態(tài)。
張鵬教授演講的是物債二分體系的物權(quán)法定，尤其特別是有些物權(quán)我國立法做出了規(guī)定但是效果不是特別理想，比如說地役權(quán)制度，該制度在實(shí)際當(dāng)中根本就沒有太大的作用。與其規(guī)定地役權(quán)，不如將典權(quán)和居住權(quán)納入法律。從一定的角度來講制定物權(quán)法定規(guī)則時(shí)，一方面我們要關(guān)注比如說淵源于羅馬法的德國法的一些基本的思路，我們同時(shí)要關(guān)注我們本土的國情，在本土國情與西學(xué)東進(jìn)過程中形成的理論進(jìn)行對接比較合適的情況下，我們的物權(quán)法定制度才能夠發(fā)揮其功能和效果。這個(gè)當(dāng)中張鵬教授有一個(gè)自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)的討論，這個(gè)想法談了很多好處，這個(gè)里面也講了很多的弊端，比如說自由創(chuàng)設(shè)，通過登記來彌補(bǔ)這個(gè)弊端，如果允許權(quán)利登記進(jìn)行自由創(chuàng)設(shè)就相當(dāng)于把權(quán)利登記變成了合同登記。這種情況下如果這個(gè)合同內(nèi)容我們是有生命意義的，我們是可以對公眾告知的，如果拒絕登記是不是就不產(chǎn)生這個(gè)創(chuàng)設(shè)的權(quán)利了呢？這個(gè)也需要進(jìn)一步的考量。比如我們的所有權(quán)制度，我們所有的集體所有制都是為國家的所有權(quán)制度作儲(chǔ)備，就是說他這個(gè)制度并沒有真正的規(guī)定農(nóng)民的土地所有權(quán)，相反國家只要需要土地了就可以利用集體所有制很快就可以達(dá)到了，像這樣的就要好好的考量。
最后一個(gè)是李寧博士動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)劃分的標(biāo)準(zhǔn)問題，他的論文提出了很多想法，尤其他分析的《路易斯安那民法典》分析我覺得給了我們很多的啟發(fā)，應(yīng)該說后是后生可畏，我的點(diǎn)評完了。謝謝。
韓松：
感謝費(fèi)老師，最后還有5分鐘自由討論。
孫憲忠：
《物權(quán)法》第142條的但書為法律另有規(guī)定的除外。有的老師認(rèn)為第142條只限制在一物二賣的情況，強(qiáng)調(diào)意思表示的效果。我寫的《物權(quán)法草案》里面的第986條是關(guān)于惡意登記的撤銷問題，就是剛才馬老師提到的，但是后來在我們法工委和最高院的時(shí)候撤銷了，他們認(rèn)為登記都是善意的，其實(shí)這個(gè)問題是一個(gè)誤解，存在一定問題。我希望張鵬老師理清思路，建立標(biāo)準(zhǔn)更好闡釋自己的觀點(diǎn)。我就說這么多，謝謝。
韓松：
第二節(jié)的討論時(shí)間到了，感謝我們各位老師的演講和精彩的點(diǎn)評，感謝各位老師的參與。
第三節(jié)：16:30——17:45
主持人：
房紹坤（煙臺(tái)大學(xué)教授）
李開國（西南政法大學(xué)教授）
發(fā)言人：
袁 震（西北政法大學(xué)副教授）：集體土地所有權(quán)的政治倫理屬性與法律屬性分析
賈邦?。ㄌ旖驇煼洞髮W(xué)教授）：論公房承租權(quán)屬性滑脫的法律分析
張洪波（煙臺(tái)大學(xué)副教授）：論漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的沖突及協(xié)調(diào)
單平基（東南大學(xué)法學(xué)院講師）：無權(quán)占有費(fèi)用求償權(quán)的證成——《物權(quán)法》第243條檢討
評論人：
陳耀東（南開大學(xué)教授）
睦鴻明（南京師范大學(xué)教授）
房紹坤：
我們進(jìn)行第三節(jié)的討論，前兩節(jié)的主持人、發(fā)言人和評議人給我們做出了很好的榜樣，嚴(yán)格遵守了時(shí)間，我們這一節(jié)更應(yīng)爭取時(shí)間，按照時(shí)間來進(jìn)行討論。這一節(jié)由我和李開國老師共同來主持，我先來一個(gè)開場白，主要由李開國老師給大家來主持，這是我們的前輩了。下面請西北政法大學(xué)的副教授袁震老師做發(fā)言。
袁震：
尊敬的各位專家學(xué)者，我向大會(huì)匯報(bào)的題目是“集體土地所有權(quán)的政治倫理屬性與法律屬性分析”，我做這個(gè)匯報(bào)源于在研究農(nóng)村土地的過程當(dāng)中對集體所有權(quán)問題的困惑和思考，希望各位專家能夠給予更多的指導(dǎo)和建議。我的論文主要包括兩部分：第一部分是關(guān)于集體土地所有權(quán)的政治倫理屬性的分析，第二部分是關(guān)于集體土地所有權(quán)的法律屬性的分析。
首先，我認(rèn)為在集體土地所有權(quán)問題上，因?yàn)榧w所有權(quán)的建立，離不開對它政治屬性的把握和分析，從集體土地所有權(quán)的建立來看，集體土地所有權(quán)就是一個(gè)與社會(huì)主義的價(jià)值內(nèi)涵聯(lián)系起來的概念，中國和西方的國家相比，較西方國家而言對普通的大眾負(fù)有更多的社會(huì)福利義務(wù)，所以，基于這樣一種考慮，集體土地所有權(quán)的建立是為了揚(yáng)棄土地歸屬與不同的農(nóng)民個(gè)體所可能造成的弊端，履行政府對于社會(huì)成員的傳統(tǒng)社會(huì)義務(wù)，實(shí)現(xiàn)土地的共同支配、利益共享，最終實(shí)現(xiàn)共同富裕。這個(gè)是集體土地所有權(quán)建立的政治倫理屬性第一個(gè)重要的方面，就是要貫徹社會(huì)主義的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)共同富裕。但是在集體土地所有權(quán)的政治倫理屬性的貫徹的過程當(dāng)中，這樣的一個(gè)社會(huì)主義的政治倫理屬性，一方面導(dǎo)致了集體土地所有權(quán)能夠被意識(shí)形態(tài)所接受和認(rèn)可，另一方面，也在實(shí)踐當(dāng)中造成了對集體所有權(quán)的過多的限制和過多的意識(shí)形態(tài)化。特別是在人民公社時(shí)期，集體土地所有權(quán)最終就變成了這種國家控制，但由集體承受其控制后果的這樣一種制度，雖然在改革開放以后，集體土地所有權(quán)當(dāng)中的一些不正當(dāng)?shù)膰乙蛩卦诼販p弱，但是，與國家所有權(quán)相比，集體土地所有權(quán)一直都被認(rèn)為是一個(gè)較國家所有權(quán)更為落后的形態(tài)，集體土地所有權(quán)依然受到立法各個(gè)方面的控制，無法實(shí)現(xiàn)和國家所有權(quán)的平等。未來在集體土地所有權(quán)立法方面的考量，應(yīng)當(dāng)盡量充分地發(fā)揚(yáng)集體土地所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義的政治倫理價(jià)值，實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)和國家所有權(quán)的平等。
第二個(gè)方面，我認(rèn)為，在集體土地所有權(quán)政治倫理價(jià)值的另一個(gè)方面，它是實(shí)現(xiàn)土地歸屬農(nóng)民的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是兌現(xiàn)共產(chǎn)黨與農(nóng)民在歷史上締結(jié)一個(gè)政治契約而最終保障農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在新民主主義革命的過程中，中國共產(chǎn)黨和農(nóng)民締結(jié)了一個(gè)政治契約，這個(gè)政治契約很重要的一個(gè)內(nèi)容，是農(nóng)村土地的權(quán)利要?dú)w屬于農(nóng)民。在經(jīng)過社會(huì)主義革命以后建立起來了集體土地所有權(quán)，在這樣的一個(gè)歷史背景下，集體土地所有權(quán)成為了兌現(xiàn)這種土地權(quán)利和土地利益歸屬農(nóng)民的一個(gè)重要環(huán)節(jié)?；谛旅裰髦髁x革命最終產(chǎn)生了這樣的新中國，產(chǎn)生了中華人民共和國的這樣的歷史背景，所以在這種情況下國家負(fù)有保障農(nóng)民集體土地所有權(quán)以及其他土地權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。
第二個(gè)是關(guān)于集體土地所有權(quán)的法律屬性的分析。第一個(gè)方面是關(guān)于集體土地所有權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)述評。我在這兒重點(diǎn)就向大會(huì)匯報(bào)一下我個(gè)人在研究集體土地所有權(quán)方面的一點(diǎn)心得體會(huì)。我的第一個(gè)觀點(diǎn)是，從集體土地所有權(quán)的建立和發(fā)展來看，集體土地所有權(quán)是中國的一個(gè)特殊的歷史背景下成長起來的一種土地所有權(quán)。集體土地所有權(quán)不管是生長和建立都具有典型的中國特色性，所以在理解集體土地所有權(quán)的性質(zhì)的時(shí)候，不能背離集體土地所有權(quán)發(fā)生的歷史過程。首先，所有權(quán)或者集體土地所有權(quán)是一個(gè)歷史的范疇，從我們國家的大歷史的角度來看，總有制度，或者說總有制度相聯(lián)系的一般制度都是這樣的一種部落共有制的歷史演進(jìn)。但是我們國家的這種部落共有制，在歷史的過程中，因?yàn)槲覀兊膰医⑤^早，后來又建立起來私人土地所有權(quán)的這樣的背景，部落共有的這種土地制度及其文化在中國大地上基本上是已經(jīng)比較徹底地削減了。在宋朝以后，基于士大夫，基于對宗族土地、宗法觀念的一些認(rèn)識(shí)，我們國家建立起來宗族共有或者家族共有制度，這是基于這樣的積極的人為的因素所建立的。再后來的時(shí)候，集體土地所有權(quán)也是在政治運(yùn)動(dòng)的過程中基于國家的推動(dòng)所建立的。這個(gè)是要考慮的第一個(gè)歷史背景。
第二個(gè)是，我國集體土地所有權(quán)，就像前面提到的，在考慮到集體土地所有權(quán)法律屬性的界定的時(shí)候，不能夠忽略它的政治倫理價(jià)值。所以在這樣的情況下，就需要考慮到它的集體的這樣的一個(gè)意思。
第三個(gè)就是，集體土地所有權(quán)是我國一項(xiàng)特有的所有權(quán)制度，它不是國家所有權(quán)，也和蘇聯(lián)的集體農(nóng)莊所有權(quán)有顯著的區(qū)別。第二點(diǎn)就是，考慮到中國中部或者西部地區(qū)的廣大農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)狀況，我個(gè)人認(rèn)為將集體土地所有權(quán)界定為集體共有的一種所有權(quán)形態(tài)可能更加符合中國農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)。因?yàn)槭紫?，集體土地所有權(quán)不是按份共有或者簡單的共同共有，就中國廣大農(nóng)村地區(qū)而言，也沒有形成一個(gè)特殊的團(tuán)體對它享有一個(gè)所有權(quán)。所以在這種情況之下，考慮到集體土地所有權(quán)的政治倫理屬性，就用“集體”這個(gè)詞表達(dá)它的政治倫理屬性，把集體土地所有權(quán)界定成為特殊的集體共有的所有權(quán)，可能更加的符合它的這樣的一種狀態(tài)。第三點(diǎn)，我認(rèn)為集體土地所有權(quán)有著特殊的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，這個(gè)特殊的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)機(jī)制表明了集體土地所有權(quán)和總有制度有一定的區(qū)別。在集體土地所有權(quán)的運(yùn)行方面，第一個(gè)方面是，集體成員在各種因素的影響下，形成共同的作用于集體土地上的意志，從而實(shí)現(xiàn)共同的占有、使用，并共同享有集體土地所帶來的收益。第二種情況是，除了土地由集體形成共同意志進(jìn)行占有、使用、收益外，集體通過設(shè)定特定物權(quán)的方式將集體土地交給農(nóng)民集體或者個(gè)體農(nóng)民使用。而我國現(xiàn)在的普遍狀況是，集體土地所有權(quán)通過設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)的方式交給農(nóng)民使用。這個(gè)用益物權(quán)實(shí)際上是集體土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要的方面。而且伴隨著土地承包經(jīng)營權(quán)的長久化、永久化，土地承包經(jīng)營權(quán)也表現(xiàn)出相對所有權(quán)的狀態(tài)。所以在這樣的一種背景下理解集體土地所有權(quán)的話，必須要考慮現(xiàn)實(shí)狀況。
第四個(gè)是從比較法的視角來看，集體所有權(quán)和總有的運(yùn)行制度和規(guī)則非常相似，但是考慮到我們國家的現(xiàn)實(shí)狀況，不宜把它界定為一個(gè)總有。因?yàn)榭傆挟吘故菤v史上的一個(gè)制度形態(tài)，它的典型形態(tài)是日耳曼的馬爾克公社。但是在歐洲的歷史過程中，總有制度已經(jīng)很少了。另外，從總有的團(tuán)體性、公私法混合性，以及總有的較強(qiáng)的身份性、過強(qiáng)的團(tuán)體性來看，不宜把集體土地所有權(quán)界定為一個(gè)總有。韓國和日本民法雖然都對總有進(jìn)行了具體規(guī)定，但是其適用范圍都極其有限，不是一項(xiàng)普遍的土地的所有和利用制度。日本在明治維新以后，其與總有最相關(guān)的入會(huì)權(quán)制度通過變革就逐步消滅了。所以，入會(huì)權(quán)制度對集體土地所有權(quán)的完善或者重構(gòu)并不具有普遍意義，僅僅是對森林、草原地區(qū)的集體土地所有權(quán)的完善具有重大的借鑒意義。
第五，考慮到我們目前正在進(jìn)行集體土地大規(guī)模的股份化改革，我認(rèn)為就集體土地所有權(quán)在中國發(fā)達(dá)地區(qū)的發(fā)展而言，它所表現(xiàn)出來的很強(qiáng)烈的像這種法人所有權(quán)的演變或是社區(qū)所有權(quán)演變的趨勢，在這種立法技術(shù)上，雖然可以通過法律技術(shù)的構(gòu)造將集體所有權(quán)構(gòu)造為法人所有權(quán)，但是就我國中部或者西部廣大地區(qū)而言沒有這樣的一種普遍制度需求。所以我的結(jié)論是，就中國的目前這種農(nóng)村社會(huì)狀況來看，集體土地所有權(quán)還是應(yīng)界定為集體成員集體所有的所有權(quán)形態(tài)。謝謝大家。
房紹坤：
感謝袁教授，第二位發(fā)言的是天津師范大學(xué)的賈邦俊教授。
賈邦?。?/font>
非常高興有這樣的一個(gè)機(jī)會(huì)在這里跟大家交流關(guān)于公房承租權(quán)的屬性問題。我先介紹一下這篇文章在寫作之前的一個(gè)背景。在天津這個(gè)城市，公有房屋數(shù)量比較大，公有房屋里面主要是公管的房屋、直管的房屋，這個(gè)由房管局直管。這些房屋的承租人不享有所有權(quán)，房屋的承租人一旦死亡，這個(gè)房子應(yīng)該怎么處理？在房管部門辦理產(chǎn)權(quán)登記的時(shí)候，遇到過很多問題，他們也咨詢過天津市司法局，要司法局公證處給他們出公證文書，然后到他們的房產(chǎn)登記部門辦理登記。那么司法局公證處對這個(gè)問題也搞不清，多次與我們進(jìn)行交流，所以引起了我們對這個(gè)問題的思考。這篇文章就是從幾個(gè)方面對關(guān)于公房承租權(quán)的滑脫所帶來的一些法律的問題進(jìn)行思考，談?wù)摿怂膫€(gè)方面：
第一個(gè)方面是公房承租權(quán)產(chǎn)生的背景，這個(gè)問題我們在論證當(dāng)中實(shí)際上就是說這種房屋的產(chǎn)生是一個(gè)歷史現(xiàn)象，是在我們國家計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制產(chǎn)生的，而且它有福利性，它和當(dāng)時(shí)的那種工資制、勞動(dòng)的成果分配制度是緊密相關(guān)的。因此，這個(gè)房屋分到承租人手里的時(shí)候，它實(shí)際上帶有一種統(tǒng)一性，或者是生活的安排性。因此這種房屋并不具有我們現(xiàn)在市場上實(shí)行的房屋租賃合同中的房屋的特征，但是它在這個(gè)歷史時(shí)期曾經(jīng)承擔(dān)了大多數(shù)的住房問題，在中國的社會(huì)起了很重要的作用，像我們這種人都是住公產(chǎn)房屋長大的，當(dāng)然現(xiàn)在住的是商品房?，F(xiàn)在天津市這種房屋的數(shù)量很大，有幾個(gè)數(shù)字統(tǒng)計(jì)，到了2010年的時(shí)候，天津市這種房屋的數(shù)量占了整個(gè)公產(chǎn)房屋的2/3以上。除了這些以外還有一些校廠房、企業(yè)廠房，這些房屋都由一些單位管理，還有一些軍廠。在這個(gè)背景下，城市由于這些房屋的承租人發(fā)生變更，因此也帶來了承租權(quán)所面臨的一些法律問題。在這樣一個(gè)背景下，我們就提出了公房承租權(quán)屬性的這樣一個(gè)問題。我們認(rèn)為這種公產(chǎn)房屋的承租權(quán)它具有債權(quán)的權(quán)利特性，但是其債權(quán)屬性在虛弱。比如講，這種房屋它不再具有期限性了，因?yàn)檫@個(gè)房屋不會(huì)被收回。
第二，這種房屋在承租的過程中承租人的解除權(quán)也被喪失了。再一種現(xiàn)象，承租權(quán)的債權(quán)屬性里的其他屬性，我們覺得它也在一點(diǎn)點(diǎn)的喪失。比如講，出租人對房屋的一些支配權(quán)基本上沒有，真正的支配權(quán)完全掌握在承租人手里，而且這里面表現(xiàn)為承租權(quán)的物權(quán)性在增強(qiáng)，它是朝著一種所有權(quán)的方向滑向。這些承租人可以為支配、買賣、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租等行為。所以在這種情況下，我們認(rèn)為，公產(chǎn)房屋的承租權(quán)這種屬性開始發(fā)生一種演變。
第三個(gè)問題，我們談到就是關(guān)于承租權(quán)屬性的法理性分析。學(xué)界有很多觀點(diǎn)，我們在文章中也列舉了兩位教授的觀點(diǎn)，一個(gè)是崔建遠(yuǎn)教授，一個(gè)是劉保玉教授。我們對于劉保玉教授談到的關(guān)于準(zhǔn)所有權(quán)的思想還是比較贊同的。在這里面實(shí)際上已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的一種局面，債權(quán)當(dāng)中完整意義的承租權(quán)和我們物權(quán)法里面的所有權(quán)，這兩種權(quán)利都不能完整地概括公產(chǎn)房屋的這種租賃權(quán)。它實(shí)際上是借助這兩種權(quán)利，一個(gè)是所有權(quán)，一個(gè)是債權(quán)的中間環(huán)節(jié)，所以我們認(rèn)為它是一種準(zhǔn)所有權(quán)制度。這樣的解釋，我認(rèn)為它對所有權(quán)實(shí)際上作出了一定的分析。我們這里分析了這么幾點(diǎn)：第一點(diǎn)，這種承租權(quán)具有全面性——占有、使用、收益、支配，它的支配已經(jīng)到了能夠出賣的程度。所以我們天津的制度當(dāng)中就是公產(chǎn)置換特別盛行。第二個(gè)問題就是說承租權(quán)人擁有財(cái)產(chǎn)的最終支配權(quán)，而且這種房屋的使用具有無期限性。第四點(diǎn)我們談到的就是純所有權(quán)在法律上的合理性，其合理性我們認(rèn)為表現(xiàn)在這么幾方面。按照我們現(xiàn)行規(guī)定，它可以繼承，可以轉(zhuǎn)讓，而且在現(xiàn)行的一些管理辦法當(dāng)中都對這種繼承和轉(zhuǎn)讓是默許的。因此，我們認(rèn)為，公產(chǎn)房屋的承租權(quán)已經(jīng)從傳統(tǒng)的債權(quán)當(dāng)中的承租權(quán)的屬性走向了所有權(quán)的一種物權(quán)屬性。這樣一種制度在我們今天的現(xiàn)實(shí)社會(huì)當(dāng)中實(shí)際上發(fā)揮著巨大的作用。物權(quán)法的研究應(yīng)該要面對這樣的現(xiàn)實(shí)，給出一個(gè)合理的解釋，來支撐我們現(xiàn)在有關(guān)公房承租權(quán)的屬性的法律。
房紹坤：
第三位發(fā)言人是張洪波教授，有請。
張洪波：
各位老師，我報(bào)告的題目是“漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的沖突及協(xié)調(diào)”，我們在1980年的時(shí)候制定了《漁業(yè)法》，2002年的時(shí)候制定了《海洋管理法》。水域包括內(nèi)陸水域和海域，按照現(xiàn)行規(guī)定，漁業(yè)權(quán)包括養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)。養(yǎng)殖權(quán)是在固定水面上進(jìn)行養(yǎng)殖的權(quán)利，所以涉及到漁業(yè)權(quán)，與之同時(shí)，可不可捕撈也涉及漁業(yè)權(quán)問題。另外我國對海域使用權(quán)的規(guī)定，是比較獨(dú)特的管理的方式，我查閱過其他的國家管理方式，只有我們國家把海域等同陸地一樣來管理，劃定有的地方用以公益建設(shè)，劃定有的地方用于海水淡化等等，采用分塊的方式確定海域使用權(quán)。對海域的利用，也涉及到養(yǎng)殖的問題，也包括在海域上設(shè)定養(yǎng)殖權(quán)，這就面臨沖突。漁民使用海域養(yǎng)殖究竟是要取得漁業(yè)權(quán)還是海域使用權(quán)，這里面有一個(gè)趨勢，漁民要想使用海域的話，既要取得海域使用權(quán)證，也要取得養(yǎng)殖證，海域使用權(quán)是確權(quán)的，養(yǎng)殖證是養(yǎng)殖行業(yè)的行政管理，這是現(xiàn)在的解決措施，它也有依據(jù)，就是在人大法工委審議海域管理法的時(shí)候特別提到了，如何解決跟漁民溝通的問題是在修改漁業(yè)法的時(shí)候需涉及的一個(gè)問題，法工委的意思是關(guān)于海域使用的物權(quán)問題由《物權(quán)法》來規(guī)范，而養(yǎng)殖證的頒布是行政管理問題，兩者分開，就是說我要養(yǎng)殖的話，既要取得海域使用權(quán)也是要取得養(yǎng)殖權(quán)。我認(rèn)為這是有問題的，養(yǎng)殖是和種植一樣的，都是農(nóng)業(yè)，農(nóng)業(yè)是扶持產(chǎn)業(yè)，我們國家的農(nóng)業(yè)稅也取消了以支持農(nóng)業(yè)發(fā)展，但是在海域養(yǎng)殖這種農(nóng)業(yè)要收費(fèi)，我覺得這種模式是有問題的，增加了農(nóng)民的負(fù)擔(dān)。我查過如果要取得這個(gè)資質(zhì)的話，要取得很多證件。此外，農(nóng)村的土地權(quán)也不需要什么準(zhǔn)入。另外還需說明的是，對林地的利用需要一個(gè)采伐證，但漁業(yè)養(yǎng)殖并不存在林地保護(hù)目的等行業(yè)特征。此外，這種解釋模式還有一個(gè)很大的問題，因?yàn)樗皇巧婕暗胶Ｓ蛏鲜褂脵?quán)，而使用淡水只需要一個(gè)證件就可以了，我覺得這個(gè)恐怕說不通。如何解決這一問題，我覺得有兩個(gè)觀點(diǎn)，一個(gè)是要廢除營業(yè)權(quán)，還有一個(gè)就是不要海域使用權(quán)，專門設(shè)定漁業(yè)權(quán)，我覺得這兩個(gè)主張都有問題，海域使用權(quán)也廢除不了，因?yàn)槭褂煤Ｓ?，海域養(yǎng)殖只是其中的一方面而已，還有其他的用途，還需要法律去規(guī)范，所以說也不能取消漁業(yè)權(quán)和養(yǎng)殖權(quán)。還有一種主張，就是把海域使用權(quán)養(yǎng)殖這一塊由海域使用權(quán)來管，放到海域使用法里面。我覺得恰恰是相反的，它不是一個(gè)專業(yè)的管理，還是把這個(gè)海域這一塊由漁業(yè)權(quán)來管理，應(yīng)該把海域養(yǎng)殖交由漁業(yè)權(quán)來負(fù)責(zé)，這個(gè)可能更好。另外一個(gè)由漁業(yè)權(quán)負(fù)責(zé)有一個(gè)更大的好處，就是海域使用權(quán)其主要的目的就是在海洋局在這個(gè)地方收費(fèi)，在這個(gè)地方我個(gè)人是有一個(gè)建議，在海域使用法當(dāng)中增加一個(gè)規(guī)范，就是涉及到海域養(yǎng)殖問題的可以由漁業(yè)法來規(guī)范，就是涉及到養(yǎng)殖由漁業(yè)法來規(guī)范就可以了，這樣海域使用管理發(fā)可以規(guī)劃，就能實(shí)現(xiàn)海域的綜合管理，漁業(yè)權(quán)也能不破壞這樣所有的問題就解決了，這是我的一點(diǎn)點(diǎn)的看法，謝謝各位。
房紹坤：
感謝張洪波教授，下面有請單平基。
單平基：
感謝房老師，各位老師下午好，非常榮幸有這樣的機(jī)會(huì)，我下面的發(fā)言會(huì)非常簡短。我的論文是“無權(quán)占有費(fèi)用求償權(quán)的證成——《物權(quán)法》第243條檢討”，為什么寫這篇論文呢，我一直在思考關(guān)于占有的問題，我們學(xué)界關(guān)于占有的研究還是非常少的，我們的物權(quán)法條文占有的規(guī)定是以個(gè)位數(shù)來計(jì)的，我們現(xiàn)在的著作也是個(gè)位數(shù)來計(jì)的，所以說我們還是有研究的必要的。我今天只是以一個(gè)非常小的視角來窺探占有的一部分，我的匯報(bào)主要是分為以下幾個(gè)部分：
首先來說《物權(quán)法》第243條對善意占有人支出的有益費(fèi)用、惡意占有人支出的必要費(fèi)用以及有益費(fèi)用可否求償未予規(guī)定，這種立法確實(shí)導(dǎo)致司法實(shí)踐中判決不一的亂象。比如說對惡意占有人請求償付必要費(fèi)用的案件，有的法院是支持的，就是要公平性地考慮對惡意占有人所指出的必要費(fèi)用，允許向其他人里進(jìn)行償付，這種情況下如果讓法官或者是法院只能依據(jù)民法來裁判的話，必然會(huì)滋生這種裁判的模糊性和控制性。對法院支持的觀點(diǎn)和反對的觀點(diǎn)，以及他們的理由我在論文當(dāng)中都有案例所以我就不說了。在這里我們思考一下關(guān)于求償權(quán)的問題，首先來說無權(quán)占有可以分為善意和惡意，這里要強(qiáng)調(diào)惡意占有與道德上的惡并不能完全的對應(yīng)，他是對于這種狀態(tài)的知和不知。那么關(guān)于費(fèi)用這個(gè)地方有三種類型，一個(gè)是有益費(fèi)用，惡意費(fèi)用，然后是奢侈費(fèi)用。奢侈費(fèi)用是占有人為自身快樂、喜好或便利而支出的費(fèi)用，所以法律是不保護(hù)奢侈費(fèi)用的請求權(quán)。我們重點(diǎn)講一下惡意和善意的有益費(fèi)用，我的觀點(diǎn)是無論是善意還是惡意都應(yīng)當(dāng)有必要費(fèi)用的求償權(quán)，我并不是支持惡意的占有行為，而是針對的是必要的費(fèi)用。無論你是否是本權(quán)人支出，這種費(fèi)用都是要支出的，只是誰來支出而已，并且他也不會(huì)增加本權(quán)人的負(fù)擔(dān)。我在論文當(dāng)中也考察了大陸法系的主要立法，比如德國、法國、日本和臺(tái)灣地區(qū)對此都是予以承認(rèn)的，當(dāng)然并不是他們規(guī)定了我們就要規(guī)定。但是為什么這么多國家規(guī)定了，我們沒有規(guī)定，這恰恰是我們需要思考的問題。
第二個(gè)關(guān)于善意占有費(fèi)用的觀點(diǎn)，合理限度的善意占有有益費(fèi)用求償權(quán)不會(huì)無端去增加本權(quán)人的負(fù)擔(dān)，善意占有就是要求善意占有人以物的現(xiàn)存價(jià)值為限，目的就在于防止本權(quán)人獨(dú)占，并且需要注意善意占有人并不存在任何侵犯本權(quán)人的意圖。關(guān)于惡意占有有益費(fèi)用的求償權(quán)這個(gè)爭論也是非常的大，我也不敢說我下面的發(fā)言是對的，因?yàn)橘|(zhì)疑它的觀點(diǎn)現(xiàn)在是居多的，尤其是我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者。但是在這篇文章當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，惡意占有和道德的惡是不一樣的，我們有考慮的必要，當(dāng)然王澤鑒他所擔(dān)心的主要是一個(gè)強(qiáng)迫得利的問題，費(fèi)用支出與本權(quán)人的內(nèi)心意思不符，因此允許惡意占有人請求償還是沒有道理的。就是要進(jìn)行區(qū)分，如果說構(gòu)成了強(qiáng)迫得利的情形就不允許求償。如果是本權(quán)人選擇不接受該項(xiàng)權(quán)益，這個(gè)時(shí)候本權(quán)人就不用進(jìn)行返還。但是這個(gè)時(shí)候的惡意占有人可以取回其因費(fèi)用支出而添附的部分，但是你要取回這種添附的時(shí)候你就是要回復(fù)他的原狀，如果你不能恢復(fù)原狀你就沒有權(quán)利取回。
最后一個(gè)問題是，我們現(xiàn)在能不能用無因管理來獲得這種觀點(diǎn)，本權(quán)人的得利和占有人的支出的費(fèi)用不一樣的，有時(shí)候占有人支出非常小但是本權(quán)人得利非常大。無因占有有時(shí)候會(huì)構(gòu)成一種無因管理，我們現(xiàn)在無因管理的法律規(guī)定就是《民法通則》第93條，管理人僅能有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。所以我的觀點(diǎn)就是無因管理與惡意占有費(fèi)用求償權(quán)有競合的可能，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進(jìn)行選擇。這是我的主要觀點(diǎn)，謝謝。
房紹坤：
謝謝，下面進(jìn)行評議，有請。
陳耀東：
非常感謝剛才四位的演講。袁震教授談到的集體土地所有權(quán)的政治倫理屬性的分析，也是我們學(xué)者在對物權(quán)法及其它問題進(jìn)行研究時(shí)，面臨的問題。我們現(xiàn)在的集體土地所有權(quán)和現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)是比較嚴(yán)重的，從我們國家的集體土地演化來看，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，在奴隸社會(huì)到公元前、到后來，我們強(qiáng)化土地自主權(quán)，農(nóng)民享有土地所有權(quán)，但是國家政權(quán)一直處于交織的狀況當(dāng)中。新中國成立以后，我們國家實(shí)際上采用國家土地所有權(quán)和私人土地所有權(quán)，1950年我們政務(wù)院的一個(gè)文件把城市的土地所有權(quán)收回了國家，農(nóng)民的土地所有權(quán)逐步通過初級(jí)社到高級(jí)社到人民公社的方式來收取。在中國，基本完成了土地私有權(quán)的改造，后來到82年的改變。我們確實(shí)也注意到我們國家的集體土地所有權(quán)復(fù)雜，不是一個(gè)民法意義上的很純粹的物權(quán)或者是法權(quán)的形態(tài)，它有很復(fù)雜濃厚的歷史演變過程。我們對集體土地所有權(quán)的屬性也有很大的爭議，這一塊袁教授也談到了各種觀點(diǎn)，從目前我們國家的法律規(guī)定來看，其實(shí)這種形態(tài)一個(gè)是按份共有，一個(gè)共同共有，然后是集體的共有，然后是業(yè)主共有，基本上從法律層面來看我們的共有是這樣形態(tài)的。我們這些年確實(shí)也體會(huì)到了，我們現(xiàn)在的法律規(guī)定與實(shí)際有很大的區(qū)別，我們這些年，廣大的農(nóng)村地區(qū)實(shí)施土地改革，像江浙一帶的農(nóng)村土地入股，我們今天搞的城鄉(xiāng)一體化又提了三改一化的目標(biāo)，實(shí)際上都對我們現(xiàn)行的農(nóng)村所有權(quán)以及農(nóng)村集體所有權(quán)產(chǎn)生了沖擊。我們不能完全按照股份制法人所有權(quán)制度來建造我們的集體所有權(quán)制度。我們重慶地區(qū)出現(xiàn)土地股權(quán)制，但后來被中央叫停了，原因很多，其中有一個(gè)從法律上而言，是沒有考慮它的風(fēng)險(xiǎn)，如果說公司一旦破產(chǎn)，怎么辦？這是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題，所以中央就叫停了，讓重慶推出的股權(quán)制改回了農(nóng)村生產(chǎn)合作社，就集體土地所有權(quán)而言，我們要在承認(rèn)它的政治倫理屬性的前提下思考如何改造它，我們要更多關(guān)注我們的本土化問題。
第二個(gè)賈教授談到的公房承租權(quán)的屬性，我不太清楚?？赡苓@種公房承租，在一、二線城市比較多，在一些中小城市比較少。主要存在的是自管公房的承租問題，就這一問題，從目前的司法實(shí)踐來看，并不統(tǒng)一。前一段時(shí)間我也關(guān)注了這方面的問題，上海法院有一個(gè)案例，我們國家最早采用公房承租使用權(quán)的是上海。這個(gè)里面有很多探討的空間的，包括它的屬性，這種權(quán)利和其他的承租權(quán)是不一樣的，它沒有期限的限制，它是不是準(zhǔn)物權(quán)？這里面有很大的一個(gè)討論空間。
另外兩位談到的內(nèi)容也非常有價(jià)值，而且也都有很多有價(jià)值的見地，比如像漁業(yè)權(quán)和海域權(quán)的問題，我們在設(shè)立這個(gè)權(quán)利的時(shí)候如何讓它體現(xiàn)出效率，這樣規(guī)定不符合我們的權(quán)利效率原則，就此需要做一個(gè)精心的安排。像單老師談到的這個(gè)問題，在實(shí)證的基礎(chǔ)上，有些問題討論得很精確，但是有一些問題仍有討論的空間，比如說必要費(fèi)用和有益費(fèi)用框定的問題，能不能用無因管理或者是其他請求權(quán)來解決，如果在立法缺失這樣的情況，這個(gè)都是值得我們討論的。
房紹坤：
謝謝，下面有請睦鴻明教授評議。
睦鴻明：
對剛才四位發(fā)言人精彩的報(bào)告，我也有很多的體會(huì)，我感覺四個(gè)報(bào)告都有一個(gè)共性，都存在一個(gè)涉及到權(quán)利利益的沖突問題。第一位報(bào)告人談到的所有權(quán)的政治倫理屬性和法律屬性分析，這里面涉及到政治和法律主體的問題。賈邦俊教授提到了公房承租權(quán)的問題，這里面我感覺到私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利是具有實(shí)效意義的。張洪波教授說到的漁業(yè)權(quán)和海域權(quán)，里面涉及到漁業(yè)和海域利用這兩種權(quán)利，與我們共有產(chǎn)權(quán)的權(quán)利平衡問題。單教授講到的無權(quán)占有費(fèi)用求償權(quán)的證成問題，這里面有一些矛盾沖突，有善意和惡意的，強(qiáng)迫的和非強(qiáng)迫的，這之間存在的利害關(guān)系也需要法律去平衡。我感覺袁震教授提到的更多的是政治在法律方面的功能，第二位報(bào)告人是公與私的問題，第四位報(bào)告人談的是道德和法律的問題，這里面大家都要關(guān)注的就是權(quán)利沖突的基礎(chǔ)在哪里，可能就是我們權(quán)利在立法和司法觀念中出現(xiàn)了混亂，就來自于我們對權(quán)利的界限，我專門地談權(quán)利限制問題，有兩個(gè)方面：一個(gè)方面就是內(nèi)在結(jié)構(gòu)上的權(quán)利性質(zhì)，這種就是自然的理性，來自于上帝意志或者是人的純粹的表現(xiàn)，按照馬克思唯物史觀，它是非常的清晰，它就是來自于商品生產(chǎn)的交換。其實(shí)馬克思在《資本論》談到三個(gè)要求都感受到權(quán)利的界限，所以對權(quán)利的保障，另外對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)要平衡，他說這個(gè)人是有責(zé)任的人，首先他是自由的人，而談到一個(gè)自由人，他是包含了有責(zé)任的自由人，他這樣里面包含公平和效率的問題，我們是效率優(yōu)先再是公平，但是你要獲取這個(gè)利益你必須要尊重對方的自由權(quán)利，所以討價(jià)還價(jià)這種權(quán)利的象征是內(nèi)在的。然后是外在的，這個(gè)就是多方面的：從抽象的角度看，一種是合法的，一種是非法的。合法的就是順應(yīng)內(nèi)在的限制，第二是非法的，違反了內(nèi)在的權(quán)利要求就是強(qiáng)制的。這種可能有政治和法律的限制，可能還有公共利益等等，包括還有一些宗教也給我們的權(quán)利作了限制，它表現(xiàn)在哪里呢？內(nèi)外在都可以合法化，也是馬克思主義非常好的觀點(diǎn)，即公共利益是蘊(yùn)含在私人利益之中的。所以這個(gè)當(dāng)中非常能夠把握好的恰恰是我們對制度沖突的一個(gè)平衡，另一方面，我們的官員可能談的更多的是一種虛幻和空洞的東西，我們剛剛在聽了我們的發(fā)言人之后，我感覺他們在公與私之間找到了一個(gè)比較好的切合點(diǎn)，這個(gè)是非常難得的。袁震就找到非常好的點(diǎn)就是一個(gè)所有權(quán)的權(quán)能被兩個(gè)主體給分化了，這樣的話就等于讓集體組織依舊享有這個(gè)所有權(quán)，而農(nóng)民占有，經(jīng)過人民公社的改制所留下的組織所有的體制，我們的集體組織的政治屬性并沒有被動(dòng)搖，也是對農(nóng)民利益的保護(hù)，這是我要指出來的。賈教授也提出了個(gè)準(zhǔn)所有權(quán)的問題，他就是一種實(shí)效狀態(tài)的推延。張洪波教授提到的利益沖突和我們的所有權(quán)，我也看過他的論文，它是對漁業(yè)的一種保障。單教授談到的一個(gè)法律和道德的關(guān)系，我們的單教授也做了非常好的描述，總體的感覺就是大家找到一個(gè)比較好的切合點(diǎn)，然后把公與私結(jié)合得越來越好。
李開國：
我過去研究的比較多的是土地問題，對其它三個(gè)問題沒有太多研究，想對土地問題談?wù)勛约旱目捶ā?/font>
第一，糾正錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為集體土地所有權(quán)是社會(huì)主義歷史形態(tài)的產(chǎn)物，這一說法是錯(cuò)誤的。土地全民所有是社會(huì)主義、馬克思主義的產(chǎn)物。馬克思、恩格斯、列寧等對集體土地所有權(quán)進(jìn)行了尖銳了批判，馬克思、恩格斯認(rèn)為，土地產(chǎn)生壟斷性利益，土地?zé)o論掌握在誰的手中，都會(huì)被利用進(jìn)行剝削；列寧從土地集約利用的角度對集體土地所有權(quán)進(jìn)行了批判，指出集體土地所有權(quán)不利于土地的大規(guī)模利用，在十月革命之后，蘇聯(lián)就規(guī)定土地歸國家所有。集體土地所有權(quán)是中國發(fā)展在一個(gè)歷史節(jié)點(diǎn)上的偶然產(chǎn)物，中國新民主主義革命分兩步，第一步是采用土地私有，第二步是采取合作社制度，最終是走向公有。人民公社，從形式上看是集體所有，但從政權(quán)角度來說，是全民所有，因?yàn)槿嗣窆缡且患?jí)政府機(jī)關(guān)。土地承包經(jīng)營權(quán)改革之后，形成了現(xiàn)有的集體土地制度。
第二，對現(xiàn)有集體土地所有權(quán)制度的評價(jià)。土地一是財(cái)產(chǎn)，二是自然資源。對于任何自然資源，無論是所有或利用，都要實(shí)現(xiàn)利益的公平分享，社會(huì)各階層都應(yīng)公平分享土地利益。要做到土地利益的公平分享，民眾的土地權(quán)利能力必須平等，要么全部歸私人所有，要么全部歸國家所有。而當(dāng)下土地發(fā)展的級(jí)差利益，由國家、地方政府和農(nóng)民分享，而由居民、工商企業(yè)買單，市民高額購買房價(jià)，其中大部分用于支付土地使用費(fèi)，而由國家、農(nóng)民、集體分享，公不公平？就對自然資源歸屬、利用的研究，要從利益公平分享角度著手，不公平會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定。研究土地問題，一定要將對土地利益公平分享作為基本點(diǎn)。
房紹坤：
我們還有幾分鐘時(shí)間，還可以提問。
提問者一：
各位老師、各位專家好，我主張用源于日耳曼法的合有制度來完善集體土地所有權(quán)，我看了袁教授的文章以后，關(guān)于集體土地所有權(quán)的改革，從袁教授的論文來看，您認(rèn)為現(xiàn)在的總有制度已經(jīng)不適應(yīng)我們現(xiàn)在的集體土地所有權(quán)，然后您最后的結(jié)論就是采取法人所有權(quán)，但是并沒有說怎么構(gòu)建這個(gè)制度。例如，現(xiàn)在的股權(quán)制是不能繼承和轉(zhuǎn)讓的，如果說當(dāng)前的土地資源是股權(quán)的話，是不是不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓？此外，得到土地所有權(quán)的依據(jù)就是農(nóng)村的戶籍，我們搞城鎮(zhèn)化以后，如果農(nóng)民的戶籍被取消了以后，這個(gè)土地是不是就可能國有，就無償?shù)膰辛?？這樣的話，我們的地方政府在城鎮(zhèn)化的過程中可能無償?shù)貏儕Z農(nóng)民的集體所有權(quán)，這里面有什么關(guān)系？
袁震：
我在研究集體所有權(quán)時(shí)也有很多的困惑，在實(shí)施股份制后，新增人口就無法獲得權(quán)利，但是集體土地制改革以后，像南海地區(qū)一直采用股份制改革。
房紹坤：
感謝各位發(fā)言人和點(diǎn)評人！
會(huì)場三：侵權(quán)責(zé)任法的解釋與適用
地 點(diǎn)：（毓才樓一樓學(xué)術(shù)報(bào)告廳）
時(shí)
間：13:30——18:00
第一節(jié)：13:30——14:45
主持人：
王歌雅（黑龍江大學(xué)教授）
發(fā)言人：
郭明瑞（山東大學(xué)、煙臺(tái)大學(xué)教授）：關(guān)于侵權(quán)連帶責(zé)任的法律適用
于 飛（中國政法大學(xué)教授）：侵權(quán)法上權(quán)利與利益的區(qū)分保護(hù)
周友軍（北京航空航天大學(xué)副教授）：論民法上的合法替代行為抗辯
評論人：
羅東川（最高人民法院）
廖煥國（暨南大學(xué)教授）
王歌雅：
尊敬的各位老師、各位同學(xué)，有請郭明瑞教授給我們做報(bào)告，掌聲有請！
郭明瑞：
感謝大會(huì)給我安排這樣一個(gè)報(bào)告、發(fā)言的機(jī)會(huì)，我向大會(huì)提交了一篇論文，題目就是“關(guān)于侵權(quán)連帶責(zé)任的法律適用”。
為什么寫這篇文章？主要是我看到了2013年第二期法院公報(bào)刊登的一個(gè)案例，這個(gè)案例裁判結(jié)果和裁判要旨并不太一樣，我就想討論一下這個(gè)問題。這篇文章，我一共寫了幾個(gè)部分：一是問題的提出；二是案件的法律適用、裁判依據(jù)；三是關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定；四是侵權(quán)責(zé)任法生效后，以前的司法解釋如何適用；五是如果用現(xiàn)行法律來裁判案件，應(yīng)該怎么操作。最后因?yàn)榇髸?huì)要求提交四千字的文本，我就把其中的兩個(gè)問題壓縮了一下，提交給會(huì)議。但是壓縮的結(jié)果，在字?jǐn)?shù)方面仍有4200字，我也就沒辦法了。
我想探討侵權(quán)連帶責(zé)任的問題，我的觀點(diǎn)是在法律明確規(guī)定連帶責(zé)任的情況下才能適用連帶責(zé)任，如果法律沒有明確規(guī)定，就不能讓當(dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任。我們關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定是在《侵權(quán)責(zé)任法》總則的第8、9、10、11條，分則規(guī)定了一些具體的責(zé)任。如果一個(gè)侵權(quán)行為，幾個(gè)人共同實(shí)施侵權(quán)行為，你認(rèn)為他們應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，如果分則上沒有規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)看總則有無規(guī)定，如果總則上也沒有規(guī)定，就不應(yīng)該使用連帶責(zé)任。
這里，我想討論的是，在《侵權(quán)責(zé)任法》生效以后，以前的最高人民法院的司法解釋并沒有被廢除，也是有效的，那么該如何適用呢？當(dāng)前理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律生效后，司法解釋就不能再適用了，我覺得值得商榷。我認(rèn)為司法解釋沒有被廢除，應(yīng)該是有效的。但是我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中，對司法解釋有的已經(jīng)觸及到《侵權(quán)責(zé)任法》的具體條文或者規(guī)定中，適用上就不應(yīng)該再適用原來的司法解釋?？梢哉f新的規(guī)定已經(jīng)廢除了原來的規(guī)定，不能再適用了。只有原來的司法解釋當(dāng)中，新的《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中也沒有規(guī)定的，而最高法院也沒有廢除這個(gè)規(guī)定的，這樣這個(gè)規(guī)定才可以適用。
剛才我提到，我的觀點(diǎn)就是：只有法律規(guī)定了的才可以適用連帶責(zé)任。我們在司法解釋當(dāng)中，能不能創(chuàng)設(shè)新的適用連帶責(zé)任的侵權(quán)行為的類型？有人認(rèn)為，如果幾個(gè)人實(shí)施的侵權(quán)行為，法律沒有規(guī)定適用連帶責(zé)任，你又從道義上或者觀念上覺得應(yīng)該適用連帶責(zé)任，那么這是法律漏洞，可以進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。我不太贊成這個(gè)觀點(diǎn)。沒有規(guī)定不適用具體的連帶責(zé)任，只能按照一般規(guī)定進(jìn)行解釋。謝謝各位。
王歌雅：
感謝郭老師，他的發(fā)言非常守時(shí)，簡明扼要地對侵權(quán)連帶責(zé)任的問題準(zhǔn)確地給大家做了介紹，接下來有請中國政法大學(xué)教授于飛發(fā)言，題目是“侵權(quán)法上權(quán)利與利益的區(qū)分保護(hù)”。
于飛：
感謝主持人王老師，感謝大會(huì)的安排。今天我在這里向大家匯報(bào)自己學(xué)習(xí)侵權(quán)法的一些心得。我匯報(bào)的題目是：“侵權(quán)法上權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)”，我將從我國三個(gè)著名案例的分析開始。
第一個(gè)案件是，被告駕車撞傷原告，導(dǎo)致原告不能與丈夫親吻。像這樣的案件非常多，比如說初夜權(quán)、良好心情權(quán)、容貌權(quán)、同居權(quán)等等。在此提出三點(diǎn)疑問：
1.我們恐怕不能接受隨便將某種利益上升為民事權(quán)利的觀點(diǎn)，那么，我們憑什么否定當(dāng)事人的主張。法律規(guī)定的就應(yīng)受保護(hù)，沒規(guī)定的就不受保護(hù)，這可以嗎？恐怕不行。法律未規(guī)定為權(quán)利的利益，可能受到權(quán)利一樣的保護(hù)，法律規(guī)定的利益，也不一定受到保護(hù)，那么標(biāo)準(zhǔn)何在？
2.把一項(xiàng)新的保護(hù)對象界定為權(quán)利或者利益有什么意義？如果權(quán)利和利益是同等保護(hù)的，為什么大家還這么熱衷于把自己的種種主張“披上權(quán)利的外衣”呢？
3.法律依靠權(quán)利進(jìn)行分配，如果萬事皆成為權(quán)利，法律的分配還有什么意義？
第二個(gè)案件是，重慶某電纜被損害，導(dǎo)致一個(gè)醫(yī)院產(chǎn)生營業(yè)損失的案件。這個(gè)案件可以推出，醫(yī)院營業(yè)損失是不能保護(hù)的，因?yàn)榧雍θ藢@種損失沒有預(yù)見到。即使行為人能夠承擔(dān)責(zé)任，可以的話，這也沒有意義。因?yàn)樗窈鬅o法避免這種損害再發(fā)生，行為人以后能做什么？只能盡量減少自己的行為來減少風(fēng)險(xiǎn)幾率，最后容易導(dǎo)致行為自由受限。比如挖斷了某個(gè)城區(qū)的電纜，導(dǎo)致無數(shù)用戶受損，這個(gè)時(shí)候即使賠償，受害人也不能得到一定意義上的救濟(jì)。
那么，在權(quán)利和利益同等保護(hù)的情況下，用權(quán)利去檢驗(yàn)營業(yè)損失，如果都能滿足，法官憑什么否定這種利益不受保護(hù)，以什么為理由來否認(rèn)？
第三個(gè)案件就是齊玉岺案。原告以被告侵害原告在憲法上的“受教育權(quán)”為由主張賠償，事實(shí)中真正被侵犯的并不是權(quán)利，而是原告獲得接受教育的自由。根據(jù)《民法通則》第102條第2款，一切人身、財(cái)產(chǎn)都可以得到保護(hù)。問題在于，如果去保護(hù)，就意味著對這種“受教育權(quán)”采取一種過錯(cuò)責(zé)任保護(hù)，我們可能覺得判決結(jié)果是對的，但是接下來如果發(fā)生過失同樣侵犯利益的時(shí)候，比如說郵局或者收發(fā)室丟失信件，導(dǎo)致這個(gè)人無法入學(xué)，那么有沒有侵害他的受教育權(quán)呢？當(dāng)然不行，他并不知道自己的行為會(huì)導(dǎo)致受教育機(jī)會(huì)的損失，如果要求行為人對無法預(yù)見的事情承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然是無意義的，即使這個(gè)案件這樣做是妥當(dāng)?shù)模且院笤趺崔k？
以上就我國三個(gè)著名案例提出問題，接下來通過權(quán)利、利益區(qū)分保護(hù)的角度，對案例進(jìn)行再分析。
首先電纜案。二審定性為純粹經(jīng)濟(jì)上的損失，因?yàn)椴淮嬖诩雍θ斯室鈸p害，因此不產(chǎn)生賠償責(zé)任。簡言之，用權(quán)益區(qū)分的方式，很容易排除損失。如果在權(quán)益不區(qū)分的情況下，用因果關(guān)系來區(qū)分，也能得出是不應(yīng)保護(hù)的利益，那為什么要用權(quán)益區(qū)分模式呢？如果采取直接原因、間接原因因果關(guān)系區(qū)分，這是法官的自由裁量問題，而法官是可以說是也可以說不的，這個(gè)法官是硬約束，得出一個(gè)妥當(dāng)?shù)母怕室人痉刂频母怕矢摺?/font>
對受教育權(quán)案要再討論的話，首先要解決一個(gè)基礎(chǔ)問題，就是本案當(dāng)中受侵犯的是什么？是權(quán)利還是利益？這里的關(guān)鍵在于，社會(huì)典型公開性，包含在一個(gè)郵件里面受教育的機(jī)會(huì)，本身是沒有社會(huì)典型公開性的，所以無法歸為侵權(quán)法上的權(quán)利，只能作為利益對待。這時(shí)候加害人有故意，而且有欺騙對方的行為，所以仍然能獲得保護(hù)，同時(shí)產(chǎn)生了一個(gè)非常重要體系上的后果，這里保護(hù)了故意致?lián)p的情況，但是過失致?lián)p是不會(huì)產(chǎn)生賠償責(zé)任的。
剛才兩個(gè)案例當(dāng)中，重慶電纜案如果我們要排除一些不適宜保護(hù)的利益的時(shí)候，往往會(huì)排除一些手段。第二個(gè)案件，會(huì)把一些不宜保護(hù)的東西連帶進(jìn)來。在區(qū)分的時(shí)候，既可以提供特定的手段，又可以把范圍定的很精準(zhǔn)。
對于親吻權(quán)案的再討論，顯然親吻權(quán)肯定不能說是一項(xiàng)權(quán)利，但是最值得我們思考的問題是，為什么當(dāng)事人包括一些法律界的人士總是熱衷于創(chuàng)造出一個(gè)新的權(quán)益類型。其實(shí)，實(shí)踐里面法官恐怕不可能把權(quán)利和利益完全同等對待。比如說法官不可能在侵權(quán)法上把所有權(quán)和債權(quán)同等對待，也不可能把電纜人的損失和其他停電者損失同等對待。如果這樣的話，有太多的利益會(huì)逼著法官給出保護(hù)的判決結(jié)果。這樣的話，就造成這種結(jié)果，那就是無論立法上怎么宣稱，有一定經(jīng)驗(yàn)的法官恐怕都會(huì)形成一個(gè)認(rèn)識(shí)，那就是：權(quán)利和利益不同，不能一概保護(hù)，但是又形成一個(gè)窘境，一旦有這種受保護(hù)的利益，法官常常會(huì)不自覺把這種利益權(quán)利化，從而使這種保護(hù)充滿了正當(dāng)性。也許這也是法官的自我保護(hù)措施，他知道“利益并非一概受保護(hù)”，一旦把利益歸為權(quán)利了，就保護(hù)了不該受保護(hù)的利益，而權(quán)利是沒有不該受保護(hù)的。
我們可以看到，如果說權(quán)利、利益不做區(qū)分的話，除了前面兩個(gè)存在的弊端，要排除的時(shí)候沒法確定排除，要保護(hù)的時(shí)候沒法保護(hù)要保護(hù)的東西，還有一個(gè)弊端就是成了價(jià)值宣示的東西，什么東西都可以說成權(quán)利，這就成了權(quán)利泛化現(xiàn)象。
對于結(jié)論，我提供了一個(gè)如何在我國目前現(xiàn)行侵權(quán)法的基礎(chǔ)上，通過解釋的方式，能夠合理地把權(quán)益區(qū)分的思想納入現(xiàn)有的侵權(quán)法體系中來，具體我就不說了，如果各位老師和同學(xué)有興趣可以參考我的論文，歡迎指正批評。
王歌雅：
感謝于飛老師，感謝他圍繞侵權(quán)法的權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)做的詮釋，下面請北京航空航天大學(xué)副教授周友軍，有請。
周友軍：
感謝主持人，感謝會(huì)議主辦方給我這個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)。跟大家匯報(bào)的是我的一篇小文章：“論民法上的合法替代行為抗辯”。
大致分五個(gè)部分。首先是概念和現(xiàn)狀的介紹，主要是指被告主張即使合法行為仍然會(huì)導(dǎo)致同樣的損害，從而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害責(zé)任。比如說醫(yī)生沒有盡到告知義務(wù)，但是他事后說明，即便他盡了義務(wù)，患者也會(huì)做同樣的決定。或者警察逮捕行為，沒有取得逮捕證，警察會(huì)抗辯說只要我通過形式上的過程，我就會(huì)取得逮捕證。這其實(shí)是責(zé)任法上一個(gè)重要的問題。其實(shí)我國都沒有對這個(gè)問題做出規(guī)定，從而使得司法實(shí)踐缺乏必要的指導(dǎo)，這也是我寫這篇論文的初衷。
第二是合法替代行為抗辯的歸屬，作為因果關(guān)系來對待，比如說在美國法上，如果被告合法的行為仍然會(huì)導(dǎo)致同樣的損害，這個(gè)時(shí)候就認(rèn)為被告的行為不是損害發(fā)生的原因。美國有一個(gè)著名的案例，受害人有一片農(nóng)場，因?yàn)槭姓ㄔ斓姆篮榈虥]有達(dá)到特定高度，導(dǎo)致農(nóng)田被毀。市政府說即使達(dá)到特定高度，也不可能避免如此巨大的洪水，所以法官后來認(rèn)為說，市政府這樣一種過失不是損害發(fā)生的原因，從而也不用承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
在德國法上這個(gè)問題經(jīng)歷了一個(gè)變遷，但是從1985年開始，德國聯(lián)邦最高法院把它作為責(zé)任范圍的因果關(guān)系問題或者損害規(guī)則的問題。這個(gè)案件里面公證人錯(cuò)誤簽發(fā)債務(wù)到期證明的案件，公證人執(zhí)行自己職務(wù)過程中，簽發(fā)了一個(gè)錯(cuò)誤的證明，使債務(wù)人提前支付了債務(wù)。但是被告提出抗辯，說如果我盡到了自己的職責(zé)，簽發(fā)了一個(gè)沒有錯(cuò)誤的證明，原告同樣會(huì)在同一時(shí)間支付。這個(gè)案件里面，德國聯(lián)邦最高法院首次采納了所謂責(zé)任范圍的因果關(guān)系說，也就是說他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過規(guī)范目的這樣一個(gè)考量來確定是否認(rèn)可被告提出的抗辯。判決認(rèn)為，如果認(rèn)可這樣的抗辯，就會(huì)使得條例確立的這樣一個(gè)立法目的，也就是保護(hù)委托人對公證人信任的立法目的落空，所以他們認(rèn)為不應(yīng)該認(rèn)可立法替代行為抗辯。
合法替代行為到底是什么問題，有三種不同觀點(diǎn)：一是責(zé)任成立因果關(guān)系說，二是假想因果關(guān)系說，三是違法性關(guān)聯(lián)說。德國聯(lián)邦最高法院實(shí)際上是采取違法性關(guān)聯(lián)說，但是學(xué)界中假想因果關(guān)系說也有一定的立場，因?yàn)檫@樣一種抗辯實(shí)際上也是對被告行為的一種假設(shè)，和假想因果關(guān)系的其它類型具有同一性。
我個(gè)人立場認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)采取違法性關(guān)聯(lián)說，主要目的就是要貫徹規(guī)范目的，也就是說貫徹合同中確定的義務(wù)的目的。當(dāng)然這樣觀點(diǎn)的提出，還應(yīng)當(dāng)以我國借鑒德國法區(qū)分責(zé)任成立和責(zé)任范圍的因果關(guān)系為前提。
第三個(gè)問題談一下合法行為抗辯如何予以認(rèn)可，其實(shí)前面已經(jīng)有所涉及。我個(gè)人還是贊成德國聯(lián)邦最高法院的看法，就是應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范目的來確定是否認(rèn)可。但具體如何考慮規(guī)范目的，屬于第四個(gè)方面要探討的問題。
具體的步驟，第一個(gè)是確定規(guī)范目的，這里面主要是法律解釋中的目的解釋問題，當(dāng)然也還有其它法律解釋方法的應(yīng)用。在這個(gè)基礎(chǔ)上應(yīng)該確定是否認(rèn)可合法替代行為抗辯。按照德國學(xué)者的一些分析，他們主要考慮幾個(gè)方面的問題：
一是規(guī)范目的是要保護(hù)特定的損害，保護(hù)避免損害的發(fā)生還是避免以特定的方式發(fā)生這樣一種損害。
二是考慮規(guī)范所要保護(hù)的權(quán)益，如果僅僅是當(dāng)事人的利益，基本上可以認(rèn)可這種抗辯，如果還要保護(hù)其他利益，特別是社會(huì)公共利益就不應(yīng)該認(rèn)可。
三是考慮程序保障，如果要強(qiáng)調(diào)程序保障的意義，那基本上是不可能認(rèn)可合法替代行為抗辯的，從而實(shí)現(xiàn)對程序保障的價(jià)值。
四是考慮被告的行為是故意還是過失，因?yàn)閺念A(yù)防損害發(fā)生的角度，故意行為也可以認(rèn)可抗辯的話，顯然是不利于發(fā)揮法的功能的。這個(gè)時(shí)候如果能夠證明即使合法行為必然導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，而不僅僅是可能導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。責(zé)任后果方面，奧地利著名學(xué)者主導(dǎo)的2005年修改稿里，提出比例責(zé)任的方案，實(shí)際上是借鑒動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，認(rèn)為責(zé)任后果應(yīng)該是彈性的，考慮案件具體因素確定的，實(shí)際上是動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論在這一領(lǐng)域的運(yùn)用。這一觀點(diǎn)是不是應(yīng)該認(rèn)可，應(yīng)該考慮我國法律背景。
五是合法替代行為抗辯的類型化研究，一般分為三類：一是違法告知義務(wù)，主要是醫(yī)生違法告知義務(wù)，這個(gè)時(shí)候有不同的觀點(diǎn)，我個(gè)人認(rèn)為還是可以借鑒德國和瑞士的做法，他們一般是認(rèn)為可以認(rèn)可醫(yī)生這種抗辯，另外認(rèn)可這種抗辯還有一種考量，基于醫(yī)患雙方利益平衡的考量，適當(dāng)減輕醫(yī)院方的責(zé)任。二是違反程序性規(guī)定，比如說逮捕程序、違章建筑拆遷程序規(guī)定，這種情況下是否認(rèn)可合法替代行為抗辯，我個(gè)人覺得可以考慮違反的程序是公法意義上還是私法意義上，因?yàn)楣ㄒ饬x上更多的是保障社會(huì)公共利益，這種規(guī)范功能更為復(fù)雜，所以不應(yīng)該認(rèn)可合法替代行為抗辯；如果私法的話，應(yīng)該認(rèn)可。三是違反行政機(jī)關(guān)的程序，如果違反了行政機(jī)關(guān)之間的職責(zé)分工案件，學(xué)者認(rèn)為這個(gè)時(shí)候應(yīng)當(dāng)認(rèn)可抗辯，因?yàn)檫@樣一種內(nèi)部的權(quán)力分工，并不是為了保護(hù)社會(huì)公眾的利益。還有一種是合法替代行為屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范疇，被告主張說這實(shí)際上是行使自由裁量權(quán)的范疇，在這個(gè)案件中，如果認(rèn)可了合法替代行為抗辯，一定程度上是肯定了自由裁量權(quán)。但是法院做出判決的時(shí)候，有一個(gè)巨大的困難，他很難確定行政機(jī)關(guān)通過自由裁量權(quán)作出的結(jié)果是什么，畢竟有一定的靈活度。
總體上我認(rèn)為合法替代行為抗辯這個(gè)問題應(yīng)該引起大家的重視，尤其是《奧地利普通民法典》第130條第二款做出了一定的規(guī)定，我認(rèn)為如果經(jīng)過大家的討論，形成了一定的共識(shí)，可以通過司法解釋的方式確認(rèn)下來，從而為司法實(shí)踐提供明確指導(dǎo)，謝謝大家。
王歌雅：
謝謝周友軍老師，他給我們帶來了比較好的視角，讓我們關(guān)注到德國、瑞士、奧地利的學(xué)者圍繞這個(gè)問題進(jìn)行的思考。下面有請最高人民法院民四庭庭長羅東川老師做點(diǎn)評。
羅東川：
下午對我來說又是一個(gè)突然襲擊，事先不知道要點(diǎn)評，對論文沒有認(rèn)真研讀，我跟廖教授商量了一下，我點(diǎn)評郭老師的，其它的留給他來點(diǎn)評。
剛才郭老師利用有限的時(shí)間把觀點(diǎn)講得非常清楚，對《侵權(quán)責(zé)任法》的理解，對司法解釋的分析我都完全贊成，我特別想看到郭老師的全文。我想講一講，法院做出的司法解釋地位。
我們很容易把司法解釋當(dāng)成是立法的行為，但實(shí)際上，從最高法院這些年對司法解釋的起草、制定包括制度化的規(guī)范來講，實(shí)際上僅僅作為審判工作中的一項(xiàng)制度，并沒有擴(kuò)張到代替立法的行為。因?yàn)槿珖舜蠼o兩高的授權(quán)，也是在具體案件處理中涉及到具體應(yīng)用法律當(dāng)中起作用。當(dāng)然這些案件處理結(jié)果，或多或少對當(dāng)事人或者社會(huì)上也一些影響，所以關(guān)注度比較高。正是因?yàn)樗痉ń忉屝再|(zhì)的問題，最高人民法院對司法解釋的制度化、規(guī)范化非常重視，嚴(yán)格限制了范圍，而且從程序上來講對合法性審查的要求，包括上午講的，每一個(gè)司法解釋都要送到法工委審查、征求意見，包括征求社會(huì)各界的意見。所以我想，對司法解釋是作為裁判的依據(jù)，每一個(gè)裁判文書中是可以直接引用的。
第二就是司法解釋的效力問題，也是值得研究的。我們剛才講了，司法解釋是對法律應(yīng)用的一種解釋，對于它的效力、適用范圍，我們在工作中可以看出是不一樣的。按照現(xiàn)在司法解釋的規(guī)定，它有一個(gè)統(tǒng)一的公告，有一個(gè)實(shí)施的時(shí)間。實(shí)際上我們在案件處理當(dāng)中，我們在想司法解釋是對法律的解釋，法律已經(jīng)在實(shí)施，那么司法解釋為什么不能從法律實(shí)施就開始呢？我想社會(huì)各界還有不同的看法。但是現(xiàn)在既然從規(guī)范的角度有一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)施時(shí)間，我想這也是從法律上或者司法行為當(dāng)中確定的界限，而且很多司法解釋也會(huì)對涉及的問題做出規(guī)定。因?yàn)榉ㄔ荷婕暗揭呀?jīng)處理過的案件特別是生效案件，通常對已經(jīng)審理終結(jié)的案件一般不會(huì)再適用新的解釋，所以我想從司法解釋的發(fā)展上來說，還需要進(jìn)一步的研究，從制度上進(jìn)一步完善這方面的問題。
剛才郭老師還講，司法解釋不應(yīng)該規(guī)定新侵權(quán)連帶責(zé)任的問題，我認(rèn)為這個(gè)是沒有問題的，司法解釋只能是對法律的解釋，不能創(chuàng)設(shè)法律。所以司法解釋都應(yīng)該有依據(jù)，依據(jù)的理解可以有幾個(gè)角度，最高院的司法解釋，往往是根據(jù)法律的精神，根據(jù)案件的實(shí)際情況，根據(jù)法律問題的情況做出規(guī)定。關(guān)于某某司法解釋，通常來說，是源于對法律當(dāng)中的某一條進(jìn)行解釋。還有一個(gè)叫決定，后來新增加的一種形式，對司法解釋要進(jìn)行修改、完善、編撰，通常會(huì)用決定的這樣一種形式。
我把這個(gè)作為一個(gè)補(bǔ)充的介紹，后面的點(diǎn)評交給廖教授。
廖煥國：
各位老師、各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同學(xué)下午好，首先按照論文的順序，先對周友軍教授所講的民法上的合法替代行為抗辯，談一點(diǎn)個(gè)人學(xué)習(xí)體會(huì)。
從這個(gè)題目來看，這是帶有濃厚德國色彩的題目，可以看出他的觀點(diǎn)，做一種違法性的抗辯。這個(gè)命題我剛好也發(fā)表過同樣一篇文章，內(nèi)容有一些差異，題目是“假設(shè)因果關(guān)系和責(zé)任上的賠償”，最終觀點(diǎn)都一樣，其實(shí)就是損害和賠償?shù)膯栴}。這一類假設(shè)因果關(guān)系，或者合法性替代行為，憑什么免責(zé)？第二，它用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來免責(zé)？前一個(gè)是正當(dāng)性，后一個(gè)解決的是操作性的問題。
第一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為正當(dāng)性基礎(chǔ)是違法性關(guān)聯(lián)，他也說了為什么采取違法性關(guān)聯(lián)，有兩個(gè)因素，但是他也說了，我們國家沒有采用他們這個(gè)理論，我認(rèn)為我還是堅(jiān)持我觀點(diǎn)，我認(rèn)為假設(shè)因果關(guān)系會(huì)好一些。因?yàn)槭紫人欠秶膯栴}，首先他講是行為，如果不是一個(gè)行為呢？或者不是合法行為，是違法行為或者犯罪行為呢？有一個(gè)案例，張家的牛到李家田里把西瓜苗弄壞了，然后來了洪水把西瓜地全淹了，那該不該賠呢？賠到什么范圍呢？還有一個(gè)案例，手術(shù)案，如果這個(gè)人正常手術(shù)中，這個(gè)醫(yī)生失敗了，導(dǎo)致手臂殘廢了，但是后來發(fā)現(xiàn)他這個(gè)病情依據(jù)自然規(guī)律發(fā)展，即使手術(shù)成功還是會(huì)自然殘廢，那該不該賠呢？還有一個(gè)案子，一個(gè)人把賓館玻璃撞破了，然后又發(fā)生了一起爆炸，導(dǎo)致賓館玻璃全震碎了，這個(gè)誰來賠？
我認(rèn)為友軍所說的不是一個(gè)替代行為的問題，而屬于其它因素。有三種：自然力、自然規(guī)律、還有就是一種行為。我認(rèn)為從行為的角度應(yīng)該采取因果關(guān)系的，當(dāng)然這是我的一種觀點(diǎn)。
另外，既然你要用關(guān)聯(lián)說，那么你采用的理論就是目的理論，而目的理論在我國是沒有采取的。在德國傳統(tǒng)理論上認(rèn)為目的理論是因果關(guān)系的主要理論，所以我認(rèn)為假設(shè)因果關(guān)系有一定合理性。
第二是憑什么標(biāo)準(zhǔn)來賠的問題。他談到了，根據(jù)規(guī)范目的的理論，目的是避免什么樣的損害等等。我的論文里面我提出，《侵權(quán)責(zé)任法》第19條用“侵權(quán)責(zé)任發(fā)生時(shí)”可能有失偏頗，應(yīng)該用法庭辯論結(jié)束時(shí)。因?yàn)閾p害發(fā)生時(shí)，就沒有一個(gè)減免、縮減的可能性了。
總的來說，我認(rèn)為友軍的論文雖然與我觀點(diǎn)不完全相同，但是我們結(jié)論是一樣的，我們都認(rèn)為是要考慮這個(gè)因素，使判決精確化。但是什么時(shí)候可以賠、以什么標(biāo)準(zhǔn)賠，我們是不同的，但是我們結(jié)論是適當(dāng)情況下可以免責(zé)，這是一樣的，這是我對周友軍文章的學(xué)習(xí)。
另外，于飛教授的論文是討論侵權(quán)法保護(hù)范圍的問題，他從《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款開始，就說保護(hù)的民事權(quán)益，他認(rèn)為民事權(quán)益的提法比較寬泛，有兩個(gè)后果：一是不確定性，二是過度保護(hù)。過度保護(hù)就會(huì)形成過度壓迫，這樣對社會(huì)影響是巨大的。怎么區(qū)分呢？他說了三個(gè)觀點(diǎn)：歸屬、排除、社會(huì)典型性，這就是絕對權(quán)利的基本特征，按照絕對權(quán)的權(quán)利模式來討論。用絕對權(quán)三個(gè)方式來判斷哪些利益是需要保護(hù)的，哪些利益在保護(hù)范圍之外的，當(dāng)然他說所有利益都要保護(hù)，但僅僅是采取的方式不同，我不知道我理解他的意思有沒有誤差。然后，為什么要對權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分，而不用其它因素進(jìn)行衡量，他的說法是一個(gè)硬保護(hù)，一個(gè)軟保護(hù)，軟保護(hù)就是把權(quán)利留給法官，硬保護(hù)就是德國法，立法相當(dāng)精確，讓他去實(shí)施，留給法官的空間會(huì)小一些。
從我的角度來講的話，我認(rèn)為軟控制、硬控制都好，這個(gè)文章有三點(diǎn)擔(dān)憂：
一是就這篇論文來看的話，因?yàn)槲覀儑伊⒎ㄎ覀冋J(rèn)為第6、7條在某種意義上是一般條款的模式更多一些，他說要從權(quán)利和利益的區(qū)分開始，而我們用的民事權(quán)益這個(gè)詞，那么他就有可能讓我們從一般條文的模式下邁向三個(gè)小準(zhǔn)則的模式。那么這能不能成功？你現(xiàn)在要轉(zhuǎn)向德國式，這個(gè)司法銜接的任務(wù)非常重。
二是軟控制的方式是不是真的就不行？他舉的例子來看的話，舉的是純粹經(jīng)濟(jì)損失，還涉及到立法結(jié)構(gòu)的問題，也就是侵權(quán)法和合同法如何銜接的問題，放在侵權(quán)法還是合同法中進(jìn)行保護(hù)，一個(gè)大侵權(quán)小合同，還是大合同小侵權(quán)的問題。
三是我看到他用的三個(gè)方式，歸屬效能、排除效能和社會(huì)典型公開性，這三個(gè)是不是真的就精準(zhǔn)？我看未必，比如說他談到某種對象該不該保護(hù)的時(shí)候，其實(shí)他說我認(rèn)為法官衡量來衡量去，也是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來評判的，所以這是離不開司法的主觀能動(dòng)性的。這個(gè)時(shí)候用因果關(guān)系也好，違法性也好，還是免不了法官的判斷。所以我認(rèn)為，這個(gè)里面可能是會(huì)殊途同歸的。比如說法國法開始不會(huì)談權(quán)利和利益，開始談?chuàng)p害，什么是賠償性的損害，什么是保護(hù)性的損害。
四是權(quán)利的泛化。我們認(rèn)為權(quán)利是因?yàn)橄仁艿椒烧J(rèn)可，才能獲得保護(hù)的，如果說利益也能得到保護(hù)，為什么不把利益上升為權(quán)利。從某種意義上來說，于飛教授的意思是說某些利益需要保護(hù)，那么標(biāo)準(zhǔn)怎么衡量呢？他提倡通過權(quán)利典型性進(jìn)行判斷。其實(shí)他這個(gè)題目就不是權(quán)利和利益的區(qū)分了，哪些是受保護(hù)的，哪些是不受保護(hù)的，我認(rèn)為他是在探討一個(gè)利益保護(hù)范圍的可行性，謝謝大家。
王歌雅：
感謝兩位評論人，按照下午的計(jì)劃，三位老師的發(fā)言還有兩位老師點(diǎn)評內(nèi)容全部結(jié)束，下面進(jìn)入自由發(fā)言時(shí)段。在座的各位老師和同學(xué)，圍繞剛才談到的主題，有沒有要發(fā)表的觀點(diǎn)？每位老師和同學(xué)發(fā)言的時(shí)間最好不要超過五分鐘，如果有想發(fā)言的老師可以到臺(tái)前來。
白江：
我是來自復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院的白江副教授，我聽于飛老師講權(quán)利、利益區(qū)分的問題，之前開會(huì)也講過這個(gè)問題。德國法確實(shí)第一款對絕對權(quán)進(jìn)行保護(hù)，第二款是對受法律保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)，這種情況下還是不足夠，《德國民法典》第826條規(guī)定，以故意違反善良風(fēng)俗的方式侵害他人利益的，這時(shí)候進(jìn)行一網(wǎng)打盡。后來德國法發(fā)展過程中，侵犯絕對權(quán)是比較明確的，但是絕對權(quán)的范圍也在擴(kuò)張，比如說正常的營業(yè)權(quán)。尤其是第826條，其實(shí)始終是在做擴(kuò)張，包括商法中的公司人格否認(rèn)理論，現(xiàn)在德國法已經(jīng)不喜歡用這個(gè)理論了，而是用第826條。其實(shí)它也是處于不斷發(fā)展中的，我們國家一開始還是選擇了法國式或者英美式的道路，就是說一開始我通過沒有對權(quán)利和利益按照德國的模式進(jìn)行劃分，這樣在每一次判斷的時(shí)候，留給法官一個(gè)主動(dòng)、能動(dòng)的判斷過程。因?yàn)榍謾?quán)法是不斷處于動(dòng)態(tài)發(fā)展過程中的，侵權(quán)法動(dòng)態(tài)性非常強(qiáng)。我們國家《侵權(quán)責(zé)任法》所采納的這種模式，我覺得也是沒有問題的。從英美或者從法國經(jīng)驗(yàn)來說，需要不斷通過高院、各個(gè)基層法院的判例來豐滿侵權(quán)法。
最后想說一點(diǎn)，其實(shí)從立法的角度來說，1900年《德國民法典》中侵權(quán)法不發(fā)達(dá)，當(dāng)時(shí)只有十五、六條，當(dāng)時(shí)的考慮并不仔細(xì)。雖然概括性非常強(qiáng)，后來還是通過一些單行法不斷地進(jìn)行補(bǔ)充，而且進(jìn)一步通過判定進(jìn)行補(bǔ)充。那么我們有沒有必要走德國原來走過的路，一定按他們的方式。實(shí)質(zhì)上，我們立法方面也并沒有選擇這種模式。從英美法角度而言，美國法在體系已經(jīng)往往超過德國的侵權(quán)法，里面對構(gòu)成要件的細(xì)化，已經(jīng)形成龐大的體系，這點(diǎn)實(shí)際上是德國法所不具備的。
所以，我們國家的立法上我覺得沒有什么問題，關(guān)鍵是最終法掌握在法官手里，法官應(yīng)該具有能動(dòng)性，具有時(shí)代精神，判斷哪些構(gòu)成侵權(quán)或者沒有侵權(quán)，再進(jìn)一步讓他承擔(dān)損害賠償?shù)暮蠊x謝大家。
王歌雅：
謝謝復(fù)旦大學(xué)的老師帶來的分享，有請下一位。
陳現(xiàn)杰：
我是最高法院的法官。我來回應(yīng)一下于飛教授的主題。于教授要區(qū)分權(quán)利和利益，這種區(qū)分事實(shí)上在我國法上早就存在，盡管《民法通則》認(rèn)為是一般條款模式，但是最高法院司法早就摒棄了這種模式，當(dāng)然我們是合法性摒棄。第一條第二款是故意違反社會(huì)公共利益和社會(huì)公德的方式侵害他人隱私的構(gòu)成侵權(quán)。為什么寫這樣一條，當(dāng)時(shí)涉及很多侵犯隱私的案件，因?yàn)闆]有做權(quán)利和利益的區(qū)分，在實(shí)體法中找不到權(quán)利的范疇，因此給我們帶來了困難。其實(shí)出路我們就從德國民法典中找到了，最終我們采取了間接保護(hù)的方式。還有死者有沒有名譽(yù)權(quán)？比如侵犯死者的近親屬的感情，這就是侵犯了他的利益。所以德國法在很大程度上幫助我們解決了很多現(xiàn)行法律的困難問題。我們通過借鑒德國民法，解決了很多疑難問題。所以事實(shí)上，中國司法實(shí)踐中早已走向德國模式，而法國模式早已名存實(shí)亡。我們提出一個(gè)問題，死者名譽(yù)權(quán)的問題，盜賣骨灰等問題，其它法都沒怎么解決，德國法給我們提出了解決方式。還有過分?jǐn)U大利益的保護(hù)，這也是很重要的，這些都是通過德國法篩選出來的，所以盡管我們立法還在堅(jiān)持，但是我們在不停的嫁接，實(shí)際上走向了德國模式。而我們用違法性要件，把德國模式和法國模式嫁接了起來。我認(rèn)為，德國模式也在發(fā)展，謝謝。
王歌雅：
感謝您的參與，剛才兩位老師圍繞著于飛老師的發(fā)言，做了相應(yīng)的主題，我想問一下于飛老師是否有回應(yīng)的內(nèi)容？如果有，有請。
于飛：
感謝主持人給我第二次機(jī)會(huì)，感謝三位精彩的評論，使我收獲良多。我概括回應(yīng)三點(diǎn)。第一點(diǎn)，我始終認(rèn)為不能有國別意識(shí)，而是要有問題意識(shí)。不管研究者去哪里留學(xué)都不重要，關(guān)鍵是用自己獲得的材料研究中國發(fā)生的問題，對立法進(jìn)行解釋。
第二點(diǎn)，我的根本出發(fā)點(diǎn)是想要尋找侵權(quán)法中合理的權(quán)利性，如果說是一個(gè)類似法國式的一般概括條款，實(shí)際上是無邊無際的，除了合同法當(dāng)中的無過失違約以外，其它所有內(nèi)容全部都可以用“過錯(cuò)致?lián)p需賠償”來概括了。對于德國法絕對不是全抄，而是怎么解決中國的問題。過錯(cuò)責(zé)任能維持人的預(yù)見性，而不是絕對權(quán)的話，如果是故意致?lián)p，承擔(dān)責(zé)任還是有合理性，因?yàn)橛蓄A(yù)見的可能。如果人與人之間有相對的信賴關(guān)系，這個(gè)時(shí)候就不用第826條，這時(shí)候就是違反保護(hù)第三人利益的合同之類，這個(gè)時(shí)候就可以用過錯(cuò)責(zé)任了。即使沒有故意，有過錯(cuò)，由于有特殊關(guān)系存在，仍然預(yù)見到對方損失，還是要保護(hù)。德國法上的合理性如果我們理解到的話，適當(dāng)?shù)亟梃b過來，可能有助于我們對問題的解決。
最后一點(diǎn)，法國立法的大多條款最后還是走到實(shí)質(zhì)性的判例法，那么侵權(quán)法是不是一定要走向?qū)嵸|(zhì)性的判例法？侵權(quán)法是不是復(fù)雜到了沒法有效控制的程度了？我們能不能在事先多提供一些控制的手段？作為一個(gè)學(xué)習(xí)者來說，能夠幫助侵權(quán)問題的解決，盡量事先做一些控制，盡到作為法學(xué)學(xué)習(xí)者的一點(diǎn)責(zé)任，謝謝大家。
王歌雅：
由于時(shí)間關(guān)系，本場研討到此結(jié)束。感謝發(fā)言人，感謝評論人，也感謝臺(tái)下發(fā)言的朋友們。學(xué)術(shù)交流、學(xué)術(shù)研討的基礎(chǔ)就是百花齊放，百家爭鳴，相信通過剛才的研討，各位老師和同學(xué)都會(huì)有所收獲。本場研討到此結(jié)束，感謝各位的關(guān)注，祝各位生活愉快！
第二節(jié)：15:00——16:15
主持人：
劉士國（復(fù)旦大學(xué)教授）
王 洪（西南政法大學(xué)教授）
發(fā)言人：
謝 薇（武漢理工大學(xué)教授）：機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任主體類型化研究
韓 強(qiáng)（華東政法大學(xué)副教授）：論拋擲物、墜落物致?lián)p責(zé)任的限制適用
謝雪凱（西南政法大學(xué)博士研究生）：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任理論與立法之再審視
評論人：
陳現(xiàn)杰（最高人民法院法官）
林旭霞（福建師范大學(xué)教授）
王洪：
尊敬的王利明會(huì)長，尊敬的劉教授以及我們五位發(fā)言人。我們今天在這個(gè)階段圍繞幾位提交的論文主題，一起分享他們在各自專題研究中的成果和智慧，希望在他們發(fā)言之后，在座的各位老師、各位同學(xué)踴躍地參與討論。實(shí)際上大會(huì)上應(yīng)當(dāng)有交流，不僅僅是聆聽他們的發(fā)言。我們西政有一個(gè)傳統(tǒng)，尤其是兩位點(diǎn)評的嘉賓，希望能夠?qū)嵲拰?shí)說。實(shí)際上可以針對論文中的一些問題，提出不同的觀點(diǎn)，和諧不一定體現(xiàn)在所謂觀點(diǎn)的附和上面，實(shí)際上學(xué)術(shù)的進(jìn)步應(yīng)該是有爭論，有交火，有交鋒，這樣才會(huì)對某些問題認(rèn)識(shí)得越來越清楚。
現(xiàn)在有請第一位主題發(fā)言人，本校西南政法大學(xué)副教授苑書濤做發(fā)言，大家歡迎。
苑書濤：
尊敬的主持人，尊敬的各位老師、專家、學(xué)者，各位可愛的同學(xué)們，今天我發(fā)言的主題題目是：“論個(gè)人勞務(wù)接受者的追償權(quán)”。
首先對概念的適用做一個(gè)簡單的介紹，大家知道，立法當(dāng)中對用人關(guān)系是沒有區(qū)分單位和個(gè)人的，但是我國的立法，以及司法實(shí)踐當(dāng)中，特別是侵權(quán)責(zé)任法是采用單位和個(gè)人分別來進(jìn)行規(guī)制。個(gè)人用人關(guān)系當(dāng)中的立法語言叫接受勞務(wù)、提供勞務(wù)一方，所以我用了個(gè)人勞務(wù)接受者的概念。實(shí)際上如果從傳統(tǒng)的民法觀念來講，可能有的更為簡單地稱為雇傭關(guān)系，或者雇主、雇員，這樣相對便利，但是其在內(nèi)涵和外延上不太一樣。但是我在具體陳述的時(shí)候，我用雇主和雇員來便于稱呼。
接下來說一下，我為什么對這個(gè)論題感興趣。以前上課的時(shí)候，講到個(gè)人用工責(zé)任、雇主責(zé)任的時(shí)候，即《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，相對代表性的條文是《人身損害賠償司法解釋》第9條關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定：首先是雇主承擔(dān)替代責(zé)任。但是后半段緊接著又作出規(guī)定：如果雇員造成重大損失損害，雇主承擔(dān)連帶責(zé)任的，可以向雇員追償。有這樣一個(gè)追償?shù)囊?guī)定，其前提是要承擔(dān)連帶責(zé)任。但是09年侵權(quán)法頒布之后再看第35條，只規(guī)定了前半段，因?yàn)樘峁﹦趧?wù)一方的原因，讓接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是這里，不管雇員故意也好，重大過失也好，一般過失也好，如果真的有損害，雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這里面并沒有關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定。我個(gè)人認(rèn)為，司法解釋第9條后半段不應(yīng)該被適用，因?yàn)槊鞔_規(guī)定是由雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并沒有規(guī)定因?yàn)楣蛦T狀態(tài)不同而承擔(dān)連帶責(zé)任。既然沒有這個(gè)連帶責(zé)任，后面的追償問題也就不適用了。這樣一來我產(chǎn)生了一個(gè)疑問，雇主承擔(dān)了替代責(zé)任以后，能不能向雇員進(jìn)行追償？所以我做了這樣一個(gè)論題。
在我研究這個(gè)論題時(shí)，我認(rèn)為首先要看追償權(quán)的問題，如何追償?shù)膯栴}。有一個(gè)前提，也就是針對個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，到底什么是個(gè)人勞務(wù)關(guān)系？立法上并沒有明確地界定，學(xué)理上也有不同的聲音。因?yàn)樗菃渭兊暮贤P(guān)系，這個(gè)基本上沒有多大的爭議。但是作為合同，而且我們立法上區(qū)分單位用工和個(gè)人用工，我們分別有勞動(dòng)合同和個(gè)人勞務(wù)合同。個(gè)人勞務(wù)合同是適用于民法通則和合同法，而勞動(dòng)合同是適用于勞動(dòng)法和合同法，它們的限制是不一樣的。可能在個(gè)人勞務(wù)關(guān)系當(dāng)中，相對有爭議的是，有償和無償?shù)膯栴}可能對追償權(quán)的成立以及行使有重要的影響，所以我主要對有償和無償?shù)膯栴}進(jìn)行探討。就我個(gè)人的觀點(diǎn)來說，個(gè)人勞務(wù)關(guān)系既包括有償個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，也包括無償個(gè)人勞務(wù)關(guān)系。從提供勞務(wù)的內(nèi)容來講，它沒有本質(zhì)的區(qū)別，就是一個(gè)報(bào)酬問題。從義務(wù)的內(nèi)容來講，它也沒有本質(zhì)的區(qū)別，而從司法解釋來講，實(shí)際上不管是幫工責(zé)任還是雇主責(zé)任，基本規(guī)則也是一致的。所以從這個(gè)角度來講，我認(rèn)為是既包括有償又包括無償。
產(chǎn)生認(rèn)識(shí)以后，關(guān)于追償?shù)膯栴}，我想也應(yīng)該放眼世界，看看其他國家和地區(qū)是怎樣規(guī)定的。通過考察其他國家的立法，我有了基本的認(rèn)識(shí)，對在雇主承擔(dān)替代責(zé)任以后進(jìn)行追償，基本上是持肯定的態(tài)度，因?yàn)閷λ麄儊碚f，這就是普通的合同關(guān)系，違反了合同，造成了損害，進(jìn)而承擔(dān)合同違約責(zé)任完全是可以的，雖然現(xiàn)在有些國家的學(xué)者主張限制追償權(quán)甚至要求取消追償權(quán)等等。追償權(quán)成立條件上都有要求，有的要求故意、重大過失，有的一般過失也可以成立。通過考察，對于我們也是一個(gè)借鑒?；氐轿覀儑?，因?yàn)槲覀儑仪謾?quán)責(zé)任法區(qū)分了單位和個(gè)人關(guān)系，在我們國家法律限制有所不同。
基于這樣的認(rèn)識(shí)，考慮到怎樣論證追償權(quán)利，我的基本觀點(diǎn)是雇主應(yīng)當(dāng)追償，首先從替代責(zé)任的角度來講，替代責(zé)任講的是雇主替他人，這就有如何區(qū)分權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。既然他們有合同關(guān)系，雇員當(dāng)然對雇主有義務(wù)，因?yàn)槟銢]有盡到義務(wù)而給雇主造成損害，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，所以他應(yīng)當(dāng)享有追償權(quán)。
在享有追償權(quán)這樣一個(gè)肯定的情況下，追償權(quán)如何成立？對條件設(shè)置有什么樣的限制？我個(gè)人的觀點(diǎn)是這樣的，首先肯定要求雇員存在過錯(cuò)，那么這是故意、重大過失還是一般過失？我們國家對個(gè)人勞務(wù)合同關(guān)系和勞動(dòng)合同關(guān)系的規(guī)定不同，個(gè)人勞務(wù)關(guān)系沒有勞動(dòng)合同規(guī)定得那么明顯。對有償?shù)膫€(gè)人勞務(wù)合同關(guān)系，雇員過錯(cuò)程度為一般過失也可以構(gòu)成；而對于無償?shù)膫€(gè)人勞務(wù)合同關(guān)系，對雇員的過錯(cuò)應(yīng)該僅僅限定于故意、重大過失才相對公平，輕微過失不應(yīng)該作為承擔(dān)責(zé)任的條件，因?yàn)楣蛦T給你創(chuàng)造利益，你承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/font>
對于如何限制，對追償數(shù)目也有限制，當(dāng)然我們這個(gè)限制不可能就是多少多少百分比。我個(gè)人考慮由于每個(gè)案件的情況不一樣，所以有不同考量因素，根據(jù)案情不同，由法官綜合案情，綜合考量因素，來自由裁量。
另外需要考慮接受勞務(wù)方的受益情況，考慮經(jīng)濟(jì)型勞務(wù)關(guān)系和事務(wù)型勞務(wù)關(guān)系，還要考慮經(jīng)濟(jì)狀況，如果經(jīng)濟(jì)狀況不好，而追償數(shù)額比較多，可能會(huì)影響到勞動(dòng)者的生存狀況。最后一個(gè)考慮的因素是風(fēng)險(xiǎn)問題，因?yàn)槿绻L(fēng)險(xiǎn)系數(shù)不一樣，追償數(shù)額的時(shí)候也會(huì)存在不一樣的情況。我的匯報(bào)到此結(jié)束，謝謝大家！
王洪：
下面有請來自武漢理工大學(xué)的謝薇教授，發(fā)言題目是“機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任主體類型化研究”。
謝薇：
大家下午好，我們學(xué)校法學(xué)研究比較薄弱，我能有機(jī)會(huì)在這里發(fā)言，也體現(xiàn)了民法的平等精神。
我向會(huì)議提交的論文主要是對機(jī)動(dòng)車交通事故的主體責(zé)任的類型進(jìn)行了研究，為什么要進(jìn)行這樣一個(gè)研究呢，一個(gè)原因就在于，機(jī)動(dòng)車在社會(huì)生活中大量存在，交通事故日益增多，圍繞機(jī)動(dòng)車發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系越來越復(fù)雜。法院在司法審判過程中，對哪些主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通事故侵權(quán)責(zé)任有很多疑惑。第二個(gè)原因是在我們國家《侵權(quán)責(zé)任法》中專門有這一章，第1條就是有些主體按照《道路交通安全法》第76條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，后面的條文里面又規(guī)定了很多各種類型的主體，那么究竟哪些主體應(yīng)該按照交法承擔(dān)責(zé)任呢？這些值得我們?nèi)ニ伎肌Ｔ僖粋€(gè)研究的原因就在于，第六章的有些條文有一些遺漏，比如說：對報(bào)廢車輛的規(guī)定，規(guī)定的是轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，如果駕駛者既不是轉(zhuǎn)讓人也不是受讓人，那么這個(gè)駕駛機(jī)動(dòng)車的人要不要承擔(dān)責(zé)任以及要承擔(dān)怎樣的責(zé)任呢？顯然這里存在一些漏洞，所以我就做了一些思考。
我的思考有兩個(gè)方面的依據(jù)：一是傳統(tǒng)的民法理論，在傳統(tǒng)的民法理論里面將責(zé)任主體，分為行為責(zé)任主體和物件責(zé)任主體。在傳統(tǒng)的民法里面，一般來說在有些民事法律關(guān)系里面，主體要么承擔(dān)行為責(zé)任，要么就承擔(dān)物件責(zé)任。比如說飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任的問題，如果是動(dòng)物主動(dòng)侵權(quán)，那就是管理者的責(zé)任。如果利用動(dòng)物侵害他人人身權(quán)益，那就是一般的侵權(quán)責(zé)任。在有些社會(huì)關(guān)系發(fā)生侵權(quán)責(zé)任中，行為責(zé)任、物件責(zé)任是分開的，要么是行為責(zé)任，要么是物件責(zé)任。
但是機(jī)動(dòng)車交通事故的責(zé)任主體有它的特殊性，因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車在靜止?fàn)顟B(tài)的時(shí)候并不是危險(xiǎn)物，只有當(dāng)機(jī)動(dòng)車投入到道路交通運(yùn)行中時(shí)，才成為危險(xiǎn)物，才有可能造成人身和財(cái)產(chǎn)損失。所以機(jī)動(dòng)車交通事故的責(zé)任主體，必然是兩大類主體，目前我國也做了這樣的規(guī)定。所以第一個(gè)依據(jù)就是行為責(zé)任主體和物件責(zé)任主體的劃分。
第二個(gè)依據(jù)就是我們國家目前對機(jī)動(dòng)車和駕駛?cè)藢?shí)行分別管理，設(shè)定了兩種不同的管理制度。對機(jī)動(dòng)車實(shí)行機(jī)動(dòng)車登記制度，使得機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人產(chǎn)生一系列的義務(wù)，比如說繳納交強(qiáng)險(xiǎn)的義務(wù)，登記的義務(wù)。對于駕駛?cè)藢?shí)行駕駛資格準(zhǔn)入制度，必須要考駕照，必須取得資格才能駕駛機(jī)動(dòng)車。這樣的管理也使駕駛?cè)擞幸幌盗械牧x務(wù)，比方說要遵守交通規(guī)則，最主要是遵守交通法的一些規(guī)定，新的交通規(guī)則出臺(tái)以后，引起了全社會(huì)的討論。由于管理模式不一樣，使得不同主體產(chǎn)生不同類型的義務(wù)，這也是管理上模式的區(qū)分。
類型化的結(jié)論是什么呢？就是在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任主體里面，一類主體應(yīng)該是物件責(zé)任主體，義務(wù)主要是對機(jī)動(dòng)車管理的義務(wù)，德國法上有機(jī)動(dòng)車安全責(zé)任。二類主體是行為責(zé)任主體，機(jī)動(dòng)車投入到運(yùn)行中，道路交通運(yùn)行過程中產(chǎn)生損害以后，要承擔(dān)責(zé)任的主體。
在這兩大類的基礎(chǔ)上，我對行為的模式進(jìn)行了研究，我認(rèn)為這種行為模式存在兩種形式。一種是單一的形式，只有行為責(zé)任主體，比如說我自己買車，自己駕車，出了交通事故，是我自己作為行為主體承擔(dān)責(zé)任，兩類主體是合一的。另外一種是分離的，機(jī)動(dòng)車管理者和運(yùn)行者處于分離的狀態(tài)，即行為主體和物件主體結(jié)合的模式。我買了車，借給別人使用，使用過程中發(fā)生了交通事故，我作為所有者，我也要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，他是駕駛員，他也應(yīng)當(dāng)有責(zé)任。還有一個(gè)問題就是在研究過程中，我還有一些疑惑，也沒有得出非?？隙ǖ慕Y(jié)論。行為責(zé)任主體和物件責(zé)任主體之間責(zé)任的分擔(dān)上怎么進(jìn)行？一個(gè)是可以根據(jù)第49條承擔(dān)一種補(bǔ)充責(zé)任，再一個(gè)是可以根據(jù)報(bào)廢車輛承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任這種情況我還在做進(jìn)一步的思考，上一場老師提的，機(jī)動(dòng)車車主沒有參加交強(qiáng)險(xiǎn)，出了事故以后，根據(jù)司法解釋他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在這個(gè)情況下，他沒有履行法定義務(wù)，如果發(fā)生分離了，我借了一個(gè)沒有投交強(qiáng)險(xiǎn)的車出了事，那我作為行為者要不要承擔(dān)責(zé)任？如果承擔(dān)責(zé)任，其是不是不真正連帶責(zé)任？這還有待于進(jìn)一步的研究。
我的發(fā)言到此結(jié)束，謝謝大家！
王洪：
下面有請來自華東政法大學(xué)的韓強(qiáng)副教授，主題題目是：“論拋擲物、墜落物致?lián)p責(zé)任的限制適用”。
韓強(qiáng)：
這個(gè)問題爭議很大，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以后，再來爭論，意義不大。但對這個(gè)條文的適用做研究還是當(dāng)務(wù)之急，我對如何適用這個(gè)條文做一點(diǎn)思考，結(jié)合司法實(shí)踐中的一些案例做一些研究，供大家批評指正。
時(shí)間有限，我就最核心的兩個(gè)問題做一個(gè)匯報(bào)。
第一個(gè)問題，關(guān)于建筑物拋擲物、墜落物導(dǎo)致?lián)p害的責(zé)任主體確定，表述為可能的建筑物使用人，這個(gè)使用人的可能性很多，這就引起一個(gè)疑問。比如說體育場觀看足球比賽，從二層看臺(tái)上拋擲物造成下層人的損害，能不能適用第87條的規(guī)定?；蛘邚幕疖嚿?、汽車上拋擲物品，能不能適用第87條規(guī)定。第87條規(guī)定本身可能的使用人是指什么人。第87條給司法實(shí)踐帶來的困難是無以復(fù)加的。這時(shí)就應(yīng)該對使用人做解釋，建筑物的占有人才可以適用?！罢加小庇写_切的定義，比如我們今天使用這個(gè)會(huì)場，顯然不構(gòu)成占有，如果會(huì)場里面拋出東西造成他人傷害，這個(gè)時(shí)候使用人只能是這個(gè)學(xué)校，盡管事情是某一個(gè)人實(shí)施的，但是尋找責(zé)任主體只能找西政這個(gè)學(xué)校。用其它交通工具拋擲物品，我認(rèn)為不能類推適用侵權(quán)法的規(guī)范，因?yàn)榈?7條是一個(gè)非常有爭議的規(guī)定，所以類推方面必須要嚴(yán)格進(jìn)行規(guī)范。
第二個(gè)話題是關(guān)于所謂補(bǔ)償責(zé)任的計(jì)算以及限制，這是我主要的觀點(diǎn)，第87條的核心爭議就是讓無辜的人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，這個(gè)責(zé)任是補(bǔ)償責(zé)任還是全部賠償?shù)呢?zé)任，草案在補(bǔ)償、賠償?shù)奈淖直硎錾献隽苏遄茫秦?zé)任性質(zhì)、范圍并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。我認(rèn)為第87條所謂補(bǔ)償責(zé)任還是一個(gè)賠償責(zé)任，因?yàn)樗芽赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌吮硎鰹榍謾?quán)人，既然第87條把使用人稱為侵權(quán)人，那么侵權(quán)要件已經(jīng)滿足。第二，雖然使用了補(bǔ)償，但是第87條也沒有明確補(bǔ)償?shù)姆秶?，我看了案例，法院也是認(rèn)為建筑物使用人負(fù)責(zé)，這個(gè)時(shí)候使用人承擔(dān)全部賠償責(zé)任就承擔(dān)了很大的壓力。這個(gè)責(zé)任是連帶責(zé)任還是什么責(zé)任也還存在很大爭議。
第三個(gè)問題，損害賠償是全部賠償，盡管做了一個(gè)限定，但對可能加害的建筑物使用人來說責(zé)任過重，這也是爭議較大的問題。我想有這樣的可能性，如果在一個(gè)加害人不明的案件發(fā)生以后，受害人恰巧曾經(jīng)購買保險(xiǎn)，這樣一來，對可能的加害人的賠償責(zé)任的界定將有重大影響，因?yàn)樗谋ｋU(xiǎn)利益將從賠償責(zé)任范圍中扣除。如果受害人沒有買保險(xiǎn)，那么全部損害將由加害人承擔(dān)。這里有個(gè)問題，受害人自己是否購買過保險(xiǎn)，對最終加害人的賠償范圍是有重大影響的。
我看了一些研究成果，目前來說，學(xué)術(shù)界對保險(xiǎn)法與第87條的聯(lián)系，主要提倡希望建立一種責(zé)任保險(xiǎn)，還是希望建筑使用人購買保險(xiǎn)，分擔(dān)占有建筑物的風(fēng)險(xiǎn)。這樣的理論也是一種方法，但是他一方面購買了建筑物，繳稅，還要購買占有建筑物的保險(xiǎn)，這是不是負(fù)擔(dān)過重？而受害人如果買了保險(xiǎn)，將極大的緩解加害人的負(fù)擔(dān)，又使問題變得輕松。我想，應(yīng)該考慮受害人有沒有購買保險(xiǎn)，而不是考慮加害人是否購買保險(xiǎn)。如果說受害人沒有買過保險(xiǎn)，就由法官在假設(shè)受害人應(yīng)該購買保險(xiǎn)的情況下，扣除他所應(yīng)得的保險(xiǎn)利益，這個(gè)時(shí)候就由加害人承擔(dān)剩下的賠償。
我的文章主要思想就是對第87條的適用范圍進(jìn)行限定，這個(gè)條文既然存在，肯定要適用，適用的范圍可能在一個(gè)比較狹小的范圍。
我的發(fā)言到此結(jié)束，謝謝各位！
王洪：
韓教授不僅給我們帶來了華東政法好聲音，聲音非常有磁性，而且他的文章也非常值得我們一讀。下面有請最后一位發(fā)言人謝雪凱博士，他發(fā)言的題目是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任理論與立法之再審視”。
謝雪凱：
各位前輩下午好，如果單純從發(fā)言人年齡來看，我應(yīng)該是年齡最小的一位，所以我今天的主要目的是來學(xué)習(xí)的，希望大家多批評。
根據(jù)國際通行慣例，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是指為用戶指定的終端提供數(shù)字在線通訊連接、用戶所選擇材料的傳輸或傳送，且對發(fā)送或接收的材料內(nèi)容不作任何修改的法律主體。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三方責(zé)任，是指當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶的操作行為侵害他人民事權(quán)益時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商因未盡合理注意義務(wù)或怠于實(shí)施制止措施，客觀上為用戶的侵權(quán)行為起到引誘、幫助等作用，此時(shí)須由ISP對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
實(shí)際上，在20世紀(jì)初，歐美國家曾經(jīng)圍繞“ISP是否應(yīng)無一例外地分擔(dān)因用戶侵權(quán)所導(dǎo)致的損害結(jié)果”的問題，展開激烈討論：支持者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為網(wǎng)絡(luò)的主宰者，應(yīng)當(dāng)為網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的所有侵權(quán)行為負(fù)責(zé)；反對者呼吁，立法應(yīng)以“技術(shù)特質(zhì)”作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，正確厘定中介服務(wù)商的民事責(zé)任的界限，以防止無過錯(cuò)的服務(wù)商承擔(dān)不必要的賠償責(zé)任。最終，1998年美國國會(huì)通過的《數(shù)字千年版權(quán)法》盡管在一定程度上體現(xiàn)了反對者的呼聲，但就制度設(shè)計(jì)而言，較為科學(xué)，試圖在私權(quán)保護(hù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間尋求一個(gè)理性平衡。
反觀我國立法中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三方責(zé)任，學(xué)生將其大致分為三個(gè)階段：
第一階段，1994至2005年間，其間所頒布的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范性法律文件總計(jì)一千余部，但基本沒有專門針對第三方責(zé)任的規(guī)定，主要體現(xiàn)三個(gè)特征：行政立法色彩濃厚、立法生命力有限、民事立法屬性不強(qiáng)。
第二階段，2006年之后到《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三方責(zé)任主要由《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及《最高院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干解釋》（已廢止），主要有這兩項(xiàng)法源來表達(dá)?？梢钥隙ǖ氖?，這兩部法源是對美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的移植的后果。但是，該階段立法最大的問題是：僅僅調(diào)整著作權(quán)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，不能適用其他領(lǐng)域，比如具體人格權(quán)的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等。由此造成在法律適用時(shí)出現(xiàn)“精神分裂”的現(xiàn)象，關(guān)于ISP侵犯著作權(quán)的第三方責(zé)任，適用條例及司法解釋，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯名譽(yù)權(quán)等，基本沒有民事規(guī)則可以適用，最多就是《民法通則》第130條共同侵權(quán)之規(guī)定，或者是第一階段所頒布的法律規(guī)定。
所幸的是，第三階段立法中，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布彌補(bǔ)了民事基本法領(lǐng)域欠缺網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一般性規(guī)定的這一缺憾，這使得一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵犯一般民事權(quán)益的案件，受害人可以在侵權(quán)法上找到具體的請求權(quán)基礎(chǔ)，即第36條；然而，由于前兩個(gè)階段的立法大部分還處于有效適用的狀態(tài)，《侵權(quán)責(zé)任法》的出現(xiàn)無疑使得在援引規(guī)范上出現(xiàn)一個(gè)“大雜燴”的局面。如果以往的情形稱得上是“無法可依”，那么現(xiàn)在的情況就是“無從下手”，因?yàn)榭梢哉吹蒙线叺姆商嗵?。然而，由于?6條本身規(guī)定過于原則、抽象，由此導(dǎo)致法官在具體案件適用時(shí)顯得過于保守，比如，現(xiàn)在在北大法寶等數(shù)據(jù)庫中單獨(dú)搜索第36條，基本上找不到援引該條直接判案的案例。在此，學(xué)生試圖從立法思想角度對第36條進(jìn)行解釋。
第36條背后的立法思想即為技術(shù)中立思想。這一概念最早源自電子商務(wù)領(lǐng)域，指不對特定技術(shù)在法律效果上予以區(qū)分對待。就國內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的通說認(rèn)為，美國聯(lián)邦最高法院1984年的索尼案所確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成版權(quán)法上的技術(shù)中立原則。由此也產(chǎn)生一個(gè)形象的說法，即：網(wǎng)絡(luò)就好比一條信息傳輸公路，正常情況下沒必要去深究誰是駕駛員、開的什么車。
基于上述思想，第3款主觀過錯(cuò)的規(guī)定可以得到合理解釋。因?yàn)樵凇肚謾?quán)責(zé)任法》制定過程中，第36條第3款中關(guān)于“知道”的內(nèi)涵是立法過程中爭議最大的地方。從幾次草案改動(dòng)情況便可看出。目前學(xué)界的共識(shí)是“知道”包含“明知”，但是否應(yīng)包含“應(yīng)知”一致存在爭議。學(xué)生認(rèn)為，審查義務(wù)雖然在稱呼上不同于注意義務(wù)，但在內(nèi)容上基本與注意義務(wù)雷同，都是要求行為人有義務(wù)去發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息，是個(gè)法律推定的效果。那么在技術(shù)中立的思想下，其實(shí)是采取了區(qū)分的處理模式，即一般而言，ISP是免除了主動(dòng)搜索和監(jiān)督的義務(wù)，但是對于某些較為明顯的侵權(quán)信息，應(yīng)當(dāng)適用“應(yīng)當(dāng)知道”的情形，這點(diǎn)在2013年1月1日生效的《最高院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條已經(jīng)體現(xiàn)。
除此以外，學(xué)生一直存有疑問的有兩個(gè)方面：
第一，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條到底是不是《美國數(shù)字千年版權(quán)法》所倡導(dǎo)的避風(fēng)港規(guī)則，我的觀點(diǎn)是“不是”，最重要的理由是法律性質(zhì)不同。依《美國數(shù)字千年版權(quán)法》，避風(fēng)港規(guī)則的適用前提是ISP的行為構(gòu)成《美國版權(quán)法》第501條規(guī)定的侵權(quán)行為，此時(shí)再適用避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行免責(zé)。但《侵權(quán)責(zé)任法》第36條本質(zhì)上是判斷ISP“是否構(gòu)成侵權(quán)”之歸責(zé)要件。
第二，第36條有沒有“間接侵權(quán)”的概念？學(xué)生的觀點(diǎn)是沒有。因?yàn)殚g接侵權(quán)的概念是著作權(quán)學(xué)者的觀點(diǎn)，在大陸或英美侵權(quán)法中多不曾有過這一表述。并且更為重要的，間接侵權(quán)所包含的具體類型實(shí)際上已經(jīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》第9條中體現(xiàn)為教唆和幫助侵權(quán)。依我個(gè)人淺見，在我國侵權(quán)法沒必要借鑒英美知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論中的間接侵權(quán)，并無任何實(shí)益。
時(shí)間有限，想說的話太多，具體內(nèi)容可以參看我所提交的論文，希望各位前輩批評指正。謝謝大家！
王洪：
謝謝謝雪凱博士，我能理解他超時(shí)的原因，他是我指導(dǎo)的博士生，這篇文章傾注了他很多心血，因此時(shí)間上超出了，相信大家也能理解。四位發(fā)言人都圍繞著《侵權(quán)責(zé)任法》民法適用的問題進(jìn)行了探討，下面，我們這一組有兩位非常有代表性的評論人，一位是來自最高人民法院的陳現(xiàn)杰法官，我們可以聽到來自司法實(shí)務(wù)界的對上述主題發(fā)言人的評論，另外一個(gè)評論是來自福建師范大學(xué)的林旭霞教授，這是從學(xué)術(shù)界的視角來看看大家的發(fā)言。下面有請兩位評論人，首先有請陳法官作評論。
陳現(xiàn)杰：
各位老師、各位同學(xué)下午好，非常感謝主持人給我這個(gè)機(jī)會(huì)，讓我能夠在母校的講臺(tái)上談?wù)勛约旱目捶ā?/font>
我跟林教授有一個(gè)分工，我點(diǎn)評一下前兩位教授的發(fā)言。
第一個(gè)是關(guān)于個(gè)人勞務(wù)接受者追償權(quán)的問題，我完全同意他的觀點(diǎn)，我是贊成的，因?yàn)樗痉ń忉尷锩姹緛砭陀小Ｔ谝话氵^失的情況下，由雇主承擔(dān)責(zé)任，雇員重大過失、故意的情況下，規(guī)定了追償權(quán)。我們對追償權(quán)的規(guī)定比較簡單，教授在論文中考慮得非常周到，對我們法官的審判也非常有借鑒意義。因?yàn)槲覀冊趯?shí)踐中，考慮追償份額，有很多考量因素。大多數(shù)情況下，可能主觀上還是為了實(shí)現(xiàn)雇主的利益，但是客觀上，雇員采取了一些違法的手段，或者沒有盡到義務(wù)造成損害。有時(shí)候也會(huì)因業(yè)務(wù)問題而發(fā)生糾紛，雇員故意傷害，這也是為了雇主利益。在立法當(dāng)中追償權(quán)被取消了，但是有人說其實(shí)本質(zhì)上沒有取消，只是問題比較復(fù)雜，具體問題具體分析，由法官來衡量，而不要作統(tǒng)一的規(guī)定。立法沒有規(guī)定，給我們印象是否定了司法解釋，所以法官如果再用的話，障礙比較大。參與立法的專家這樣告訴了我們之后，我們覺得也是很有理由。但是有些理由也不是很能說服人，比如說原則上是不能向建筑工人追償?shù)?，因?yàn)樗麄兪侨鮿萑后w，換成其它行業(yè)，比如說銀行職員可能就不一樣了。立法有進(jìn)行了區(qū)分，這些區(qū)分是不是真的就非常合理，我認(rèn)為還是有懷疑的。
第二點(diǎn)，他對個(gè)人勞務(wù)關(guān)系內(nèi)涵做了區(qū)分，分為有償性、無償性，我個(gè)人不贊成這樣的區(qū)分。雇主的概念跟我們國家政治體制、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不太對應(yīng)。用人單位是《勞動(dòng)法》的概念，用了用人單位以后覺得還有個(gè)人勞務(wù)的接受者，比如家庭裝修，他們說應(yīng)該單獨(dú)做規(guī)定，否則用人單位里面不好概括，所以才有了第35條的規(guī)定。我比較關(guān)注的是第35條的后半段，不是前半段，前半段說的都跟第34條一樣，它后面說到，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害，根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。作為法官，我提議你們研究一下這個(gè)規(guī)定，我覺得這混淆了雇傭和承擔(dān)者。提供勞務(wù)的一方導(dǎo)致自己損害，要根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)提供勞務(wù)一方造成自己損害的時(shí)候，原因是自己造成的，這種情況下，如果采取雇主責(zé)任，我們需要雇主承擔(dān)責(zé)任而不是雇員，這個(gè)規(guī)則我覺得本身不符。雇員如果存在重大過失，雇主應(yīng)該減輕賠償或者免除賠償。這個(gè)規(guī)定，我希望在座的各位可以關(guān)注和研究。個(gè)人提供勞務(wù)關(guān)系的規(guī)則是匆忙加上的，所以還是存在一些問題的。
第二篇文章，交通事故類型化研究，這個(gè)非常清晰，我非常贊賞，實(shí)踐中也非常有用。但是我冒昧提出一些質(zhì)疑，類型化區(qū)分的方法，行為責(zé)任和物件責(zé)任，一般是把行為責(zé)任和物件責(zé)任分開的，這是不是還有一點(diǎn)值得推敲的，我冒昧提出質(zhì)疑。當(dāng)然提出的問題非常好，將存在一些漏洞的地方分析得非常清晰。我們運(yùn)用了共用者理論進(jìn)行統(tǒng)一，今天這個(gè)論文非常清晰，只是方法上我提出一些質(zhì)疑，我就說到這里。
王洪：
法官的點(diǎn)評，就主題發(fā)言人的觀點(diǎn)，從高法的層面給我們提供了非常有價(jià)值的信息。下面聽聽學(xué)界聲音，有請來自福建示范大學(xué)林旭霞教授。
林旭霞：
各位老師、各位同學(xué)下午好，非常高興能做點(diǎn)評人，陳法官的點(diǎn)評能夠給我們很多啟發(fā)，我個(gè)人比較意外今天把我分到這個(gè)組，聽大家關(guān)于侵權(quán)法的討論，我個(gè)人研究的領(lǐng)域卻不在侵權(quán)法。我說一點(diǎn)想法，聽了兩位發(fā)言人的報(bào)告以后，說一點(diǎn)體會(huì)或者說求教于兩位的想法。
關(guān)于拋擲物、墜落物的問題，韓老師的分析非常周到、細(xì)致，從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，進(jìn)行了很全面的學(xué)理的闡述。文章內(nèi)容有一些與想法不太相同的地方，一個(gè)是作者認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第87條中有一個(gè)最大的創(chuàng)造就是采取了加害人推定的規(guī)則，作者認(rèn)為這是一個(gè)非常極端的推定，這些要件完全無須考慮。作者對第87條的理解跟我個(gè)人的理解有所不同，我個(gè)人認(rèn)為，第87條并沒有否認(rèn)因果關(guān)系，比如說第87條規(guī)定：在難以確定具體侵權(quán)人，除證明自己不是侵權(quán)人之外，由可能加害的建筑物使用人進(jìn)行補(bǔ)償，這就表述了因果推定。比如說建筑物是一個(gè)很大型的建筑物，在建筑物的中間路段有人高空拋物，但是在建筑物的兩端完全不可能造成后果的，那么他也就不在可能加害的建筑物使用人的范圍內(nèi)，我覺得這是很明顯的因果表述。還有“能夠證明自己不是侵權(quán)人的”，這個(gè)表述，證明自己不是侵權(quán)人，怎么證明，就包括證明自己沒有過錯(cuò)，所以這里面還是包含著過錯(cuò)認(rèn)定的問題。所以我個(gè)人認(rèn)為第87條并非沒有考慮因果關(guān)系或者沒有考慮過錯(cuò)的構(gòu)成要件。
第二點(diǎn)看法，作者提到第87條所謂的補(bǔ)償責(zé)任，實(shí)際上仍然是賠償責(zé)任，緊接著對賠償責(zé)任是全面賠償還是部分賠償做了一些分析。其實(shí)作者說的這兩條實(shí)際上是聯(lián)系在一起的，他認(rèn)為第87條不是補(bǔ)償責(zé)任，是賠償責(zé)任，就這一點(diǎn)來說，我認(rèn)為理由不是很充分。第87條規(guī)定的也不是侵權(quán)人，如果是賠償責(zé)任的話，責(zé)任主體應(yīng)該是侵權(quán)人。說承擔(dān)賠償對建筑物使用人過于嚴(yán)苛，責(zé)任是不是要減輕，用部分賠償界定范圍，部分賠償究竟是多少？如果以恰巧買過保險(xiǎn)或者被害人恰巧買過保險(xiǎn)作為依據(jù)，我認(rèn)為這不是很充分的理由。關(guān)于補(bǔ)償也好，賠償責(zé)任的范圍，我覺得應(yīng)該還有探討的空間和余地。
第二篇是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商第三方責(zé)任，正如主持人所說的，作者就這篇文章傾注了很多心血，值得肯定的是作者對技術(shù)規(guī)范、法律規(guī)范的分析非常全面，引入千年數(shù)字版權(quán)法的一些法律規(guī)則來探討第36條的規(guī)定，有作者自己獨(dú)特的視角。
作者特別關(guān)注的是第36條的立法思想，作者基于技術(shù)中立這樣的原則來進(jìn)行分析，我個(gè)人可能比較偏重于一些細(xì)節(jié)問題，我對于一些規(guī)則可能更關(guān)注一些。比如說作者在侵權(quán)人反通知與恢復(fù)的問題的漏洞補(bǔ)充上，我個(gè)人認(rèn)為做這方面的討論和研究是非常有意義，非常有價(jià)值的。我個(gè)人對于刪除、通知、反通知、恢復(fù)過程中的規(guī)則比較關(guān)心。作者認(rèn)為當(dāng)被刪除以后又恢復(fù)，被侵權(quán)人對恢復(fù)措施有異議的，不得通知運(yùn)營商再次刪除，我對這項(xiàng)規(guī)則存有一些疑問。刪除、恢復(fù)這樣的過程中間，到底多少次是合理的呢？這個(gè)可能需要有一個(gè)評估和論證。作者認(rèn)為從節(jié)約資源的角度來說，運(yùn)營商可以不再刪除，可是我想象不出來，運(yùn)營商刪除需要多少成本呢？如果僅以這個(gè)理由來說，運(yùn)營商可以不再刪除、屏蔽甚至斷開鏈接，作者的理由并沒有闡述地很清楚。我們換個(gè)角度來思考，如果運(yùn)營商根本不刪除，或者刪除又恢復(fù)了，這兩種情況下，承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任究竟有沒有區(qū)別？我不理睬你，我也不刪除，這個(gè)跟我刪除又恢復(fù)了，這兩種情況下承擔(dān)責(zé)任有沒有區(qū)別？我個(gè)人覺得，我贊成作者對立法思想、立法原則的重視，我個(gè)人比較關(guān)注這些細(xì)節(jié)的技術(shù)性問題。
這就是我的一點(diǎn)想法，說到這里，謝謝大家！
劉士國：
林教授的點(diǎn)評既有肯定的意見，也有不同的觀點(diǎn)，很好。討論中有兩個(gè)問題，一個(gè)是用人單位責(zé)任的問題，我們侵權(quán)責(zé)任法沒有把使用人責(zé)任作為一個(gè)類型來規(guī)定，這是一個(gè)缺陷，所以現(xiàn)在的原理上沒有反映出來。但是關(guān)于用人單位責(zé)任的規(guī)定，也沒有說僅向有重大過失、故意的受雇人追償。這就意味著，特殊情況也是可以的向受雇人追償?shù)?，是否追償由法官去決定，這是我的理解。
關(guān)于高空墜落物的情況，墜落物和高空拋物是兩個(gè)問題。高空拋物的問題爭議很大，結(jié)果改了一個(gè)字，由賠償變?yōu)檠a(bǔ)償。因?yàn)檎f侵權(quán)責(zé)任，你說共同侵權(quán)責(zé)任，他們沒有共同行為；你說是公平責(zé)任，拋物的人肯定是有過錯(cuò)，但是公平責(zé)任是當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)。最后改了一個(gè)字，有學(xué)者堅(jiān)決反對這是侵權(quán)責(zé)任，后來改為補(bǔ)償。補(bǔ)多少就不確定了，賠償是民事責(zé)任，補(bǔ)償是社會(huì)行政上的國家的責(zé)任，或者是社會(huì)團(tuán)體救助。
還有我們要更多地關(guān)注實(shí)踐，曾經(jīng)有一個(gè)成都的案子，我讓兩個(gè)碩士生去那看看，做好工作，問一問他們是什么意見，有多少同意判決結(jié)果。調(diào)查結(jié)果，有幾個(gè)業(yè)主都換了，不知道他們什么意見。從調(diào)查結(jié)果來看，多數(shù)人還是不贊成這個(gè)判決的，并且這個(gè)判決也沒有得到執(zhí)行。有兩個(gè)人交了，兩個(gè)人拒交，判決執(zhí)行起來非常困難，所以還需要進(jìn)一步討論，在我看來是立法上的缺乏本身所至。下面請自由發(fā)言提問。
發(fā)言者一：
大家好，我有一個(gè)小問題想向韓強(qiáng)老師以及劉老師請教，關(guān)于拋擲物、墜落物責(zé)任的補(bǔ)償，到底是不是侵權(quán)責(zé)任？我個(gè)人認(rèn)為不是侵權(quán)責(zé)任，盡管規(guī)定在侵權(quán)法中間，但其實(shí)是一個(gè)損失分擔(dān)的問題。事實(shí)上，適用補(bǔ)償，本身就不是表明了，你造成多少損失就要賠。事實(shí)是有這樣的損失以后，有可能牽涉到相關(guān)的人，大家都各自出一點(diǎn)共度危害。如果是補(bǔ)償?shù)脑?，可能加害人不一定?huì)補(bǔ)償，如果是賠償是可以定位為侵權(quán)責(zé)任的；如果已經(jīng)是補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)了，還定位為賠償責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的話，我覺得對立法有一點(diǎn)偏離的解讀。
劉士國：
贊成你的意見，我們力爭把它取消掉。
發(fā)言者二：
各位老師大家好，我是山東大學(xué)的，我想對墜落物說點(diǎn)想法。我支持韓強(qiáng)教授的觀點(diǎn)，實(shí)際上只有行為推定，排除因果關(guān)系推定和過錯(cuò)推定。劉士國老師是我的博士生導(dǎo)師，我也同意劉士國老師的觀點(diǎn)，將來立法還是應(yīng)該把它取消掉的。實(shí)際上剛才你們說的案子，一審判決勝訴后，二審維持，后來由政府金錢補(bǔ)償?shù)姆绞桨寻缸踊饬?，這反映最終也是通過社會(huì)整體救濟(jì)來得以解決的問題。
劉士國：
由于時(shí)間關(guān)系，發(fā)言就到這里，這一場討論到此結(jié)束。
第三節(jié)：16:30——17:45
主持人：
李建華（吉林大學(xué)教授）
劉云生（西南政法大學(xué)教授）
發(fā)言人：
葉名怡（西北政法大學(xué)副教授）：責(zé)任競合視角下的安全義務(wù)
趙西巨（山東中醫(yī)藥大學(xué)副教授）：診療、信息告知、醫(yī)療產(chǎn)品使用與醫(yī)療損害責(zé)任
許中緣（中南大學(xué)教授）：再論消費(fèi)者撤回權(quán)與我國未來民法典
鄭麗清（福建師范大學(xué)副教授）：危難救助者的權(quán)益損害救濟(jì)研究
評論人：
陶麗琴（中國計(jì)量學(xué)院教授）
於向平（東北財(cái)經(jīng)大學(xué)教授）
李建華：
各位朋友們，下面我們進(jìn)行第三組討論，由我跟劉云生教授共同主持。前面都進(jìn)行得很順利，這一節(jié)討論也請各位掌握好時(shí)間，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成我們這一節(jié)的主題討論。下面有請西北政法大學(xué)葉名怡副教授做主題發(fā)言。
葉名怡：
大家好，我的題目是“責(zé)任競合視角下的安全義務(wù)”。民法上的安保義務(wù)存在三個(gè)場合：一是合同法上的保密義務(wù)，二是侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)，三是締約階段的義務(wù)。三個(gè)場合下都有這樣的義務(wù)，就可能引起責(zé)任競合。
首先談第一個(gè)問題，合同法。作為合同附隨義務(wù)的保護(hù)義務(wù)，很多教授也提到了這個(gè)問題，合同附隨義務(wù)理論仍然處于等待發(fā)掘的階段。這是德國法上的東西，我們拿過來沒有培養(yǎng)成自己的東西，所以這一塊理論上非常薄弱。
德國法中為什么會(huì)有呢？它的結(jié)構(gòu)剛性非常強(qiáng)，很多損害沒有辦法在侵權(quán)法中解決，所以通過合同責(zé)任來解決，當(dāng)然這是一種比較有說服力的觀點(diǎn)。另一方面，《法國民法典》第1382條，也是非常寬泛的侵權(quán)責(zé)任條款。但是法國合同安全義務(wù)也非常發(fā)達(dá)，這說明了什么道理呢，說明不管是德國還是法國的學(xué)者，他們都不約而同地在合同保護(hù)義務(wù)上進(jìn)行了創(chuàng)造，這種創(chuàng)造不僅僅跟侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)有關(guān)，本身也是合同責(zé)任向外擴(kuò)張的一個(gè)手段。關(guān)于合同保護(hù)義務(wù)，我覺得目前最重要的問題就是歸責(zé)原則問題。目前主流看法認(rèn)為，違反合同保護(hù)義務(wù)引發(fā)的是一種違約責(zé)任，屬于不完全履行，不完全履行的話，會(huì)引發(fā)違約責(zé)任。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是什么？我們大部分教材認(rèn)為它是一個(gè)嚴(yán)格責(zé)任，這也被認(rèn)為是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間一個(gè)重要的區(qū)別。但是我認(rèn)為，在違反合同保護(hù)義務(wù)的情形下所導(dǎo)致的違約責(zé)任，它的歸責(zé)原則只能是一般過錯(cuò)。為什么這樣說呢？這就要區(qū)分給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。我們一般認(rèn)為合同責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，理由在于我們的約定義務(wù)往往是明確的，達(dá)不到一個(gè)結(jié)果，我就認(rèn)為有過錯(cuò)，而不需要另外舉證，所以我們認(rèn)為違約責(zé)任都是嚴(yán)格責(zé)任。但是保護(hù)義務(wù)不同，它是隨著合同關(guān)系的展開而不斷具體化的，也就是在合同締結(jié)的時(shí)候，保護(hù)義務(wù)并不明確，所以不可能會(huì)有一個(gè)明確的過錯(cuò)的推定在里面。推而廣之，我認(rèn)為違約責(zé)任到底是過錯(cuò)還是嚴(yán)格責(zé)任，關(guān)鍵取決于合同義務(wù)的性質(zhì)，到底是手段義務(wù)還是結(jié)果義務(wù)，這是我講的第一個(gè)問題。
第二個(gè)問題，講一下安全保障義務(wù)，在安全保障義務(wù)里面，最值得探討的是安全保障義務(wù)和合同保護(hù)義務(wù)的區(qū)別。大多數(shù)人，不管是德國學(xué)者還是法國學(xué)者，認(rèn)為這二者之間沒有本質(zhì)的區(qū)別。它們有很多共性，比如說最重要的一點(diǎn)都是法定義務(wù)，合同保護(hù)義務(wù)雖然在合同法的框架下進(jìn)行闡述，但是其不是基于當(dāng)事人的決定，而是基于法定的直接規(guī)定。所以不論是保護(hù)義務(wù)還是安全保障義務(wù)，一旦違反，損害的其實(shí)都是一樣的，都是損害固有利益。
于是，當(dāng)責(zé)任競合的時(shí)候，比如說旅客在旅館由于歹徒的傷害而傷亡，這種典型的情況下，可以依據(jù)合同法保護(hù)義務(wù)的違約責(zé)任，也可以按照侵權(quán)法上的安全保障侵權(quán)責(zé)任，我覺得它們的結(jié)果不應(yīng)當(dāng)有區(qū)別，它們的損害都是對固有利益的損害。
這里涉及到一個(gè)問題，就是精神損害賠償?shù)膯栴}，今天我看了張新寶老師提交的論文，是關(guān)于我們國家精神損害賠償?shù)模诶锩嫣岬搅艘恍┚唧w的情形，比如旅游合同，有精神愉悅類的違約合同，可以要求精神損害賠償。
我提一個(gè)我認(rèn)為比較新的觀點(diǎn)，是否是違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，不是精神損害賠償?shù)年P(guān)鍵或者障礙。什么情況下可以要求精神損害賠償，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)跟損害有關(guān)：財(cái)產(chǎn)性損害，應(yīng)當(dāng)賠償財(cái)產(chǎn)損失，非財(cái)產(chǎn)性損害就應(yīng)當(dāng)賠償精神損失。什么叫非財(cái)產(chǎn)性損害，德國的一個(gè)術(shù)語比較明確一點(diǎn)，叫做痛苦索賠金，痛苦包括生理上和心理上的痛苦，有痛苦就可以要求索賠。至于你是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看損害的類型。
我最后再簡單講一下締約過失責(zé)任和保護(hù)義務(wù)的關(guān)系。這個(gè)學(xué)界同樣有爭議，先合同義務(wù)中到底是否應(yīng)包含保護(hù)義務(wù)，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為不應(yīng)該包含，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為應(yīng)該包含。我談一下我的看法，我認(rèn)為如果承認(rèn)合同有保護(hù)義務(wù)，我們就應(yīng)該承認(rèn)先合同義務(wù)也有保護(hù)義務(wù)，因?yàn)檫@兩種跟違約責(zé)任沒有什么關(guān)系，其實(shí)都是對法定義務(wù)的違反，我的發(fā)言就到這里，謝謝大家。
李建華：
下面有請山東中醫(yī)藥大學(xué)趙西巨教授發(fā)言。
趙西巨：
謝謝主持人，謝謝大家，我的題目是“診療、信息告知、醫(yī)療產(chǎn)品使用與醫(yī)療損害的責(zé)任”。我針對這三個(gè)領(lǐng)域如何構(gòu)建原則方面談一些看法，中心思想就是這三個(gè)領(lǐng)域里面還要貫徹一個(gè)最基本的歸責(zé)原則。另外我們國家能不能把主要精力放在診療領(lǐng)域和信息告知領(lǐng)域，構(gòu)建能不能更深入一些。
首先看診療，侵權(quán)法上有三條規(guī)定，第6、54、57條。第6條可適用于專業(yè)人員，第54條可適用于醫(yī)療服務(wù)提供者，第6、54條都遵守了侵權(quán)法中對過錯(cuò)的定義。第57條就是醫(yī)療水平論，我認(rèn)為這一條可以存在，但是醫(yī)療水平論是一個(gè)最根本的判定標(biāo)準(zhǔn)，它具有工具性，最基本的還是看是否違反這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
適用方面，我主張還是一體化適用，比如說診療領(lǐng)域適用過錯(cuò)原則，在信息告知領(lǐng)域同樣適用過錯(cuò)原則，醫(yī)療美容、人工生殖等方面都用過錯(cuò)責(zé)任原則，標(biāo)準(zhǔn)還是一樣的。
判定工作方面的標(biāo)準(zhǔn)，第58條里有過錯(cuò)推定，我認(rèn)為是可推翻的，如果不能推翻的話，相當(dāng)于把醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療常規(guī)等同起來了。第57條有一個(gè)醫(yī)療水平論，主要是指向醫(yī)療做法，這有誤導(dǎo)性，認(rèn)為是醫(yī)學(xué)的概念，其實(shí)是法律的概念。最根本的還是最后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，合理醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)當(dāng)是最根本的標(biāo)準(zhǔn)，而不是前兩個(gè)。但是告知領(lǐng)域不適用合理醫(yī)生這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，它比較特殊。
信息告知中有患者標(biāo)準(zhǔn)，有些國家采用信息實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，它需要考慮如果不告知的話，患者會(huì)怎么做怎么想，還要考慮一個(gè)合理的患者還是具體的患者，所以有主觀和客觀的標(biāo)準(zhǔn)。還有一些特殊的是有一些法官比較開放，把一些侵權(quán)本身的喪失認(rèn)定為損害。
關(guān)于信息告知標(biāo)準(zhǔn)我國侵權(quán)責(zé)任法第55條并不是一般性的定義，我主張我們國家建立一個(gè)一般性的定義，比方說合理患者標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。這里面需要特別強(qiáng)調(diào)，重要性和重要影響并不具有決定性，這里需要把信息告知的標(biāo)準(zhǔn)、信息實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)因果關(guān)系及決定性標(biāo)準(zhǔn)分別開來。另外規(guī)定一般性標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，要注意區(qū)分兩種告知義務(wù)，對一些比較敏感的患者要應(yīng)對性告知，問什么就回答什么。
最后一個(gè)領(lǐng)域，醫(yī)療產(chǎn)品的使用，第59條我是不主張它存在的，既然它存在了，我覺得還是限制適用，這一條是當(dāng)時(shí)醫(yī)藥不分家的情況下產(chǎn)生的。我們現(xiàn)在在搞醫(yī)藥分家的改革，所以它的存在值得懷疑，如果存在的話，我建議做一個(gè)類型化的處理，進(jìn)行限制性的適用。首先能不能區(qū)分一下醫(yī)療機(jī)構(gòu)，對已經(jīng)實(shí)施了醫(yī)藥分家的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不適用，對沒有實(shí)施醫(yī)藥分家的機(jī)構(gòu)就考慮第59條。另外是看醫(yī)療服務(wù)和商品的服務(wù)比重的必要性，作第二個(gè)分類，如果是必要部分就不適用，如果不是必要部分，只是銷售的話就適用。第三是產(chǎn)品缺陷和醫(yī)療產(chǎn)品缺陷認(rèn)定方面，這個(gè)主要是國外的一些觀點(diǎn)，在制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷、警示缺陷方面是不一樣的，跟處方藥相比，它提出了一些更友好的方面。在缺陷和醫(yī)療產(chǎn)品上類型化，實(shí)際上壓縮了適用者的余地，在制造缺陷領(lǐng)域適用無過錯(cuò)責(zé)任，其它都適用過錯(cuò)責(zé)任，可能對醫(yī)療機(jī)構(gòu)效果更好一些。謝謝大家。
李建華：
下面有請中南大學(xué)許中緣教授做主題發(fā)言。
許中緣：
消費(fèi)者立法已經(jīng)做了修改，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修改時(shí)一個(gè)重要的問題就是如何定位，我們知道，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》1994年通過，當(dāng)時(shí)制定的情況是市場經(jīng)濟(jì)逐步形成的階段，當(dāng)時(shí)制定的這個(gè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，從當(dāng)時(shí)來看是有歷史的進(jìn)步意義的。但是作為今天來講，我們?nèi)绻倬心嘤陬^痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的情況，這是不合實(shí)際的。就《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》中關(guān)于權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而言，第21條規(guī)定的憑證義務(wù)，把附隨義務(wù)和本義務(wù)并列是不恰當(dāng)?shù)摹?/font>
今天上午跟一個(gè)教授交流了一下，他說違反了告知義務(wù)是違反法律規(guī)定的，但是這種規(guī)定其實(shí)沒有多大意義，因?yàn)楦诫S義務(wù)本身是不具有可訴求性的。我們新消法規(guī)定了違反義務(wù)必須造成一定的后果，違反告知義務(wù)導(dǎo)致法律后果，可以從非法范圍進(jìn)行調(diào)整，它是不符合立法體系的要求。
另外一個(gè)方面的原因，在很多學(xué)者心中，在理論研究視野中，把它作為經(jīng)濟(jì)法的范圍，這個(gè)觀念可以改變，即它是作為民法的范圍，應(yīng)該以民法考慮到整個(gè)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的制定。
在民法典的今天，是不是還要保留《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》基本法的定位呢？我們知道，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是作為法典的形式出現(xiàn)的，但是合同法不能夠?yàn)椤断M(fèi)者保護(hù)法》所容納。如果《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》再作為一個(gè)基本的法典形式存在，勢必將導(dǎo)致無法適用。我認(rèn)為，應(yīng)該要取消這個(gè)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為法典的存在，因?yàn)槲覀円紤]到，未來如何將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》融入民法典之中。當(dāng)然，德國民法典是作為債務(wù)性法律規(guī)定的，我們應(yīng)該在民法典總則中給予規(guī)定。不是作為基本法納入，而是作為特別法的內(nèi)容給予規(guī)定，也就是在我們要融入民法典的時(shí)候，民法典保護(hù)了一個(gè)特別法。我的匯報(bào)完了，謝謝大家。
李建華：
下面有請福建師范大學(xué)鄭麗清副教授作“危難救助者的權(quán)益損害救濟(jì)研究”的主題發(fā)言。
鄭麗清：
謝謝給我這樣一次機(jī)會(huì)。我匯報(bào)的題目是“危難救助者的權(quán)益損害救濟(jì)的研究”，是圍繞侵權(quán)責(zé)任法第23條展開的。
首先應(yīng)該說在“小月月事件”發(fā)生之后，引發(fā)了人們對見死不救的熱議和討論。人們在遇到危難，究竟要不要付出救濟(jì)的義務(wù)，很多學(xué)者做了有益的探討，我也是持肯定的態(tài)度。但是當(dāng)下，救助者權(quán)益得不到保障的情況下，我想，這樣的制度可能也是很難來滿足我們社會(huì)需求。
所以我試圖探討一下，在民法框架下，我們目前對危難救助者權(quán)益保障的狀況，有待于進(jìn)一步完善的地方。
第一個(gè)方面介紹的是我國危難救助者權(quán)益損害救濟(jì)的法律適用問題，比較直接的法律條文就是《侵權(quán)責(zé)任法》第23條規(guī)定，規(guī)定中說明如果是因?yàn)榉乐怪浦顾说拿袷聶?quán)益被侵害，而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，侵權(quán)人逃逸或無力承擔(dān)責(zé)任，受益人給予補(bǔ)償。原來《民法通則》第109條當(dāng)中，受益人可以給予補(bǔ)償，當(dāng)然程度上是加重了。
《侵權(quán)責(zé)任法》第23條當(dāng)中諸多的問題，比如說給予“適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”，不是完全的補(bǔ)償，如果侵權(quán)人沒有給予救濟(jì)的時(shí)候，只能適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，是有限度的。如果是因?yàn)榉堑谌饲謾?quán)引起的，比如說是受害人自身原因引起危難的發(fā)生，這個(gè)時(shí)候就很難依照第23條加以救濟(jì)救助者在救濟(jì)過程中受到的損害。這種情況下，如果侵權(quán)人逃逸或者不存在侵權(quán)人的時(shí)候，那么他怎么維護(hù)自己受到的損害，他可不可以依據(jù)《民法通則》中第93條的規(guī)定，或者第23條；但是如果是第23條，顯然補(bǔ)償是非常有限的。
首先我們看一下國外關(guān)于救助者對侵權(quán)人行使權(quán)益救濟(jì)的做法，我們發(fā)現(xiàn)，只要是侵權(quán)人的原因?qū)е率芎θ讼萑胛ｋy境地的，引起危難救助者的介入，理論上可以認(rèn)定存在因果關(guān)系，從而對侵權(quán)人追究相應(yīng)的賠償責(zé)任。大陸法系主要考察的理論是因?yàn)榘l(fā)生了一個(gè)緊急的情況，導(dǎo)致了救助者的介入。在這種情況下，因?yàn)榫o急的發(fā)生而實(shí)施了救助，所以如果造成損害，就存在一個(gè)因果關(guān)系，從而支持了向侵權(quán)人追究侵權(quán)責(zé)任的訴訟主張，這是大陸法系的做法。英美法系的做法是因?yàn)橐粋€(gè)案件而引發(fā)的，瓦格納和侄子坐火車的時(shí)候，因工作人員的失誤，將小孩掉出窗外落在橋上，他自己救助的時(shí)候也不小心掉下去，受重傷，因此他提出賠償?shù)陌讣?。法官肯定了原告訴訟請求，并且留下了名言：危險(xiǎn)召喚救助，所以危及受害人的過失也就是危及了救助者的過失。
第三個(gè)方面探討的是，救助者對受害人行使權(quán)益損害救濟(jì)的比較做法。大陸法系當(dāng)中，主要是無因管理的理論，沒有法律特定的義務(wù)，而實(shí)施了救助行為，這個(gè)情況下救助者有權(quán)依照規(guī)定，要求受害者補(bǔ)償因?yàn)榫戎斐傻膿p害。還有一個(gè)默示合同，這相當(dāng)于要約，救助者相當(dāng)于接受了要約，所以這樣一個(gè)合同就成立了，因此可以得到一定的請求主張。第三個(gè)理由是一般的侵權(quán)，受害人由于自己的過錯(cuò)導(dǎo)致需要救助困境的，就會(huì)導(dǎo)致因?yàn)槭芎θ说倪^錯(cuò)，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，這也就契合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件。
英美法系當(dāng)中，主要是下列一些理論，比如說一個(gè)是侵權(quán)法的例外，實(shí)際上也就是我前面所談到的瓦格納的案件，瓦格納作為原告，救助的這個(gè)規(guī)則也稱為瓦格納規(guī)則。同樣救助者向受害者要求損害賠償?shù)囊螅远哂幸蚬P(guān)系，因此認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任存在。第二個(gè)理論是合同法的例外，合同法的例外主要是被稱為韋伯規(guī)則，韋伯作為一個(gè)工人，在正當(dāng)進(jìn)行工作的時(shí)候，麥克闖入了，他為避免損害的發(fā)生而趕緊轉(zhuǎn)方向，由于幅度比較大，自己掉下去造成重傷。這個(gè)時(shí)候，麥克也同意了每個(gè)星期支付韋伯15美元的生活費(fèi)，持續(xù)了8年的時(shí)間，但是麥克死亡，他的繼承人認(rèn)為訴求已經(jīng)完成了，這個(gè)時(shí)候韋伯又進(jìn)行訴訟繼承人繼續(xù)賠償，最后得到了法院的認(rèn)可。還有就是返還法的例外，返還法規(guī)定如果一人更加直接的保護(hù)另一人的利益，比如說保護(hù)生命、健康的，這種情況下受益人應(yīng)當(dāng)返還相應(yīng)的利益。通過這樣一個(gè)返還法的例外，救助者也得到了一定程度的保護(hù)。
最后根據(jù)我們上述提到的兩大法系的做法，我也試圖提出一個(gè)來完善我國救助者權(quán)益損害救濟(jì)的建議，也就是對第23條提出建議意見。主要是兩個(gè)方面，一是侵權(quán)人責(zé)任的問題，如果侵權(quán)人行為造成受害人危難境地，引起救助者介入，如果救助者受到損害，這時(shí)候不管侵權(quán)人是否對救助者實(shí)施侵權(quán)，都應(yīng)當(dāng)賦予責(zé)任。二是受害人的責(zé)任，受害人原因引起救助介入，救助者有權(quán)要求受害人承擔(dān)責(zé)任，最大程度保護(hù)危難救助者的利益。
需要回答的問題還相當(dāng)多，期待大家提出批評指正的意見，謝謝大家。
劉云生：
謝謝四位主題發(fā)言人，下面進(jìn)入點(diǎn)評階段，今天兩位嘉賓分別來自中國計(jì)量學(xué)院的陶麗琴教授和東北財(cái)經(jīng)大學(xué)於向平教授，有請?zhí)整惽俳淌凇?/font>
陶麗琴：
大家好，非常榮幸跟大家說一下學(xué)習(xí)體會(huì)，我建議點(diǎn)評人的時(shí)間可以縮短，因?yàn)辄c(diǎn)評人其實(shí)是引導(dǎo)大家互動(dòng)，我覺得坐在下面那么多的學(xué)者，他們的真知灼見更應(yīng)該通過互動(dòng)的環(huán)節(jié)得到體現(xiàn)，所以我希望我用5分鐘的時(shí)間談我的學(xué)習(xí)體會(huì)。
我點(diǎn)評趙老師和麗清老師的內(nèi)容，趙老師作為山東中醫(yī)大學(xué)教授提出了自己的視角，有什么特點(diǎn)呢？因?yàn)榇蟮母咝?，大牌的教授?huì)有非常宏觀的視野談法律問題，比較小的學(xué)校的法學(xué)院老師，會(huì)選擇一個(gè)比較小的切入點(diǎn)，但是會(huì)非常仔細(xì)，非常精到的談關(guān)心的話題，趙老師做到了這一點(diǎn)。另外趙老師這個(gè)文章還有一個(gè)值得稱道的地方是他對問題的研究，以及研究的思路，從解釋學(xué)的方法論入手，通過比較法的方法進(jìn)行對比，這種方法論的運(yùn)用非常值得稱道。第三是我想向趙老師表示學(xué)習(xí)的，最后的結(jié)論用非常清爽的表格方式表達(dá)結(jié)論，把這篇文章研究的狀態(tài)清晰地告訴大家。還有一點(diǎn)，趙老師這篇文章可讀性非常強(qiáng)，花了非常多時(shí)間，投入了非常多的精力。
麗清老師這篇論文，比較好地梳理了我們國家關(guān)于見義勇為的法律規(guī)范以及法律適用的規(guī)則，在現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代，尤其是最近在網(wǎng)上，也有這樣一個(gè)提議，說是對見義勇為救助人的救助義務(wù)要入刑，我覺得這是挺可怕的事情。有專家提議，盡量放在私法領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，我非常認(rèn)可這個(gè)觀點(diǎn)。這個(gè)梳理對現(xiàn)行相關(guān)法律問題的解決，提供了一個(gè)比較清晰的思路，同時(shí)在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第23條以及《民法通則》和其它司法解釋中，關(guān)于危難救助者可以適用的救濟(jì)方式，做了一個(gè)比較法研究，為我們在危難救助者法律救濟(jì)的這樣一個(gè)司法實(shí)踐，提供了比較好的思路。這對我們來說，在學(xué)者研究和法律適用過程中，應(yīng)盡量用更多的視角去解決現(xiàn)實(shí)中似乎是比較難的問題。所以從見義勇為這樣一種行為看，見義勇為過程中發(fā)生的損害，其實(shí)是可以有多種的救濟(jì)途徑的，不見得非得通過侵權(quán)救濟(jì)的方式，也可以通過合同、默示合同等等視角去解答。麗清老師還提供了一個(gè)思路，一般而言用侵權(quán)視角解決不了問題的時(shí)候，法官其實(shí)也可以發(fā)揮很好的作用，從法理的角度來解答，適當(dāng)?shù)匾孟鄳?yīng)的規(guī)則，以能夠比較妥當(dāng)?shù)奶幚磉@個(gè)問題。我對這兩篇文章的學(xué)習(xí)有這樣一些體會(huì)，向他們表示感謝，謝謝大家！
於向平：
各位老師、各位同學(xué)下午好，非常感謝大會(huì)給我這個(gè)機(jī)會(huì)做點(diǎn)評，但是我好像信息不大對稱，第一位作者我沒有看到文章，第二位作者修改了主講的題目。我提幾點(diǎn)我的想法。
關(guān)于責(zé)任競合，一個(gè)是我們要注意責(zé)任競合請求權(quán)人的資格，如果發(fā)生違約競合和侵權(quán)競合，則應(yīng)當(dāng)是合同的當(dāng)事人，而并不是說每一個(gè)人受到的損害都會(huì)發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。二是如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任和締約過失責(zé)任也會(huì)發(fā)生責(zé)任競合的話，那么如果沒有購買的話也會(huì)發(fā)生責(zé)任競合。那么是不是進(jìn)入經(jīng)營場所的每一個(gè)人，我們在法律上都推定其為締約的當(dāng)事人。我提一點(diǎn)簡單的想法，希望大家自由發(fā)言的時(shí)候可以討論一下。
第二篇論文，談到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的問題，05年在華東政法大學(xué)召開民法法典化和反法典化的討論大會(huì)，有一個(gè)國外的老師說過，他們私法領(lǐng)域研究的重點(diǎn)關(guān)系，一是商品經(jīng)營者和消費(fèi)者的關(guān)系，二是雇主和雇員的關(guān)系，認(rèn)為這也是市民社會(huì)中兩個(gè)非常重要的矛盾。
至于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是不是能夠納入民法體系當(dāng)中來，我覺得還是應(yīng)當(dāng)納入民法體系中，考慮到它屬于民法的部門法。因?yàn)椤断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此屬于民法的調(diào)整范疇。許教授的觀點(diǎn)是作為單行法來融入到民法典中，當(dāng)然我主張還是不要整體融合到民法典，不太好融合，還是采取單行法的方式更好地對消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，可能還會(huì)有私法、公法交叉的地方，其產(chǎn)生的后果有可能是一種行政責(zé)任而不是民事責(zé)任。
另外他論文中提到了一點(diǎn)，我提出不同看法，他對于撤回權(quán)的問題，他主張應(yīng)該放在主體里面作討論，我有不同的看法，我認(rèn)為是不合適的。民事法律關(guān)系三個(gè)要素：主體、內(nèi)容、客體，如果只是因?yàn)橄M(fèi)者有這樣一個(gè)特殊的身份，就把他作為一個(gè)主體，把他的權(quán)利也劃到主體里面，那就混淆了主體和法律內(nèi)容的界限，有可能會(huì)造成法典體系的混亂。時(shí)間關(guān)系，我就點(diǎn)評到這里。
劉云生：
剛才幾位發(fā)言人需要不需要作出回應(yīng)或者矯正？
許中緣：
於教授的提法的確很有啟發(fā)性，但是我還是堅(jiān)持我的觀點(diǎn)，撤回權(quán)可能與合同解除權(quán)相混淆，民法總則中規(guī)定內(nèi)容也是有先例的，我們建議規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定，這對作為一個(gè)特殊主體權(quán)利有保障的作用，當(dāng)然這個(gè)觀點(diǎn)可能得不到教授的贊同，這是可以理解的，謝謝。
劉云生：
下面的學(xué)者們有什么想說的？
楊麗珍：
我是西北大學(xué)法學(xué)院的楊麗珍教授，剛才聽了趙教授的發(fā)言，我想談兩點(diǎn)。
關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任免責(zé)事由中涉及到限于當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平難以診療的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于患者損害是不承擔(dān)責(zé)任的。難以診療有一個(gè)當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平作為限制，我也同意趙教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為醫(yī)療水平的提法是一個(gè)工具性的，讓法院更好地適用的。但是既然做了這樣的規(guī)定，對于這個(gè)規(guī)定，指的就是全國的醫(yī)療水平，全國范圍內(nèi)平均的醫(yī)療水平，那么要不要考慮地域性或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)？作為我個(gè)人的理解，我的觀點(diǎn)是，我們現(xiàn)在的實(shí)務(wù)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)分為三級(jí)十等，分級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)其中很重要的一個(gè)就是指醫(yī)院的醫(yī)療水平、技術(shù)水平。另外，不同的醫(yī)療機(jī)構(gòu)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，所以如果按照全國平均水平判斷級(jí)別比較高的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的話，實(shí)際上是對于他們標(biāo)準(zhǔn)的降低。所以我最后的觀點(diǎn)是，我們在判定限于當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平難以診療的話，除了考慮全國性平均的醫(yī)療水平之外，還應(yīng)該考慮要求他同時(shí)兼顧醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。
第二個(gè)問題是實(shí)驗(yàn)性的醫(yī)療，我們都知道醫(yī)學(xué)發(fā)展離不開臨床試驗(yàn)，一個(gè)是在健康人身上做臨床試驗(yàn)，還有一種是在病人身上進(jìn)行臨床試驗(yàn)，我們叫做實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療或者治療性試驗(yàn)。實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療和一般診療相比較，診療確實(shí)是同時(shí)擁有試驗(yàn)、科學(xué)研究雙重屬性。有的學(xué)者提到說如果患者知情同意了，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就可以免責(zé)。我個(gè)人認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療的時(shí)候，參與活動(dòng)者除了醫(yī)療機(jī)構(gòu)、患者之外，還包括藥品、器械的申辦者、實(shí)施者。我個(gè)人認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果在實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療的過程中有過錯(cuò)的話，依然是要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。但是實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療涉及的內(nèi)容非常多，比如患者的知情權(quán)，比如說倫理問題，還有實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療過程中實(shí)施者的補(bǔ)償問題。所以我個(gè)人的觀點(diǎn)，還是把實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療納入臨床醫(yī)療這一塊，應(yīng)該去制定一個(gè)專門的立法進(jìn)行規(guī)范，謝謝。
白江：
我來自復(fù)旦大學(xué)的白江副教授。剛才許老師討論一個(gè)問題，消費(fèi)者權(quán)益，德國也爭論過將其放在什么,
部分，效果相似于撤銷權(quán)的效果還是合同解除以后的效果。在我們國家現(xiàn)在沒有走這一條路，我們是走單行法的方式——《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，毫無疑問是一種特殊法，在法律適用的層級(jí)上其實(shí)也不存在問題的。
我覺得麗清教授講的案例，是一個(gè)案例非常精彩，這種東西恰恰是我們國家侵權(quán)法頒布以后，我們國家所需要的，其實(shí)無非就是侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系、過錯(cuò)以及嚴(yán)格責(zé)任，很簡單。但是具體判斷的時(shí)候就不簡單了。我們國家處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，需要政治體制改革推動(dòng)司法體制改革，我們學(xué)者也不能僅僅停留在條文和文本的解釋中，這是需要一個(gè)轉(zhuǎn)型的過程。
許中緣：
這個(gè)問題我沒有闡述清楚，我的觀點(diǎn)就是說《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)考慮整個(gè)體系，為什么沒有考慮整個(gè)體系呢，因?yàn)槲覀兞⒎ㄟ€在走簡單的重復(fù)浪費(fèi)之路。當(dāng)然，我們與德國不一樣的是，德國的合同解除是作為違約的情形，而我們是以違約解除作為后果?？赡茉诜蛇m用之中，法官要避免對什么是消費(fèi)者，什么是一般合同買賣進(jìn)行區(qū)分。
另外一個(gè)問題，我們在修改中，為了避免簡單的浪費(fèi)重復(fù)，我們要加入修改，有些條文是不必要的，需要精簡，有些條文是要廢除的，有些條文要納入其它法律之中的，這要做一個(gè)很好地安排。我們的法官在適用法律的時(shí)候，沒有考慮到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》瓶頸方面，如果這些問題不能解決，就忽視了民法和交易法的問題。如果我們把民法作為整體考慮的話，可能這些問題就不成為問題了，我的觀點(diǎn)是這樣的。謝謝。
翟云嶺：
我是大連海事大學(xué)的翟云嶺，我要提出的就是剛才各位所講到的問題，我說兩點(diǎn)，一是提到雙倍還是三倍的問題，我想說這個(gè)立法是干嘛的？如果是懲罰性，這個(gè)懲罰不僅僅是對個(gè)體的考察，而是對整體的考察。是不是應(yīng)當(dāng)有這樣的立法機(jī)構(gòu)，做這樣的工作，比如在欺詐性消費(fèi)當(dāng)中，有多少人在主張權(quán)利，如果一百人在主張權(quán)利，給他十倍二十倍也不夠分。
第二點(diǎn)是加重了廣告發(fā)布者的責(zé)任，還有代言的責(zé)任，我也想到了，立法的目的到底是有什么用。如果要限制的話，代言的責(zé)任是可以被轉(zhuǎn)移的。要我給你做廣告，行，將來有問題我可以有追償權(quán)。如果你只是為了滿足受欺騙的補(bǔ)償，我覺得意義不大，是不是有必要有一些強(qiáng)行的規(guī)范，不允許他責(zé)任轉(zhuǎn)嫁？謝謝。
劉云生：
今天的討論到此結(jié)束。
（以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）
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