只要與黨中央、國務院當前的政策、社會經濟形勢不適應；或與上位法規(guī)定不一致；或與相關規(guī)制之間互不協(xié)調且侵害公民、法人權益的紅頭文件皆為“制度性侵權”違規(guī)、違法的紅頭文件。具體判斷標準分為程序與內容，主要歸納如下：

    一、程序

   （一）新規(guī)未向社會公開征求意見不得發(fā)布施行

依據：

1、《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）規(guī)定“制定對公民、法人或者其他組織的權利義務產生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機構進行合法性審查，并經政府常務會議或者部門領導班子會議集體討論決定；未經公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發(fā)布施行”

2、《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔2008〕17號）規(guī)定“制定與群眾切身利益密切相關的公共政策，要向社會公開征求意見”。

    （二）舊文件到期未公布繼續(xù)有效不得作為行政管理的依據

依據：

1、《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）規(guī)定“建立規(guī)章和規(guī)范性文件定期清理制度，對規(guī)章一般每隔5年、規(guī)范性文件一般每隔2年清理一次，清理結果要向社會公布”

2、《國務院辦公廳關于做好規(guī)章清理工作有關問題的通知（國辦發(fā)[2010]28號）》規(guī)定：“對不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，或者相互抵觸、依據缺失以及不適應經濟社會發(fā)展要求的規(guī)范性文件，特別是對含有加重企業(yè)負擔、地方保護、行業(yè)保護等方面內容的規(guī)范性文件，要予以修改或者廢止。清理后，要向社會公布繼續(xù)有效、廢止和失效的規(guī)范性文件目錄；未列入繼續(xù)有效的文件目錄的規(guī)范性文件，不得作為行政管理的依據。”

3、《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔2008〕17號）規(guī)定：“建立規(guī)范性文件定期清理制度。市縣政府及其部門每隔兩年要進行一次規(guī)范性文件清理工作，對不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，或者相互抵觸、依據缺失以及不適應經濟社會發(fā)展要求的規(guī)范性文件……要予以修改或者廢止。清理后要向社會公布繼續(xù)有效、廢止和失效的規(guī)范性文件目錄；未列入繼續(xù)有效的文件目錄的規(guī)范性文件，不得作為行政管理的依據”。

    （三）新規(guī)未進行聽證不得發(fā)布施行

依據

《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔2008〕17號）規(guī)定：“涉及重大公共利益和群眾切身利益的決策事項，都要進行聽證”“ 對聽證中提出的合理意見和建議要吸收采納，意見采納情況及其理由要以書面形式告知聽證代表，并以適當形式向社會公布”“制定作為行政管理依據的規(guī)范性文件，應當采取多種形式廣泛聽取意見，并由制定機關負責人集體討論決定；未經聽取意見、合法性審查并經集體討論決定的，不得發(fā)布施行”。

   （四）規(guī)范性文件未向社會(政府網站)公布不得作為行政管理的依據

依據：

1、《征管法》 第七條規(guī)定“稅務機關應當廣泛宣傳稅收法律、行政法規(guī)，普及納稅知識，無償地為納稅人提供納稅咨詢服務”。

    2、《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）規(guī)定：“認真貫徹實施政府信息公開條例，堅持以公開為原則、不公開為例外，凡是不涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息，都要向社會公開”。

    3、《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔2008〕17號）規(guī)定：“對涉及公民、法人或者其他組織合法權益的規(guī)范性文件，要通過政府公報、政府網站、新聞媒體等向社會公布；未經公布的規(guī)范性文件，不得作為行政管理的依據”。

4、《中華人民共和國政府信息公開條例》第九條“應當主動公開涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”第十條“重點公開行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件”第十五條“行政機關應當將主動公開的政府信息，通過政府公報、政府網站、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開”

    二、內容上

   （一）必須貫徹同樣情形同等處理與最少損害原則

依據

《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）規(guī)定：“要平等對待行政相對人，同樣情形同等處理。行政執(zhí)法機關處理違法行為的手段和措施要適當適度，盡力避免或者減少對當事人權益的損害”

稅務總局依據行政法原則下發(fā)的《國家稅務總局關于規(guī)范稅務行政裁量權工作的指導意見》（國稅發(fā)〔2012〕65號）規(guī)定“合理裁量。……可以采取多種方式實現行政目的的，應當選擇對納稅人權益損害最小的方式”“公正裁量?！瑯忧樾瓮忍幚?。對事實、性質、情節(jié)及社會危害程度等因素基本相同的稅務事項，應當給予基本相同的處理。同一地區(qū)國、地稅機關對相同稅務管理事項的處理應當一致”。

   （二）“涉嫌不適應、不一致、不協(xié)調問題”文件，等審查后再說

依據

1、《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）規(guī)定：“對不符合經濟社會發(fā)展要求，與上位法相抵觸、不一致，或者相互之間不協(xié)調的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，要及時修改或者廢止”。

2、《國務院辦公廳關于做好規(guī)章清理工作有關問題的通知》（國辦發(fā)[2010]28號）規(guī)定：“規(guī)章清理工作主要是圍繞以下三類問題對規(guī)章進行研究梳理，分別作出廢止、宣布失效或者修改等處理：一是規(guī)章已經明顯不適應經濟社會發(fā)展要求的；二是規(guī)章與上位法的規(guī)定不一致的；三是規(guī)章之間明顯不協(xié)調的” “切實解決規(guī)章中存在的明顯不適應、不一致、不協(xié)調的突出問題，特別是規(guī)章存在的與上位法不一致的問題?！员ＷC規(guī)章與法律、法規(guī)的一致性和協(xié)調性”

3、《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔2008〕17號）規(guī)定：“完善規(guī)范性文件備案制度。市縣政府發(fā)布規(guī)范性文件后，應當自發(fā)布之日起15日內報上一級政府備案；市縣政府部門發(fā)布規(guī)范性文件后，應當自發(fā)布之日起15日內報本級政府備案。備案機關對報備的規(guī)范性文件要嚴格審查，發(fā)現與法律、法規(guī)、規(guī)章和國家方針政策相抵觸或者超越法定權限、違反制定程序的，要堅決予以糾正，切實維護法制統(tǒng)一和政令暢通。建立受理、處理公民、法人或者其他組織提出的審查規(guī)范性文件建議的制度，認真接受群眾監(jiān)督”。

   （三）上位法未明確的，規(guī)范性文件不得增加企業(yè)負擔

依據：

1、《國務院辦公廳關于做好規(guī)章清理工作有關問題的通知》（國辦發(fā)[2010]28號）規(guī)定：“對不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，或者相互抵觸、依據缺失以及不適應經濟社會發(fā)展要求的規(guī)范性文件，特別是對含有加重企業(yè)負擔、地方保護、行業(yè)保護等方面內容的規(guī)范性文件，要予以修改或者廢止”。

   （四）規(guī)章和規(guī)范性文件不得設定的稅務行政審批項目

1、《國家稅務總局關于貫徹落實深入推進行政審批制度改革工作電視電話會議精神的通知》（國稅發(fā)〔2012〕7號）規(guī)定：“對稅務部門規(guī)章和稅收規(guī)范性設定的稅務行政審批項目要一律予以取消”“ 稅務部門規(guī)章和規(guī)范性文件一律不得設定審批事項。各級稅務機關業(yè)務主管部門在起草規(guī)章和規(guī)范性文件過程中，不得設定或變相設定行政審批事項”“ 要將規(guī)范稅務行政審批行為與推行稅收執(zhí)法責任制相結合，堅持“誰審批，誰負責”的原則，明確審批責任，建立和完善對違規(guī)審批的過錯責任追究制度，從機制上解決審批權力與責任脫節(jié)的問題，促進審批行為的規(guī)范”“ 要堅決查處行政審批中存在的各種違法違紀行為，發(fā)現違法設定或者實施行政審批，侵害納稅人合法權益問題的，要依紀依法予以處理”

2、【福建省地方稅務局關于轉發(fā)《國家稅務總局關于貫徹落實深入推進行政審批制度改革工作電視電話會議精神的通知》的通知】（閩地稅發(fā)〔2012〕32號）“三、違規(guī)設定的行政審批項目，包括要求行政管理相對人需要事前經過稅務機關審定、核準、登記、認可、備案等變相設置審批的項目”

   （五）除保護行政相對人權益外，不得溯及既往

依據：

《稅收規(guī)范性文件管理辦法》如：第十三條 “稅收規(guī)范性文件不得溯及既往，但為了更好地保護稅務行政相對人權利和利益而作的特別規(guī)定除外”等。

《立法法》第八十四條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外”

   （六）只有國務院才具有稅收立法解釋

    據《立法法》第八條規(guī)定：“稅收制度只能制定法律”第四十二條規(guī)定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”。因此，稅收立法權包括稅收法律的解釋權。《立法法》第九條規(guī)定：“全國人大可授權國務院進行稅收立法”。第十條規(guī)定：“被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關”，所以，只有國務院才具有稅收立法解釋權，而財政部、國家稅務總局不具有稅收立法解釋權。更無權將稅收立法解釋權私自再轉授省級稅務局。根據行政法職權法定原則，省級及以下稅務局無權作出比國家稅務總局更嚴苛的稅收解釋或規(guī)定。

   （七）必須貫徹立法法與行政法之原則

   《立法法》新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法之原則等、行政法之原則

    (八)不得無依據要求納稅人負舉證之責

根據行政法“職權法定原則”“ 無過錯推定原則” ，除法律、法規(guī)、規(guī)章特別規(guī)定外，納稅人可不承擔過錯舉證之責。稅務機關無法律依據不得要求納稅人自證清白。