2012年5月23日人民法院報(bào)“刑事行政”版刊有駱惠華、付竹《數(shù)罪并罰能否適用緩刑》一文，筆者基本同意該文的觀點(diǎn)，即在數(shù)罪并罰情況下，一般不適用緩刑，而在特殊情況下可以適用緩刑，但應(yīng)持慎重態(tài)度，從嚴(yán)掌握。本文擬就這一問題談點(diǎn)意見，僅供同行們在理論研究與實(shí)務(wù)操作時參考。

　　一、數(shù)罪并罰在一般情況下不宜適用緩刑

　　行為人以兩個以上的故意或者過失，實(shí)施兩個以上的行為，具備兩種以上犯罪構(gòu)成的，即為數(shù)罪，刑法理論上稱之為“實(shí)質(zhì)的數(shù)罪”。而數(shù)罪并罰，則是指一人犯有數(shù)罪情況下，人民法院對其所犯的各種罪分別定罪量刑以后，依照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。由此可見，數(shù)罪并罰下的定罪量刑過程所包含之問題，遠(yuǎn)比一罪的刑罰適用過程復(fù)雜得多，其基本特點(diǎn)有三：一是數(shù)罪特征。必須是一行為人犯有數(shù)罪，如某行為人沒有犯實(shí)質(zhì)的數(shù)罪或獨(dú)立之?dāng)?shù)罪，即失去數(shù)罪并罰的事實(shí)前提，也當(dāng)然不在并罰之列。二是時間特征。即數(shù)罪必須發(fā)生在法定期間內(nèi)，世界各國對此有不同立法規(guī)定，但我國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的適用則以刑罰執(zhí)行完畢以前所犯數(shù)罪作為適用并罰的最后時間界限，同時對于在不同刑事法律關(guān)系發(fā)展階段內(nèi)所實(shí)施或發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪，采用不同的并罰方法。三是原則特征。即必須在對數(shù)罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照法定的并罰原則、范圍和方法，決定執(zhí)行的刑罰（參見周振想主編《中國新刑法釋論與罪案》上集，第475-479頁）。

　　由以上分析所知，犯有數(shù)罪的犯罪分子，比犯有一罪的犯罪分子具有更大的社會危害性。而適用數(shù)罪并罰之方法，就能依法對犯有數(shù)罪的犯罪分子處以較重的刑罰，有利于懲治犯罪。因此，設(shè)置數(shù)罪并罰制度的意義主要有二，一是體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則，二是體現(xiàn)了法之正義性與實(shí)現(xiàn)刑罰之目的性。正是基于此，刑法理論與實(shí)務(wù)上都強(qiáng)調(diào)，一般情況下對數(shù)罪并罰的犯罪分子不宜適用緩刑。1996年6月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法適用緩刑的若干規(guī)定》（法發(fā)[1996]21號，以下簡稱《若干規(guī)定》）第三條規(guī)定，“對下列貪污、受賄、挪用公款犯罪分子不適用緩刑：1、犯罪行為使國家、集體和人民利益遭受重大損失的；2、沒有退贓，無悔改表現(xiàn)的；3、犯罪動機(jī)、手段等情節(jié)惡劣，或者將贓款用于投機(jī)倒把、走私、賭博等非法活動的；4、屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯，或者犯有數(shù)罪的；5、曾因經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為受過行政處分或刑事處罰的；6、犯罪涉及的財(cái)物屬于國家救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)款項(xiàng)和物資，情節(jié)嚴(yán)重的。”事實(shí)上，司法實(shí)務(wù)操作中不但經(jīng)濟(jì)犯罪審判上執(zhí)行此規(guī)定，涉及其他犯罪中數(shù)罪并罰的，如涉毒、涉惡、涉黃、藥品、醉駕等，一般也不宜適用緩刑。

　　二、數(shù)罪并罰在特殊情況下可以適用緩刑

　　正如駱惠華、付竹文中所言，慎重不等于排斥。對于一人犯有數(shù)罪的情況，絕對地排斥緩刑的適用也是不當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@樣既不利于刑罰目的之實(shí)現(xiàn)，也與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相悖。筆者認(rèn)為，數(shù)罪并罰在特殊情況下適用緩刑，并不違背緩刑這一刑罰執(zhí)行方法的創(chuàng)設(shè)宗旨，也有利于充分發(fā)揮刑法的“校正性正義”的功能與作用，最大限度地化消極因素為積極因素，促進(jìn)犯罪分子回歸社會。至于何謂“特殊情況”，筆者的理解是，以下幾種情況可以認(rèn)為比較“特殊”，盡管實(shí)行數(shù)罪并罰但仍可以視為“特殊情況”而適用緩刑：

　　第一，主體特殊。犯罪主體是犯罪構(gòu)成的要件之一，即實(shí)施了危害社會的行為、依據(jù)刑事法律應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。從理論上講，任何人的行為構(gòu)成犯罪均應(yīng)接受刑事追究，以體現(xiàn)法律面前人人平等的原則。但是，具體處罰又是不同的，以體現(xiàn)區(qū)別對待的政策。這種區(qū)別對待，往往在刑法的條文中即作了明確要求，主要有：1、刑法第十七條規(guī)定的未成年人犯罪、七十五歲以上的人犯罪的特別要求；2、刑法第十八條第二、三款規(guī)定的間歇性精神病人在精神正常時的犯罪、尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人犯罪的特別要求；3、刑法第十九條規(guī)定的又聾又啞的人或者盲人犯罪的特別要求；4、刑法第二十條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜藰?gòu)成犯罪的特別要求；5、刑法第二十一條規(guī)定的緊急避險過當(dāng)?shù)娜藰?gòu)成犯罪的特別要求；6、刑法第二十二條至二十四條規(guī)定的預(yù)備犯、中止犯、未遂犯的特別要求；7、刑法第二十七條、第二十八條規(guī)定的共同犯罪中的從犯、脅從犯的特別要求等等。上列這此犯罪主體，或因年齡因素（未成年或年老），或因智障因素或身體殘缺不便關(guān)押執(zhí)行因素，或因犯罪狀態(tài)或行為作用因素，盡管被數(shù)罪并罰，但有的可以成為緩刑等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行對象。

　　第二，案件特殊。按照刑法修正案（八）修改后的刑法第七十二條規(guī)定：“對于判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人，懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕的；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大影響”。刑法修正案第十一條的修改主旨有三：一是將緩刑的適用條件明確化和具體化，即規(guī)定四個必備條件，增強(qiáng)了司法的可操作性；二是增加未成年人、孕婦、年老之人三類主體應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，表明此三類案件從法定性上保證法官無須請示即可下判；三是在該條第三款增設(shè)了禁止令的適用，即同時禁止緩刑犯的活動區(qū)域或范圍，以防止再次犯罪。從該條的結(jié)構(gòu)上看，就案件情況分為兩大類。第一，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑的案件，主要有三類：一是未成年人犯罪案件，這是基于《未成年人保護(hù)法》的考慮，防止關(guān)押后交叉感染，不利于教育、挽救與感化；二是孕婦犯罪案件，這是基于《婦女權(quán)益保障法》的考慮，因婦女關(guān)押執(zhí)行將產(chǎn)生諸多不便，需要特別關(guān)護(hù)；三是年老的人犯罪案件，七十五周歲以上之人，本身余年不多，施以監(jiān)禁執(zhí)行不符合人性化要求，故須特殊考慮。第二，可以宣告緩刑的案件，這是一個比較寬泛的案件范圍。一方面，指凡判處拘役或三年以下有期徒刑的案件，皆“可以”適用緩刑，因?yàn)檫@從刑種和量刑幅度方面分析，都表明是輕刑犯罪甚或輕微犯罪的案件。另一方面，凡判處拘役、三年以下有期徒刑的案件，并不當(dāng)然適用緩刑，只有同時符合四種必備條件的，方能“可以宣告緩刑”。而且，根據(jù)我國刑法分則條文的規(guī)定，涉及拘役、三年以下徒刑的案件，均達(dá)數(shù)百種以上，尤其拘役刑的案件最多，幾乎五年以下徒刑的案件均有拘役刑種。這就表明，“可以宣告緩刑”的案件太多，因而刑法修正案用四個必備條件加以限制，是必要的。

　　第三，情節(jié)特殊。案件情節(jié)在決定適用監(jiān)禁刑或非監(jiān)禁刑方面起著不可忽視的作用。案件情節(jié)主要分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。從法定情節(jié)講，又分為法定從重、加重處罰情節(jié)和法定從輕、減輕處罰情節(jié)，涉及拘役、三年以下徒刑適用緩刑的，當(dāng)然僅指后者，主要有以下幾類：1、自首和以自首論（刑法第六十七條第一款規(guī)定可以從輕、減輕或者免除處罰）；2、坦白交待（刑法第六十七條第三款規(guī)定可以從輕、減輕處罰）；3、立功（刑法第六十八條規(guī)定可以從輕、減輕或免除處罰）。從酌定情節(jié)看，按照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”，是關(guān)于酌定情節(jié)下減輕處罰之特別規(guī)定。事實(shí)上，除這種須報(bào)經(jīng)核準(zhǔn)的減輕處罰外，司法實(shí)務(wù)中還存在量刑上的大量酌定情節(jié)，比如犯罪分子的一貫表現(xiàn)、初犯、偶犯、賠償損失、避免嚴(yán)重犯罪后果發(fā)生等等，均屬于量刑考慮的重要情況，有些甚至對數(shù)罪并罰情況下能否適用緩刑產(chǎn)生重要影響，如下例：

　　原甘肅省白銀市白銀有色金屬公司副經(jīng)理萬國英（副廳級）受賄、挪用公款、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的三罪并罰案件，并罰有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年（見《公檢法辦案指南》2003年第4輯第171-173頁），最高法院孫長山法官在撰寫該案例時指出：蘭州中院以受賄罪（金額3萬元）判處有期徒刑二年，以挪用公款罪（金額5萬元）判處有期徒刑一年，以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪（金額54482元）判處有期徒刑一年，但鑒于受賄、挪用數(shù)額小，沒有為行為人謀利益，所挪用之款亦全部歸還，犯罪情節(jié)較輕；巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑也不高，故決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年，體現(xiàn)了對犯罪的依法懲處，符合罪刑相適應(yīng)原則。這表明，犯罪情節(jié)決定了緩刑之適用。1998年9月17日，最高人民檢察院對山東省人民檢察院《關(guān)于數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函》（[1998]高檢研發(fā)第16號）指出：“對于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑法為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑（見《公檢法辦案指南》2000年第1輯第125頁）”。

　　三、數(shù)罪并罰適用緩刑很敏感，故須慎重

　　如前所述，數(shù)罪并罰即是對于犯有兩個以上之罪的行為人，就其所犯各罪分別定罪量刑后，按照一定的原則合并執(zhí)行（參見曾慶敏主編《精編法學(xué)辭典》第1154頁）。在我國，刑法規(guī)定可以按數(shù)罪并罰原則處置的情況有三種：即判決宣告以前一人犯數(shù)罪的；判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有漏罪未判的；判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪的。關(guān)于數(shù)罪并罰，各國刑法大致可歸納為三種處罰原則，即吸收原則、合并原則和限制加重原則。我國“79刑法”和“97刑法”均采以限制加重原則為主，以吸收原則、并科原則為補(bǔ)充的折衷原則。就刑法量刑的角度而言，數(shù)罪并罰制度的本質(zhì)，就是協(xié)調(diào)各種宣告刑與執(zhí)行刑的原則的有機(jī)統(tǒng)一體系（參見周振想主編《中國新刑法釋論與罪案》第475頁）。

　　由于數(shù)罪并罰以一人犯有數(shù)罪作為事實(shí)基礎(chǔ)，因而在數(shù)罪并罰后適用緩刑之執(zhí)行方法，歷來引人注目，成為敏感話題，甚至成為上訴、抗訴的原因或理由。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，敏感因素主要來自以下三個方面：

　　第一，內(nèi)部敏感因素。這里所指內(nèi)部敏感因素，主要是指來自一審法院內(nèi)部、一審法院所在地政法機(jī)關(guān)內(nèi)部以及一審與上訴審、申訴審相對應(yīng)的法院。當(dāng)某一人犯有數(shù)罪且經(jīng)并罰后又宣告緩刑，在一審法院多有議論。尤其當(dāng)并罰時被告人在押，因宣告緩刑馬上取保候?qū)徑獬b押，同行中較為敏感，私下議論多，甚至疑為關(guān)系案、人情案或金錢案。當(dāng)一人犯有數(shù)罪并罰后解除關(guān)押，對于提起公訴的機(jī)關(guān)以及公安等偵查機(jī)關(guān)比較敏感，甚至公開指責(zé)輕縱犯罪，并以此為由提起抗訴。例如黃某，2002年因犯尋釁滋事罪被北京市西城區(qū)法院判處徒刑一年，緩刑一年，在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其在2001年犯有故意傷害罪（輕傷），法院以故意傷害罪判刑一年，撤銷原判，決定執(zhí)行有期徒刑一年十個月，緩刑2年，引發(fā)政法幾家爭議。檢方認(rèn)為黃某二罪并罰后不應(yīng)再適用緩刑，因刑法明文規(guī)定在緩刑期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，此“撤銷緩刑”即意味著并罰后不應(yīng)再適用緩刑。法院則認(rèn)為，被告犯罪時未滿十八周歲，且傷害他人系多人參與并已賠償損失得到被害人諒解，所以仍可以適用緩刑（參見《公檢法辦案指南》2003年第7輯第177-180頁）。至于上訴審中改判一審之實(shí)刑適用緩刑，比較常見。據(jù)重慶市奉節(jié)縣法院司法統(tǒng)計(jì)顯示，僅2010一2011的兩年中，二審法院改判一審實(shí)刑為緩刑的即達(dá)7件之多，引發(fā)議論。

　　第二，外部敏感因素。當(dāng)某一犯罪人經(jīng)法院數(shù)罪并罰后宣告緩刑立即回到了家，周圍群眾及基層組織很少從正當(dāng)理由上去研究，而是多從關(guān)系、金錢等方面掛鉤思維，認(rèn)為被告人家里占人，神通廣大，竟把作惡多端的犯罪分子從牢房里弄回來了。個別有文化的人為此大肆渲染，甚至引用英國人肖佰納的話說，“法律象蛛網(wǎng)一樣，小蟲子被粘住了，飛鳥卻一沖而過”的名言，令聽眾深信不疑，對司法發(fā)出唏噓之聲。尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部或公務(wù)人員犯罪、企業(yè)老總犯罪、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪這些人，數(shù)罪并罰宣告緩刑后，民眾很不理解，進(jìn)而從對司法機(jī)關(guān)之懷疑引至對國家法律政策之懷疑。其實(shí)，緩刑適用在司法實(shí)務(wù)中過于集中于故意傷害、交通肇事、盜竊、貪污賄賂等幾類罪名，幾乎占每一年度適用緩刑的60%以上，某些地區(qū)高達(dá)80%以上（參見張軍主編《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》第108-109頁），也是民眾太過敏感的重要原因。

　　第三，犯罪行為人及其親屬敏感因素。犯罪行為本人及其親屬，往往較少從犯罪行為給社會造成的危害上考慮，而從司法機(jī)關(guān)能夠網(wǎng)開一面給予從輕從寬處罰上考慮較多，寄希望較大，因而對數(shù)罪并罰適用緩刑等非監(jiān)禁刑十分敏感，甚至不惜動用親友鄰里寫聯(lián)名信給法院，或直接向辦案法官說情甚至送禮以獲得從寬處理。因?yàn)樗麄冎?，犯罪人一旦被判處?shí)刑，不但直接導(dǎo)致婚姻破裂、家庭解體、上學(xué)就業(yè)無望，而且將承受多種處罰、處理的結(jié)局。因?yàn)椋凑諊胰耸虏咳撕税l(fā)[1989]2號《關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作作人員被判處拘役、管制及被判處刑罰宣告緩刑后的工作和工資問題的通知》規(guī)定，“緩刑期間表現(xiàn)好的緩刑期滿后可以分配正式工作，重新確定職務(wù)和工資等級”，對今后生活尚存希望；按照中紀(jì)委、中組部《關(guān)于受刑罰處罰的黨員的黨籍處理問題的解答》規(guī)定，宣告緩刑而不附加剝奪政治權(quán)利的，根據(jù)犯罪情節(jié)和一貫表現(xiàn)，可以不開除黨籍，但必須給予黨紀(jì)處分，對其政治生命尚可珍惜。按照目前政策，對于在校學(xué)生犯罪或處于十八周歲臨界前后的犯罪人，宣告緩刑尚能保住學(xué)業(yè)、進(jìn)入就業(yè)或參軍的可能。各種類似情況，一人犯罪，全家憂慮，其敏感程度超過任何其他人。

　　正因?yàn)閿?shù)罪并罰后宣告緩刑太過敏感，所以必須慎之又慎。為防止緩刑適用不當(dāng)引發(fā)不必要的麻煩，筆者認(rèn)為，在目前的司法實(shí)務(wù)中應(yīng)采取以下防范措施：第一，從程序上強(qiáng)化公開公正的力度，加強(qiáng)庭審中的數(shù)罪并罰適用緩刑的舉證質(zhì)證及充分的法庭辯論，增強(qiáng)庭審的透明度。第二，凡數(shù)罪并罰適用緩刑除法定的未成年人、孕婦和七十五周歲以上老年人犯罪案件可由合議庭、業(yè)務(wù)庭決定外，其他所有案件均應(yīng)提交審判委員會討論決定。第三，嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院制發(fā)的《量刑指導(dǎo)意見》，嚴(yán)格、合理掌握數(shù)罪的量刑要求，嚴(yán)禁為了適用緩刑在對各罪量刑時有意識從輕處罰，從而降低總和刑，使之降至三年以下的現(xiàn)象，業(yè)務(wù)庭長、主管院長應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把關(guān)。第四，對于數(shù)罪并罰適用緩刑問題，應(yīng)納入紀(jì)檢監(jiān)察的監(jiān)督范圍，每案必查，有不良反映的重點(diǎn)督查，實(shí)行按季、半年、年度專項(xiàng)通報(bào)制度，促進(jìn)數(shù)罪并罰宣告緩刑的過程、實(shí)務(wù)與原則把握置于公開監(jiān)督的視線之內(nèi)，以保證辦案質(zhì)量。

（作者單位：重慶市奉節(jié)縣人民法院）