中國《商標法》對商標專用權(quán)的保護雖然原則上以注冊為前提，但是，同樣對注冊商標的實際使用做出了要求?，F(xiàn)行《商標法》第44條就規(guī)定：注冊商標連續(xù)3年停止使用的，可以由商標局責令限期改正或者撤銷該注冊商標。這次《商標法》對此做出了進一步嚴格的要求：

首先，對于注冊商標連續(xù)三年停止使用的，不再適用“限期改正”的措施，而直接適用“撤銷注冊”的措施，進一步加強了對不使用商標的規(guī)制。[1]

其次，對于侵犯未實際使用過的注冊商標的權(quán)利的損害賠償做出限制。

最高人民法院曾在2009年提出過類似建議：“要妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關(guān)系,使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當?shù)赝稒C取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，……，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊商標已構(gòu)成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求?！?/span>[2]

《商標法》第三次修正案吸收了這個意見，規(guī)定：“注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任?！?/span>[3]

與最高人民法院的意見有所不同的是，這個規(guī)定的適用要同時滿足兩個要件：

第一是商標專用權(quán)人不能證明“此前”三年內(nèi)實際使用過該注冊商標；

第二是商標專用權(quán)人也不能證明因侵權(quán)行為受到“其他”損失。

也就是說，商標專用權(quán)人只要證明其曾經(jīng)使用了該商標“或者”證明其有實際損失以及其他損失（包括律師費用、商譽損害等），就仍然可以主張損害賠償。

但是，這個規(guī)定留下的疑問是：如果注冊商標專用權(quán)人沒有舉證證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也沒有舉證證明因侵權(quán)行為受到“實際”損失，而僅僅是舉證證明了他有“其他”損失（比如，律師費用），是否仍然可以適用這個規(guī)定？即，是否可以按照被告的侵權(quán)獲利或者商標許可使用費的倍數(shù)來主張損害賠償，或者給予法定賠償？

此外，這個規(guī)定也沒有明確“此前三年內(nèi)實際使用”的含義。

如果僅僅從這個規(guī)定本身的文字表述來看，“此前”一詞緊接著“提出抗辯”，因而，這可以是指被告“提出抗辯之前”；但是，如果這樣的話，商標專用權(quán)人雖然之前一直未使用其注冊商標，但只是在被告侵權(quán)行為發(fā)生后進行了使用，或者在起訴后進行了使用，這個規(guī)定就無法適用了。這似乎并不符合立法的本意。

因此，從“使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當?shù)赝稒C取巧”的立法目的來看，[4]“此前三年內(nèi)未實際使用”解釋為是“在侵權(quán)行為發(fā)生前三年內(nèi)未被實際使用”，是比較合理的。

再者，《商標法》第三次修正案吸收了現(xiàn)行《商標法實施條例》第3條的規(guī)定[5]，明確了商標使用的定義，并強調(diào)“商標的使用，是指將商標……用于識別商品來源的行為”。（第48條）。這個規(guī)定表明：《商標法》要求商標權(quán)人對商標的使用是“在商業(yè)活動中”的使用，而且是能起到“識別商品來源”作用的實際使用。

但是，這個修改仍然未能夠進一步澄清中國司法實踐中一直存在爭議的一個問題：中國企業(yè)代加工產(chǎn)品（OEM）出口到國外的時候使用他人注冊商標，是否屬于使用商標的行為？注冊商標專用權(quán)人提起的侵權(quán)訴請是否能得到支持？

在株式會社良品計畫商標異議復審行政糾紛中，對于被異議商標是否應予注冊，最高人民法院指出：良品計畫委托中國大陸境內(nèi)廠家生產(chǎn)加工第24類商品供出口，且宣傳、報道等均是在中國大陸境外，不屬于商標法第31條規(guī)定的“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。【最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書?！?/span>

值得一提的是，德國《商標法》第26條關(guān)于“商標使用”的類似規(guī)定中，雖然也強調(diào)“因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，所有人必須在本國范圍內(nèi)將商標真正適用于注冊的商品或服務(wù)上”，但同時該條第4款明確規(guī)定：“在本國內(nèi)將商標附著于商品或者其包裝或包裹上，并且只用于出口目的，也應該視為該商標在本國內(nèi)的使用?！?/span>[6]

德國《商標法》的這個規(guī)定表明，那些認為出口加工中使用注冊商標的行為不屬于商標使用的觀點，在理論上是并不成立的。