■文/毛國權(quán)封堃

　　很多公司在上市前，對(duì)一部分核心員工實(shí)施持股計(jì)劃，通過特定的安排讓公司核心員工獲得一定數(shù)量的股權(quán)，以更好地調(diào)動(dòng)公司核心員工的積極性及創(chuàng)造性，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，使核心員工與公司利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，為公司上市、更好發(fā)展打下良好的基礎(chǔ)。

　　而根據(jù)創(chuàng)業(yè)板已上市公司的信息披露，上市前員工持股的安排方式有以下幾種。

　　自然人直接持股

　　自然人直接持股是目前較為普遍的模式之一，核心員工以本人的名義、通過擬上市主體增資擴(kuò)股、或者受讓原股東股權(quán)的方式直接持有擬上市主體的股份或股權(quán)。

　　該種安排需注意的有：

　　1、擬上述主體在有限公司階段，其股東人數(shù)合計(jì)不得超過50人；在股份有限公司階段，其股東人數(shù)合計(jì)不得超過200人；

　　2、根據(jù)公司法的規(guī)定，股份公司設(shè)立后一年內(nèi)發(fā)起人持有的股份不得轉(zhuǎn)讓，新股東只能通過認(rèn)購股份有限公司新增股份的方式獲得擬上市主體的股份；

　　3、如果擬上市主體為外商投資企業(yè)，在有限公司階段，除依據(jù)一些地方的特殊政策外，國內(nèi)自然人一般不能直接成為其股東；在股份有限公司階段，根據(jù)2009年7月3日《商務(wù)部辦公廳關(guān)于答復(fù)浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內(nèi)管理層人員增發(fā)股份問題的函》（商辦資函〔2009〕173號(hào)）：“現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對(duì)已設(shè)立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性

　　規(guī)定”。

　　●案例1：藍(lán)色光標(biāo)（300058）

　　1、基本情況

　　藍(lán)色光標(biāo)改制前，2007年11月，大股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東由6人增加為46人。改制后，2008年3月，股東大會(huì)審議批準(zhǔn)了向?qū)O陶然等96人以每股2元的價(jià)格發(fā)行股份，共計(jì)發(fā)行300萬股，藍(lán)色光標(biāo)注冊(cè)資本增加至5300萬元。

　　2、持股特殊約定或安排根據(jù)披露文件，除實(shí)際控制人外，藍(lán)色光標(biāo)與作為核心員工的股東簽署了《股權(quán)售予協(xié)議》或《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書之補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)該等股東持有的股份作了特別約定，主要條款包括如下：若股東出現(xiàn)以下情形之一的，應(yīng)將其持有的全部或部分股份按一定價(jià)格出售給法定代表人；如果屆時(shí)法定代表人由于法律的或任何其他原因無法購買，則股東將其持有的全部或部分股份以一定價(jià)格換算成現(xiàn)金賠償給法定代表人：

　　■協(xié)議期內(nèi)提前解除勞動(dòng)合同；

　　■不能勝任所任職工作崗位，被公司予以降職；

　　■存在違反國家規(guī)定或公司規(guī)章制度的行為，損害公司利益或聲譽(yù)，被公司予以降職；

　　■存在法律規(guī)定不得擔(dān)任公司管理人員或不得持有公司股份情形；

　　■嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，致使公司與之解除勞動(dòng)合同；

　　■嚴(yán)重失職，營私舞弊，給公司利益造成重大損害，致使解除勞動(dòng)合同；

　　■同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，致使公司與之解除勞動(dòng)合同；

　　■以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使公司在違背真實(shí)意思的情況下簽署或變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無效；

　　■被依法追究刑事責(zé)任的，致使公司與之解除勞動(dòng)合同。

　　通過特殊設(shè)立的公司，來安排員工間接持股的模式也較為普遍。通常做法是核心員工出資設(shè)立一個(gè)特殊目的的公司，通過受讓原股東股權(quán)或?qū)M上市主體增資擴(kuò)股，使該特殊設(shè)立的公司成為上市主體的股東。

　　在這種模式下，需要注意的是：

　　1、特殊設(shè)立的公司一般是有限責(zé)任公司，在員工持股人數(shù)超過50人之時(shí)，法律上來說也可以是股份有限公司，但股份有限公司不宜限制股東的股份轉(zhuǎn)讓；

　　2、通過特殊設(shè)立的公司間接持股，特別是對(duì)于有限責(zé)任公司形式的公司而言，可以通過在其章程中作出特殊規(guī)定，更方便地限制和管理員工的股權(quán)變動(dòng)、擴(kuò)大或者減少員工持股安排的受益人群，而不影響擬上市主體本身的股本結(jié)構(gòu)。而擬上市主體為中外合資企業(yè)之時(shí)，則可以規(guī)避中國自然人不能直接成為中外合資經(jīng)營企業(yè)股東的限制；

　　3、在稅務(wù)上，存在特殊設(shè)立的公司層面與員工層面的雙重納稅負(fù)擔(dān)，特殊設(shè)立的公司本身也需要一定的運(yùn)行成本，將導(dǎo)致員工的投資收益降低；

　　4、不能規(guī)避擬上市主體股東人數(shù)不得超過200人的規(guī)則，核心員工通過特殊設(shè)立的公司間接持股的，擬上市主體股東人數(shù)需要累加計(jì)算。

　　●案例2：恒泰艾普（300157）

　　1、基本情況

　　志大同向是該擬上市公司的員工持股公司，主要用于激勵(lì)公司的中高級(jí)管理人員和骨干員工。改制前，2009 年2 月，孫庚文等原股東將其在擬上市主體總計(jì)持有的7%股權(quán)，以原始出資價(jià)格轉(zhuǎn)讓給志大同向。

　　除持有擬上市主體股份外，志大同向沒有經(jīng)營其他業(yè)務(wù)，其第一大股東、第二大股東為擬上市主體的副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。

　　2、持股特殊協(xié)議或安排根據(jù)志大同向的公司章程，該公司業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍變更、認(rèn)購上市主體的配股、股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓等重大事項(xiàng)都需要60%以上表決權(quán)通過。

　　●案例3：東方日升（300118）

　　1、基本情況

　　日升電器（東方日升前身）股東會(huì)通過決議：原股東林海峰將其持有的日升電器10%股權(quán)按照原注冊(cè)資本面值轉(zhuǎn)讓給和興投資。

　　和興投資的股東均為東方日升高級(jí)管理人員、核心技術(shù)人員和重要員工，無實(shí)際控制人。

　　2、未披露有持股特殊協(xié)議或安排自然人直接持股與通過特殊設(shè)立的公司間接持股并存。

　　在這種安排下，核心員工直接持股和通過特殊設(shè)立的公司間接持股并存，即有一部分員工直接持有擬上市主體的股權(quán)，有一部分員工通過特殊設(shè)立的公司間接持有。這種混合的模式可以針對(duì)不同核心員工的作用和特點(diǎn)，進(jìn)行統(tǒng)籌考慮和安排。

　　●案例4：雷曼光電（300162）

　　1、基本情況

　　在雷曼光電召開的2009年第一次臨時(shí)股東大會(huì)上，同意3名自然人、以及希旭投資對(duì)公司增資擴(kuò)股；本次增資目的是對(duì)公司各級(jí)管理層及核心技術(shù)人員實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，以經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)作為本次增資的定價(jià)依據(jù)。

　　根據(jù)披露，希旭投資系雷曼光電員工持股公司（股東共計(jì)15人，為業(yè)務(wù)骨干），同次增資的自然人為公司高級(jí)管理人員，分別擔(dān)任副總經(jīng)理兼董事會(huì)秘書、財(cái)務(wù)總監(jiān)、董事副總經(jīng)理。

　　2、未披露有持股特殊協(xié)議或安排

　　●案例5：瑞凌股份(300154)

　　1、基本情況

　　瑞凌股份2009年第一次臨時(shí)股東大會(huì)決議增加注冊(cè)資本，由新股東理涵投資和自然人華剛出資，本次增資系對(duì)公司骨干員工實(shí)施股權(quán)激勵(lì)。理涵投資股東全部為瑞凌股份骨干

　　員工；華剛系瑞凌股份副總經(jīng)理、瑞凌股份子公司昆山瑞凌董事兼副總經(jīng)理。

　　目前，合伙企業(yè)已經(jīng)被允許成為上市公司股東，合伙企業(yè)做股東可以避免雙重征稅。

　　需要注意的有：

　　1、與通過特殊設(shè)立的公司間接持股一樣，通過合伙企業(yè)方式，也不能規(guī)避上市主體股東200人的人數(shù)限制；

　　2、合伙企業(yè)分為一般合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)，但如何界定合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、選誰做GP、LP、如何界定GP權(quán)利義務(wù)、如何確定股份控制權(quán)等方面是難點(diǎn)，存在一些不確定性。鑒于此，盡管在法律上沒有問題，但截止最近，在實(shí)務(wù)上創(chuàng)業(yè)板及主板上市企業(yè)中合伙企業(yè)為股東的，全部都是創(chuàng)投機(jī)構(gòu)，還沒有發(fā)現(xiàn)有上市主體的管理層和員工持股的合伙企業(yè)，可能說明存在潛在的審批風(fēng)險(xiǎn)，另外也可能因?yàn)楸芏惖哪康倪^于明顯。

　　總結(jié)

　　在上市前實(shí)施員工持股，應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn)：

　　1、需要根據(jù)上市主體的本身實(shí)際情況，例如實(shí)際控制人情況、股本結(jié)構(gòu)、行業(yè)特點(diǎn)、員工意愿等，進(jìn)行統(tǒng)籌安排，要有靈活性，實(shí)務(wù)上沒有成規(guī)。

　　2、在改制前、有限公司階段或者改制后、股份有限公司階段，都可以，根據(jù)具體情況而定，但不能在有限公司整體變更為股份有限公司之時(shí)同時(shí)做。

　　3、具體人員、股權(quán)數(shù)額的分配是員工持股安排的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，需盡量合理、公平、公開，在實(shí)際結(jié)果以及分配程序上滿足大多數(shù)人的心理期望。

　　4、無論通過受讓舊股還是通過增資控股獲得新增股份，需要確保員工持股權(quán)益清晰明確，資金來源合法、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款、出資款實(shí)際到位。

　　5、在員工持股安排中，對(duì)其權(quán)益變動(dòng)、持股員工的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行具體規(guī)定、特別是限制，需要慎重，例如包括員工持股的范圍、人數(shù)、員工離職后股權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及生效條件等。這類特殊約定或安排比較容易引起監(jiān)管部門的關(guān)注，因此需確保：

　?。?）持股員工均知悉協(xié)議或約定的目的和內(nèi)容，簽署協(xié)議是自愿的，各方意思表示真實(shí)；

　?。?）協(xié)議或約定沒有違反法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件的強(qiáng)制性規(guī)定；

　　（3）各方均需遵循公平、公正、合理的定價(jià)原則確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格，確保員工離職后與公司不存在因履行協(xié)議而產(chǎn)生任何糾紛和潛在糾紛；

　?。?）員工離職后的購回安排，不影響上市主體未來股權(quán)結(jié)構(gòu)的確定性，不影響實(shí)際控制人的控制地位。■