該案構(gòu)成雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？
來源：佛山法院民事審判第一庭 作者： 周云煥
―――陳某友訴羅某全、陳某強(qiáng)電鋸齒輪傷人案
【案情】
2008年7月29日上午八時許，羅某全到陳某強(qiáng)所經(jīng)營的木材店（該店剛開張不久，尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照）買松樁。雙方談妥價格后，由羅某全與陳某友等三名搬運工談好搬運條件：先將木材截成 4米長并負(fù)責(zé)裝車，工錢160元，由羅某全支付。陳某友等人本來用手鋸進(jìn)行鋸木，后因羅某全趕時間，遂借用陳某強(qiáng)店內(nèi)的一臺電鋸給陳某友等人使用。在鋸松木過程中，電鋸齒輪脫落，將陳某友右足鋸斷。事故發(fā)生后，陳某友被送往明城華立醫(yī)院進(jìn)行初步治療后，隨即被送至順德和平創(chuàng)傷外科醫(yī)院住院治療并產(chǎn)生相應(yīng)費用若干。后經(jīng)廣東南粵法醫(yī)臨床司法鑒定所鑒定，鑒定結(jié)論為陳某友右足損傷屬七級傷殘，花費鑒定費800元。 2009年4月20日，陳某友向羅某全、陳某強(qiáng)提起訴訟，請求賠償其各項損失。
【審理】
一審法院審理認(rèn)為，雇傭關(guān)系是指受雇人在一定或不特定的期間內(nèi)，從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動，雇主接受雇工提供的勞務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案中，切割和搬運木樁是一項技術(shù)含量較低的工作，不需要特別的技術(shù)設(shè)備，只需提供較為單純的勞務(wù)。因此，羅某全雇傭包括陳某友在內(nèi)的3人切割和搬運木樁，并由羅某全支付工錢，實際上是陳某友等人為其提供勞務(wù)，與羅某全之間形成了雇傭合同關(guān)系。雇傭關(guān)系中雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇傭人羅某全必須為受雇人陳某友等人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，受雇人陳某友則需聽從雇傭人羅某全的安排，按其意志提供勞務(wù)。因此，羅某全作為陳某友的雇主，對陳某友在從事雇傭活動中遭受的人身損害，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。事故發(fā)生地在陳某強(qiáng)經(jīng)營的木材店，電鋸亦為陳某強(qiáng)提供，其提供電鋸雖為無償提供，但明顯陳某強(qiáng)沒有盡到安全保障義務(wù)，存在一定的過錯，對陳某友的損失應(yīng)承擔(dān)未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)的責(zé)任，故依法亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。根據(jù)本案實情，以羅某全應(yīng)承擔(dān)80％的責(zé)任，陳某強(qiáng)應(yīng)承擔(dān)20％的責(zé)任為宜。
羅某全、陳某強(qiáng)均不服一審判決，向二審法院提起上訴。
羅某全上訴認(rèn)為，一、此案應(yīng)認(rèn)定為承攬合同糾紛。所謂的承攬合同，指的是當(dāng)事人一方按另一方的要求完成特定的工作，并交付勞動成果，另一方接受勞動成果并給付一定的報酬的合同。根據(jù)這一規(guī)定，承攬關(guān)系并不對技術(shù)性和設(shè)備等有特殊要求，根據(jù)最高人民法院委托廣東省高級人民法院完成調(diào)研并于2001年出版的《適用合同法重大疑難問題研究》一書中，對承攬合同進(jìn)行了詳細(xì)的論述，并對承攬合同的種類進(jìn)行了舉例細(xì)化，其中就將采伐、搬家以及本案涉及的用工關(guān)系等納入了承攬合同的范圍。根據(jù)《最高人民法院司法觀點集成》一書，就雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別和認(rèn)定提出以下的觀點：區(qū)分雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系，可以綜合考慮下列因素，結(jié)合案件的具體情況予以確認(rèn)：<1>當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；<2>是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備、限定工作時間；<3>是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；<4>是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供勞動成果；<5>當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。如果當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間、定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分，則可認(rèn)定為雇傭，反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。結(jié)合以上的觀點以及本案實際情況進(jìn)行分析：<1>用工方與陳某友等人是自由散工，在此次工作是臨時性的，工作時間是應(yīng)急性的，羅某全與陳某友等人在事發(fā)前沒有認(rèn)識，工作中不存在控制、支配和從屬關(guān)系；<2>定作方?jīng)]有指定工作場所，陳某友等人工作用的手鋸是自己準(zhǔn)備的，只要陳某友等人交付工作成果就行，沒有具體限定工作時間；<3>只要陳某友等人按約交付工作成果，定作方與陳某友等人一次性結(jié)算勞動報酬；<4>陳某友等人為定作方提供的是一次性提供勞動成果；<5>陳某友等人所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，承攬此類業(yè)務(wù)是他們謀生的手段，他們能夠獨立完成鋸木上車的工作，他們完成工作后，得到應(yīng)有的報酬，兩者互不虧欠，他們的承攬業(yè)務(wù)不構(gòu)成定作方業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。根據(jù)本案的實際，陳某友等人按定作方的要求將木樁鋸成規(guī)定的長度并上車，在定作方驗收合格后支付報酬給陳某友等人，符合承攬合同的基本要件。二、陳某友出事的主要原因是陳某強(qiáng)一方提供的電鋸出現(xiàn)問題，導(dǎo)致陳某友受傷，羅某全對此沒有過錯，賠償責(zé)任應(yīng)由陳某強(qiáng)一方承擔(dān)。
陳某強(qiáng)上訴認(rèn)為，原審判決陳某強(qiáng)承擔(dān)20%安全保障義務(wù)責(zé)任不合理。本案中，應(yīng)羅某全的請求，陳某強(qiáng)將平時能正常使用的電鋸無償借給其使用，且羅某全平時都經(jīng)營木材生意，陳某強(qiáng)有理由相信其懂得使用。在羅某全使用過程中，電鋸螺絲松脫，齒輪脫落致陳某友受傷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償義務(wù)人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！笨v觀整個事實過程，出借人陳某強(qiáng)不存在故意隱瞞電鋸有安全故障的情況（因電鋸一直都能正常使用，安監(jiān)部門也曾到場檢查，電鋸不存在安全故障），陳某強(qiáng)無法預(yù)測電鋸會在使用過程中螺絲松脫，對于這類突發(fā)性意外事故的預(yù)測和防范不屬于出借人的合理限度的安全保障義務(wù)。因此，陳某強(qiáng)不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任。
二審法院認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定：“‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’”，參照該條規(guī)定，雇傭合同是指在雇員與雇主之間形成的，由雇員有償提供勞動力，根據(jù)雇主指示，執(zhí)行雇傭事務(wù)，從而實現(xiàn)雇主利益的一種勞務(wù)合同；《中華人民共和國合同法》第二百五十一條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同”。另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！?；該司法解釋第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。從以上規(guī)定可知，承攬合同與雇傭合同的區(qū)別主要是：（1）雇傭合同是以直接提供勞務(wù)為目的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段；（2）雇傭合同的受雇人在一定程度上要受雇傭人的支配，在完成工作中須聽從雇傭人的安排、指揮,而承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從關(guān)系，承攬人在完成工作中具有獨立性；（3）雇傭合同履行中所生風(fēng)險由接受勞務(wù)的雇傭人承擔(dān)，而承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)。因此，甄別兩種法律關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)是承攬人或受雇人完成工作的獨立性程度，承攬法律關(guān)系的首要和根本特征是承攬人完成工作的獨立程度很高，承攬人只要最終按時交付合格的工作成果即可，至于工作的具體時間、方式甚至場所等諸多細(xì)節(jié)，承攬人有權(quán)自行決定，定作人最多只有指示權(quán)，這一獨立性很高的特點，決定了在發(fā)生事故損害時，亦由承攬人自行承擔(dān)主要損失的歸責(zé)原則；而在雇傭法律關(guān)系中，雇主對雇員的人身支配程度很高，雇員必須完全服從于雇主的指揮，聽從雇主的安排，雇員的行為完全喪失獨立性與自主性。本案中，陳某友等人原本自帶手鋸前往鋸木，但由于羅某全趕時間，致使陳某友等人最終改用危險性更高的電鋸操作并致發(fā)生本案事故；羅某全二審?fù)徶须m然辯稱其并未直接要求陳某友等人改用電鋸，但是，結(jié)合事發(fā)當(dāng)時陳某友原本已經(jīng)自帶手鋸、羅某全在鋸木現(xiàn)場并趕時間、事發(fā)現(xiàn)場放置有一臺電鋸等各方當(dāng)事人均無異議的事實，足以推斷陳某友本人于原審?fù)徆P錄中所作陳述“羅某全趕時間，叫我們用電鋸，就去借了電鋸”更為真實可信。據(jù)此觀之，羅某全在事發(fā)現(xiàn)場要求陳某友等人盡快鋸木，其行為在客觀上對陳某友等人存在一定的身份上的支配性，陳某友在當(dāng)時情勢下不得不服從羅某全的指揮，其工作已經(jīng)喪失相當(dāng)?shù)莫毩⑿裕虼?，羅某全與陳某友之間并不構(gòu)成承攬法律關(guān)系。另一方面，陳某友為羅某全進(jìn)行鋸木工作，其工作具有臨時性和一次性，羅某全對陳某友等人的工作安排又不足以達(dá)至雇傭法律關(guān)系所要求的高度支配性和控制性特征，故一審法院認(rèn)定陳某友、羅某全之間存在雇傭法律關(guān)系進(jìn)而判令羅某全承擔(dān)主要責(zé)任，理據(jù)不足。
陳某友為羅某全提供勞務(wù)，雙方形成勞務(wù)關(guān)系，同時，陳某強(qiáng)提供的電鋸齒輪在陳某友提供勞務(wù)的過程中齒輪脫落飛出致本案事故發(fā)生，故陳某友、羅某全、陳某強(qiáng)的責(zé)任分擔(dān)問題，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定的過錯責(zé)任原則予以確定。經(jīng)審查，本案事故產(chǎn)生的原因是電鋸在使用過程中齒輪脫落鋸斷陳某友右足，而齒輪無故脫落的情況在電鋸正常狀況下一般是不可能發(fā)生的；陳某強(qiáng)作為電鋸這一高度危險設(shè)備的實際管理人，平時應(yīng)加強(qiáng)對電鋸的維護(hù)，尤其在出借該高危設(shè)備給羅某全、陳某友等人之前，應(yīng)當(dāng)對該設(shè)備履行基本的檢查義務(wù)以及對羅某全、陳某友等人履行適當(dāng)?shù)奶嵝?、告知義務(wù)，但從本案事發(fā)經(jīng)過看，并無證據(jù)顯示陳某強(qiáng)曾履行過上述合理注意義務(wù)；陳某強(qiáng)作為電鋸這一危險源的實際管理人，其疏于維護(hù)、提醒的行為對本案損害結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，應(yīng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的損失。另一方面，羅某全在現(xiàn)場督促陳某友鋸木，并對陳某友等人具有相當(dāng)?shù)娜松碇湫?，故羅某全在接受陳某友提供的勞務(wù)時，應(yīng)當(dāng)為陳某友等人提供安全的勞動條件和工作設(shè)備，但在取得電鋸后，羅某全卻疏于檢查電鋸是否存在安全隱患便直接要求陳某友等人鋸木，其過失亦是導(dǎo)致本案事故發(fā)生的另一原因。陳某友在羅某全趕工的情況下，倉促之間未及檢查電鋸是否存在安全隱患，對本案事故的發(fā)生雖有一定過失，但本案事故發(fā)生的根本原因是在于陳某強(qiáng)對電鋸維護(hù)不力以及羅某全未履行檢查義務(wù)，陳某友對本案事故的發(fā)生僅具有輕微過失，因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！痹诹_某全、陳某強(qiáng)存在重大過失，而陳某友僅存在輕微過失的情況下，陳某友無需自行承擔(dān)損失。綜上所述，二審法院根據(jù)各方當(dāng)事人過錯程度以及過錯對損害后果的原因力大小，酌定羅某全與陳某強(qiáng)各自承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。需要指出的是，雖然陳某強(qiáng)上訴辯稱電鋸如果有問題，安監(jiān)部門就會把電鋸沒收，并上訴主張其不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任，但是，由于本案并無證據(jù)顯示安監(jiān)部門曾對電鋸狀況進(jìn)行過檢查并作出檢測結(jié)論，亦不排除電鋸在事發(fā)以后已經(jīng)無法檢測致害原因的可能，根據(jù)陳某強(qiáng)在上訴狀等訴訟材料當(dāng)中的陳述以及齒輪飛出后的照片，本案事發(fā)原因是電鋸螺絲松脫而致齒輪飛出，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第一款第（三）項以及第六十四條的邏輯推理與日常生活經(jīng)驗法則，可以推斷本案事發(fā)原因是陳某強(qiáng)平日對電鋸疏于履行維護(hù)、檢測義務(wù)才致電鋸螺絲松脫，在無證據(jù)顯示本案事故系其它原因?qū)е碌那闆r下，陳某強(qiáng)上訴主張其不存在過錯以及不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任，理據(jù)不足。據(jù)此，二審法院對一審判決予以改判。
【評價】
本案爭議焦點為羅某全與陳某友之間形成的是雇傭法律關(guān)系還是承攬法律關(guān)系以及陳某強(qiáng)是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
甄別兩種法律關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)是承攬人或受雇人完成工作的獨立性程度。承攬法律關(guān)系的首要和根本特征是承攬人完成工作的獨立程度很高，承攬人只要最終按時交付合格的工作成果即可，而完成工作成果過程中的諸多細(xì)節(jié)均可自行決定，定作人最多只有指示權(quán)，這一獨立性很高的特點，決定了在發(fā)生事故損害時，亦由承攬人自行承擔(dān)主要損失、而定作人一般只在指示存在過失的情況下承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的歸責(zé)原則；而在雇傭法律關(guān)系中，雇主對雇員的人身支配程度很高，雇員必須完全服從于雇主的指揮，聽從雇主的安排，雇員的行為幾乎完全喪失獨立性與自主性，因而在發(fā)生事故損害時，雇主往往承擔(dān)全部責(zé)任。
就本案而言，如果認(rèn)定羅某全與陳某友構(gòu)成雇傭法律關(guān)系，則存在以下問題：第一，羅某全對陳某友是否存在完全的人身支配性抑或僅僅是工作指示？正如前述，由于兩種法律關(guān)系的區(qū)別主要在于“雇主”對“雇員”的“支配”與“定作人”對“承攬人”的“指示”所引致的雇員或承攬人行為獨立性的喪失程度的考量，但凡對獨立性程度的判斷問題，往往是仁者見仁、智者見仁，司法實踐當(dāng)中，不論是裁判法官抑或案件當(dāng)事人，都難有統(tǒng)一觀點，尤其是當(dāng)事人一旦遇到此類糾紛，提起上訴的比例非常之大，因此，不論二審法院是認(rèn)定為雇傭關(guān)系還是承攬法律關(guān)系，都難以令雙方當(dāng)事人服判息訴，并不利于糾紛的徹底解決。第二，即使認(rèn)定為雇傭法律關(guān)系，則雇主羅某全是承擔(dān)完全賠償責(zé)任，還是與陳某強(qiáng)按比例分擔(dān)責(zé)任？司法實踐當(dāng)中有觀點認(rèn)為，一旦認(rèn)定為雇傭法律關(guān)系，則雇主應(yīng)承擔(dān)完全責(zé)任，如果是雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，則按照現(xiàn)行法律規(guī)定即最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款，雇主在承擔(dān)完全的賠償責(zé)任后，可以向第三人追償，比如在本案當(dāng)中，既然認(rèn)定羅某全是雇主，則應(yīng)判決羅某全承擔(dān)全部責(zé)任，在羅某全向陳某友承擔(dān)全部責(zé)任后，可以再行向陳某強(qiáng)另行提起追償訴訟；但如果按照這種觀點進(jìn)行判決，則對羅某全并不公平，因為本案事故產(chǎn)生的原因是電鋸在使用過程中齒輪脫落飛出鋸斷陳某友右足，在無證據(jù)顯示本案事故系其它原因?qū)е碌那闆r下，陳某強(qiáng)作為電鋸這一高度危險設(shè)備的實際管理人，明顯存在疏于履行維護(hù)、檢測和提醒義務(wù)的過失，在此情況下，如果判決具有明顯過失的陳某強(qiáng)在本案當(dāng)中不用承擔(dān)任何責(zé)任，即使羅某全有權(quán)提起追償訴訟，亦增加了羅某全的訴累，對羅某全不公平。另有觀點認(rèn)為，當(dāng)能夠確定是雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害時，為避免雇主對第三人再行提起追償訴訟的訴累，可以將第三人與雇主一并列為被告并按過錯分擔(dān)責(zé)任，比如本案一審法院的處理方式；但這種觀點仍遭到大多數(shù)人的批駁，原因在于如此處理會引致法律適用的混亂，將雇主之完全責(zé)任的立法構(gòu)建徹底架空。
另一方面，如果本案認(rèn)定羅某全與陳某友構(gòu)成承攬法律關(guān)系，也存在以下問題：第一，正如前述，不論二審法院是認(rèn)定為雇傭關(guān)系還是承攬法律關(guān)系，都難令雙方當(dāng)事人服判息訴，不利于糾紛解決。第二，即使認(rèn)定為承攬法律關(guān)系從而可以毫無爭議地判令陳某強(qiáng)與羅某全在本案當(dāng)中按比例分擔(dān)賠償責(zé)任從而羅某全不必承擔(dān)完全責(zé)任，但陳某友作為承攬人必須自行承擔(dān)相當(dāng)一部分的承攬人責(zé)任，在陳某友對本案事故的發(fā)生僅存在輕微過失的情況下，對受害人陳某友不公平，也不利于對弱勢群體的保護(hù)。
由于最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在立法層面的限制，以往遇到類似案件都是在雇傭法律關(guān)系與承攬法律關(guān)系當(dāng)中選擇一種社會效果更好的進(jìn)行判決，但由此導(dǎo)致司法實踐當(dāng)中存在很大爭議，未達(dá)到及時、徹底解決糾紛的目的。二審法院在考量了適用兩種法律關(guān)系的利弊后，認(rèn)為本案可以參照 2010年7月1日起才開始施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的勞務(wù)關(guān)系的立法精神進(jìn)行判決，而由于該條規(guī)定的立法精神與《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定的過錯責(zé)任原則相一致，故在判決主文中直接引用《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款進(jìn)行判決，而未直接引用尚未施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條。值得注意的是，由于陳某友與羅某全之間的法律關(guān)系性質(zhì)既非雇傭關(guān)系，也非承攬關(guān)系，而《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》目前尚未施行從而本案案由也不宜認(rèn)定為 “勞務(wù)關(guān)系”，故二審法院在判決中將本案案由修改為身體權(quán)糾紛。
案例編寫人：周云煥；
一審案號：廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2009）佛明法民一初字第535號；
二審案號：廣東省佛山市中級人民法院（2010）佛中法民一終字第11號。
雇傭合同與加工承攬合同的比較研究
作者：匡建軍 崔冬山
內(nèi)容摘要：社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使承攬合同與雇傭合同的競合成為一種普遍現(xiàn)象，然而，我國《合同法》盡管存在著對承攬合同的專章規(guī)定,但對雇傭合同未予明確。承攬合同與雇傭合同從形式上看有著不少相似之處,尤其是在司法實踐中容易被混淆，從而導(dǎo)致了當(dāng)事人合法權(quán)益因不同合同的認(rèn)定而遭受損害。從兩類合同的實質(zhì)來看，二者有著本質(zhì)性的區(qū)別，如不引起重視，勢必引發(fā)合同糾紛爭議危機(jī)，危害社會公平、正義。從司法實踐和理論研究的高度來區(qū)分兩類合同性質(zhì)，應(yīng)主要集中在合同的主體、雙方當(dāng)事人關(guān)系問題和相應(yīng)的救濟(jì)制度等方面。
關(guān)鍵詞：雇傭合同， 承攬合同， 主體
一、引論
閆國清系桔簍制造商， 2001年6月份左右，閆國清與張先兵達(dá)成了一份加工桔簍的口頭協(xié)議，協(xié)議達(dá)成后，張先兵即邀約了張光喜等10多人到閆國清的租賃房內(nèi)為閆國清加工桔簍，張先兵與其他人一樣完成計領(lǐng)工資。2002年和2003年夏天，在連續(xù)三年的加工桔簍過程中，張先兵等人形成了每結(jié)算一次工資后集體放假回家休息數(shù)日，待閆國清下一批原料配齊后再由張先兵召集復(fù)工的慣例。 2003年9月6日是張先兵與閆國清所擬定的工資結(jié)算日，就在當(dāng)日結(jié)算前已經(jīng)完成下料工作的張光喜發(fā)生意外事故，經(jīng)醫(yī)院診斷為重型顱腦損傷。同月9日下午，張光喜因無錢治療而出院，同月13日在家中死亡。此后，伍淑德（張光喜之妻）要求閆國清予以賠償，閆國清不同意，伍淑德于是訴至法院。
初審人民法院認(rèn)定：死者張光喜與被告閆國清之間是加工承攬合同關(guān)系。閆國清與張先兵經(jīng)過口頭協(xié)商，張先兵按照閆國清的要求加工制作桔簍，閆國清按照張先兵等人完成的勞動成果來向張先兵支付報酬，被張先兵邀請的張光喜等10人為次承攬人。由于本案中閆國清對承攬人在加工承攬過程中各付出多少勞動，是否應(yīng)當(dāng)發(fā)放工資等日常事務(wù)均無管理權(quán)，其質(zhì)量監(jiān)督權(quán)也主要體現(xiàn)在對張先兵交付的勞動成果是否表示接受的層面上，因此，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，閆國清對各承攬人在完成承攬工作的過程中的風(fēng)險責(zé)任不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。同時，由于張光喜摔倒其“下料”的主要工作職責(zé)已經(jīng)完成，也不能按照公平責(zé)任原則責(zé)令本案的受益人對張光喜的傷亡進(jìn)行一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。據(jù)此，對伍淑德代理人認(rèn)為張光喜與閆國清之間屬雇傭關(guān)系，閆國清應(yīng)全額賠償?shù)囊庖?，因本案不能體現(xiàn)雇傭關(guān)系中雇主對雇員行使選任和組織領(lǐng)導(dǎo)等職權(quán)的基本特點，不采納。依照有關(guān)民事法律之規(guī)定，判決駁回伍淑德的訴訟請求。
原審再審查明的事實與原審初審認(rèn)定的事實相一致。且維持了原判決。本案的上訴終審判決仍然維持原判。從本案的具體情況來看，筆者認(rèn)為，其爭議的焦點主要集中在合同的性質(zhì)的認(rèn)定上，即究竟是雇傭勞動合同還是加工承攬合同的問題。
上述案例雖只是個案，但在目前中國司法實踐中相當(dāng)有代表性。根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《人身損害賠償司法解釋的適用》一書中, 認(rèn)為當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭發(fā)生爭議時，人民法院可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：（1）當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；（2）是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間；（3）是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供工作成果；（4）是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；（5）當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。如當(dāng)事人之間存在控制、支配、和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間、定期給付勞動報酬，所提供的勞務(wù)是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分，可以認(rèn)定為雇傭。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。
本案從表面上看趨向于符合承攬合同的有關(guān)特征，而通過實質(zhì)分析會發(fā)現(xiàn)此案更符合雇傭合同的特性。如死者張光喜工作的場所、勞動工具和原材料等均由被告閆國清提供，且從事的加工桔簍的行為也屬于閆國清自已經(jīng)營業(yè)務(wù)不可分割的部分等等，故法院認(rèn)定為承攬合同實有不妥。
隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，各種新型的提供勞務(wù)的方式層出不窮。如何正確區(qū)分加工承攬合同與雇傭合同，已成了理論界和實務(wù)界所共同關(guān)注的問題。
二、雇傭合同、加工承攬合同的界定
（一）承攬合同的概念及特征
我國《合同法》第251條規(guī)定:承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。在承攬合同中，合同雙方的主體分別稱作為承攬人和定作人。完成工作并交付工作成果的一方稱為承攬人，接受工作成果并支付報酬的一方稱為定作人。同時，承攬人按照定作人的要求，應(yīng)交付的工作成果為定作物。承攬人和定作人可以是法人或者其他組織，也可以是自然人。承攬合同具有如下特征：
第一，承攬合同是諾成合同、有償合同、雙務(wù)合同、不要式合同
承攬合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立生效，而不以當(dāng)事人一方對標(biāo)的物的實際交付為合同成立生效要件，因此為諾成合同。承攬合同一經(jīng)成立，當(dāng)事人雙方負(fù)有一定義務(wù)，并享有一定的權(quán)利，一方的義務(wù)和權(quán)利也就是對方的權(quán)利和義務(wù)，因此承攬合同為雙務(wù)合同。同時，承攬合同中任何一方從另一方取得利益均應(yīng)支付對價，因此承攬合同為有償合同。承攬合同可采書面形式，亦可采口頭形式，因此為不要式合同。
第二，承攬合同以一定工作的完成為目的
承攬合同的承攬人必須按照定作人的要求完成一定的工作,定作人訂立合同的目的是取得承攬人完成的一定工作成果。例如，甲接受乙的委托為乙修理汽車，這也是比較典型的一種承攬合同。在這個承攬合同中，甲只有把乙的車修好并交給乙時，甲才有權(quán)向乙請求支付修理費，乙也只有在此時才有支付修理費的義務(wù)。如果甲花了數(shù)天時間并沒有把乙的汽車修好，他就無權(quán)要求乙支付修理費，即使甲確實為修車花費了許多時間、精力。這是因為，乙委托甲的目的是修好汽車，甲只有將汽車修好才算完成這項工作，沒有修好汽車就沒有完成工作，自然就不能請求報酬了。因此，承攬人完成工作的勞務(wù)只有體現(xiàn)在其完成的工作成果上，只有與工作成果相結(jié)合，才能滿足定作人的需要。
第三，承攬合同的標(biāo)的是特定的工作成果
在承攬合同中,定作人所需要的并非是承攬人完成工作的過程,而是承攬人完成的工作成果。也就是說,定作人所需要的不是承攬人的勞務(wù),而是其勞務(wù)的結(jié)果, 承攬人的勞務(wù)必須有一定的物質(zhì)形態(tài)體現(xiàn)。例如; 修繕、修理要體現(xiàn)在修復(fù)物的完好,加工、定作要形成符合對方要求的物品。
第四，承攬人的工作具有獨立性
承攬人以自已的設(shè)備、技術(shù)和勞動獨立地完成工作，承攬人有權(quán)按照自已的生產(chǎn)條件，獨立地布置生產(chǎn)計劃，確定工作方法和步驟。定作人雖有權(quán)對承攬人的工作進(jìn)行必要的監(jiān)督檢驗，但不得妨礙承攬人獨立完成工作。
第五，承攬人在工作中獨立承擔(dān)風(fēng)險
承攬人在獨立完成工作過程中，對工作成果的完成應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。承攬人完成的工作成果在交付定作人之前毀損、滅失的風(fēng)險，由承攬人承擔(dān)。若該風(fēng)險是由不可抗力引起的，承攬人可以免除承擔(dān)違約責(zé)任，但承攬人不能以為完成定作人交付的工作為由，要求定作人給付報酬和賠償損失。
（二）雇傭合同的概念及特征
雇傭合同即由雇傭人和受雇人合意達(dá)成的由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報酬的合同。雇傭合同屬于提供勞務(wù)的合同。
雇傭合同的歷史比較悠久，古羅馬法律就有規(guī)定。在資產(chǎn)階級革命勝利，資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)之后，資本主義經(jīng)濟(jì)迅速得到發(fā)展，市場急劇擴(kuò)大。工業(yè)革命后，各種機(jī)器化的工廠紛紛出現(xiàn)，急需大量勞動力。而廣大農(nóng)民被剝奪了土地和其他生產(chǎn)資料之后變得一無所有，于是不得不依靠出賣自已勞動力生活糊口。于是雇傭合同作為確定工廠主和工人之間關(guān)系的一種法律手段，被西方各國在民法典中確認(rèn)和規(guī)定。最早的資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》在1708條中規(guī)定：租賃契約，可分為兩種：“物的租賃契約；勞動力的雇傭契約?！痹谶@里，租賃契約與雇傭契約合二為一，未能分開。據(jù)說這是繼承了古羅馬法的傳統(tǒng)，但在法學(xué)理論上不能算完美?！兜聡穹ǖ洹方?jīng)過縝密推理，將租賃契約和雇傭契約分別加以規(guī)定。由此，雇傭契約得以獨立。雇傭契約對于資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了巨大的作傭。
我國在1949年建國之后，由于大規(guī)模國有化改造，私有制基本被消滅，全民所有制和集體所有制占據(jù)了主導(dǎo)地位，職工和集體成員被視為企業(yè)和集體的主人，自然人與企業(yè)不是雇傭關(guān)系，而成了所有者與所有物之間的關(guān)系。由于雇傭合同臭名昭著的歷史和它與私有制相伴而生，而被認(rèn)為是資產(chǎn)階級的東西，長期遭排斥。改革開放后，隨著個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，雇傭合同逐漸出現(xiàn)在人們的生活之中。概括起來，雇傭合同有以下幾個法律特征：
第一，雇傭合同是雙務(wù)有償、諾成、不要式合同
第二，雇傭合同是繼續(xù)性合同
所謂繼續(xù)性是指履行合同義務(wù)不可能在一個時間點上完成，必須持續(xù)一段時間，才能完成。雇傭合同中受雇人所提供的勞務(wù)就屬于這種繼續(xù)性義務(wù)，它必須經(jīng)過若干時間之后，勞務(wù)才能完成。
第三，雇傭合同的當(dāng)事人主要是自然人，且雇主與雇員之間是從屬關(guān)系,當(dāng)事人之間彼此不是獨立的
第四，雇傭合同以給付勞務(wù)為目的
雇用人與受雇人訂立合同的目的主要是為了受雇人為雇用人提供一定的勞務(wù)，這為雇用人所必需，是其訂約的主要目的，也是為了實現(xiàn)其預(yù)期的目的。
三、區(qū)分兩類不同合同要件分析
（一）兩類合同主體的界定
1.承攬合同主體的特定性——商事主體性
在社會經(jīng)濟(jì)運行過程中，加工承攬合同行為表現(xiàn)為一種典型的商事行為，就承攬合同主體而言，其主體依據(jù)法律的規(guī)定須為商事主體，非商事主體不能構(gòu)成該合同的主體。承攬合同因主體不合格而不能有效成立，是現(xiàn)實中比較常見的現(xiàn)象?！逗贤ā芬?guī)定其適用于自然人、法人和其他組織之間訂立的承攬合同。通說認(rèn)為，承攬合同中的承攬方是以商事主體的身份出現(xiàn)，能夠獨立享有和承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)，以自已的名義實施商行為的人。承攬業(yè)作為一種特定形態(tài)的商業(yè)活動，通過營業(yè)的形式表現(xiàn)出來，必須有自已的名稱、經(jīng)營場所，并依法取得工商登記、具備從事生產(chǎn)經(jīng)營資格。承攬合同主體因其所實施的營業(yè)行為的特殊性，要求以特殊的組織形式、行為規(guī)范以及責(zé)任承擔(dān)方式等區(qū)別于一般民事主體而存在與運作從而具有獨立性特征。
雇傭合同的主體以自然人為主，且受雇人提供的勞動是接受勞動一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分，雇傭雙方身份關(guān)系具有緊密性、特殊性、雇工執(zhí)行職務(wù)的行為后果，由雇主負(fù)轉(zhuǎn)承責(zé)任，與雇主利益息息相關(guān)。而且雇傭合同中的雇工，可以是年滿十周歲的未成年人和成年人，如雇請兒童拍廣告等。
承攬人和雇員承擔(dān)的責(zé)任是完全不一樣的。承攬人在獨立完成工作的過程中，對工作成果的完成應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。承攬人完成的工作成果在交付定作人之前毀損、滅失的風(fēng)險，由承攬人承擔(dān)。合同法的此種規(guī)定決定了承攬合同中的承攬方必須具備一定的經(jīng)營能力、有獨立的資金、經(jīng)營場所，即具備法定的主體資格。而雇傭合同中造成的人身損害賠償適用無過錯責(zé)任原則，由雇主承擔(dān)，因而雇工只須讓渡自已的勞動力，雙方意思達(dá)成一致后，即可按照雇主的要求提供勞務(wù)，并獲取相應(yīng)的報酬。因一雇工可以同時簽訂多個雇傭合同，從事多項領(lǐng)域，這也決定了雇工主體身份的不受限制。
綜合上述情形可以得出，承攬合同行為是典型的商事法律行為，是商事主體為實現(xiàn)其商業(yè)目的而進(jìn)行的以營利為目的的商事營業(yè)行為。桔簍加工一案中，事實表明張光喜并非以桔簍加工為業(yè)，并在閆國清指定的工作場所從事勞務(wù)，其工作特點也無獨立性可言。他從事這一勞務(wù)活動是在張先兵的邀約下以自然人身份加入的，這更加符合雇工身份特點。
2.如何認(rèn)定雇工與承攬人
承攬人雖然和雇員一樣，都是為他人提供勞務(wù)，但他們之間的區(qū)別在于：當(dāng)雇員被使用時，存在的是一個“服務(wù)合同”（Contract of service），但當(dāng)一個承攬人被使用時，存在的是一個“提供服務(wù)的合同”（Contract for service）。也就是說，承攬人應(yīng)當(dāng)按照合同獨立完成特定的工作，并將其工作成果交付給使用人。在工作過程中，承攬人的獨立性比雇員要強(qiáng)得多，他不受使用人的控制，完全按照自己的知識、技能、時間和方式等來工作，因此他的勞動風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)。故此，控制標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是識別雇員和承攬人的最為一般的標(biāo)準(zhǔn)。但是，在實踐中，應(yīng)以控制標(biāo)準(zhǔn)為原則，結(jié)合英美法的相關(guān)做法，可依據(jù)下列因素來具體識別雇員和承攬人：第一，工作對于雇主的商業(yè)行為而言是否是完整的和不可缺少的。如是，就意味著這些工作不是臨時應(yīng)急的，一般應(yīng)認(rèn)定為雇員；第二，報酬的給付以工作時間還是以工作效果為標(biāo)準(zhǔn)，雇傭通常以工作時間的長短作為工資給付的依據(jù)，而承攬人的報酬則以工作效果來判斷；第三，工作地點、工作時間、工作進(jìn)程是否由勞務(wù)提供方自行決定。一般而言，如果其能夠自行決定，則為承攬人；如需據(jù)對方的意思來決定，則為雇員；第四，是誰提供工作的工具和設(shè)備。雇主一般要為雇員提供勞動工具和設(shè)備，但承攬人一般是自備工具；第五，領(lǐng)取報酬的方式是固定的還是一次性的。雇員領(lǐng)取工資的方式一般是比較固定的，但承攬人則比較自由，通常是一次領(lǐng)??；第六，工作的性質(zhì)。如以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作的手段，則為承攬人；如該工作的目的只是單純的提供勞務(wù)，則為雇員。
加工桔簍一案中，首先，被告閆國清本人系桔簍制造商，死者張光喜具體從事的工作便是桔簍加工，對于閆國清的商業(yè)行為而言是完整的和不可缺少的。其次，張光喜等人工資的領(lǐng)取方式是定期的、間歇性的，并非一次性領(lǐng)取。再次，張光喜等人提供的是凝結(jié)在工作成果上的勞務(wù)，報酬的多少實際上是付出的勞務(wù)的多少。
（二）兩類合同中雙方當(dāng)事人關(guān)系的界定
1.合同雙方當(dāng)事人之間之人身依附的差異性
雇傭關(guān)系中的雇主與雇員之間的地位是不平等的，雇主處于支配地位，而雇員則受支配，工作期間雇員須聽從雇主的安排，按雇主的意志提供勞務(wù)，并接受雇主的監(jiān)督和管理。雖然從法律上來講，合同雙方當(dāng)事人的法律地位與權(quán)利能力都是相等的，一旦受雇人被雇用人雇用，成為雇用人中的一員，原先的合同關(guān)系被組織內(nèi)部上下級的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系所取代，具有一種行政法或經(jīng)濟(jì)組織法上的不平等性。換句話說，雇主與雇員之間不僅體現(xiàn)出給付和接受的債的關(guān)系，還存在著人身依附性。
但在承攬關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間是平等的民事主體關(guān)系。盡管定作人有權(quán)對承攬人的工作進(jìn)行檢查和監(jiān)督，但兩者之間沒有組織關(guān)系。承攬人一般是自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，獨立完成工作，有相當(dāng)大的自主勞動的權(quán)利。因為定作人關(guān)心的是勞動成果，并不是具體的勞動細(xì)節(jié)和勞動方法。
2.差異性決定合同的性質(zhì)
例如，家庭聘請裝修工人對其房屋進(jìn)行裝修，業(yè)主肯定會對裝修工人提各種要求，但這些要求主要體現(xiàn)在最終的結(jié)果上，即工作成果要達(dá)到什么要求。對于裝修工以什么樣的方式、手段來達(dá)到業(yè)主對結(jié)果的要求，業(yè)主不用過問。反之，如果施工隊聘請裝修工為其工作，該施工隊一定會對裝修工的工作過程進(jìn)行安排、指揮，以實現(xiàn)對其在安全、質(zhì)量等方面的控制和管理。前者構(gòu)成承攬關(guān)系，后者構(gòu)成雇傭關(guān)系。
現(xiàn)實生活中，對于家庭聘請保姆屬于雇傭，聘請裝修工人屬于承攬，這幾乎是共識。時下流行聘請月嫂（即照顧產(chǎn)婦坐月子的人），屬于雇傭還是承攬呢？我們可以應(yīng)用類比的方法加以考慮。如果月嫂所做的事情屬于日常事務(wù)性的，類似于一個家庭保姆所做的事情，且在工作過程中受雇主的支配和指揮，那么聘請月嫂與聘請保姆沒有多大不同，二者進(jìn)行類比后可得出，在此種情況下，聘請月嫂屬于雇傭。但是，如果產(chǎn)婦聘請月嫂的原因是因為月嫂具備科學(xué)的方法與專業(yè)的技能，聘請月嫂的目的是需要的得到專業(yè)的母嬰護(hù)理。產(chǎn)婦并不對月嫂的工作進(jìn)行安排、指揮，相反聽從月嫂的安排和建議。本文認(rèn)為，此時月嫂的工作更類似于家庭裝修，其與家庭保姆相比，專業(yè)性更強(qiáng)、獨立性更大、更傾向于提供工作成果而非工作過程。在此情況下，認(rèn)定為承攬更為合適。
從桔簍加工一案中可以了解到：首先，被告閆國清向死者張光喜等10多名工作人員提供自已租賃的工作場地，提供工作的原材料和設(shè)備，閆國清等人的工作和行為直接為被告閆國清創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)利益，閆國清由此受益，據(jù)此支付工資和報酬。其次，閆國清并不以加工桔簍作為自已的職業(yè)經(jīng)營，其工作技術(shù)含量也很低，不須具備專門的技能和特長，一般人都可替代完成，其工作方式完全是以一種替人打工的形式存在。再次，閆國清等人提供的勞務(wù)具有間歇性，何時復(fù)工、何時休息都聽從閆國清的安排，但從時間持續(xù)長短上看，已經(jīng)連續(xù)三年，閆國清也按計件工資定期給付了相應(yīng)的勞動報酬。此一系列特征均可說明死者張光喜與閆國清之間存在的是雇傭合同關(guān)系。
（三）法律責(zé)任的承擔(dān)方面不同
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 11 條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！睆倪@些具體的法律條文可知，雇傭合同履行中所生風(fēng)險則由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)，雇主應(yīng)按無過錯責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任，即不以主觀過錯的存在為必要條件而認(rèn)定責(zé)任。也就是說，承擔(dān)這種責(zé)任不必考慮行為人是否存在主觀過錯。只要雇員在進(jìn)行受雇工作中因工傷事故而遭受損害，雇主承擔(dān)的是全部賠償責(zé)任。另外，有學(xué)者認(rèn)為，雇主是自然人時，與雇員的法律關(guān)系技術(shù)一般雇用法律關(guān)系，因工傷賠償問題發(fā)生的雇員受害賠償糾紛屬于特殊侵權(quán)案件。[17]筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地說雇主對雇員承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，而要具體問題具體分析。同時，該司法解釋第 10 條規(guī)定，“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！笨梢?，承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，對定作人依據(jù)過錯責(zé)任原則來歸責(zé)，以其存在主觀過錯為必要條件。
（四）其他方面的不同
雇員享有的賠償請求權(quán)，有別于承攬人的賠償請求權(quán)，因為它不是基于合同而產(chǎn)生的。具體地說，雇員對因執(zhí)行職務(wù)所受人身傷害享有的請求賠償權(quán)，是其享有的憲法賦予的勞動保護(hù)權(quán)利的自然延伸，任何人都不得剝奪和侵害，并非基于勞動合同或雇傭合同產(chǎn)生的。因此，雇傭合同中的免責(zé)條款，以及雇主和雇員有無過失，均不影響雇主承擔(dān)民事賠償責(zé)任，除非雇主能夠證明人身損害是由雇員的個人故意行為造成的，如《江蘇省高級人民法院 2001 年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“雇工對于損害的發(fā)生有重大過錯的，可以減輕雇主的責(zé)任”，這就是說，雇員在雇傭活動中存在重大過失時，適用過失相抵原則。[18]承攬關(guān)系中承攬人享有留置權(quán)，這是由承攬合同以留置作擔(dān)保方式?jīng)Q定的。承攬人的留置權(quán)，是指在合同約定的報酬和原材料價款的支付期限屆滿，而定作人未按約定支付酬金時，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。這在雇傭關(guān)系中是不可能存在的。歸根到底，是因為雇傭合同中提供的是無形的勞動，而承攬合同中提供的是有形的勞動成果。
桔簍加工案中，若死者張光喜為承攬人，那么依合同法相關(guān)規(guī)定，他在未獲報酬情況下可對加工物享有留置權(quán)，很顯然，本案中若張光喜在閆國清提供的工作場所內(nèi)，對閆國清享有所有權(quán)的桔簍加工原材料進(jìn)行留置，便侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，不僅不能維護(hù)自已的合法權(quán)益，還要依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從這點上分析，法院判定為加工承攬合同是不足以采信的。
此外，我國的合同法中對承攬合同的解除也作了明確的規(guī)定，單方解除權(quán)主要表現(xiàn)在：承攬人未經(jīng)定作人同意，將承攬的主要工作轉(zhuǎn)讓給第三人完成的，定作人有權(quán)解除合同；承攬工作需要定作人協(xié)助，經(jīng)催告后，定作人逾期不履行協(xié)助義務(wù)的，承攬人有權(quán)解除合同；以賠償損失為條件，定作人可隨時解除合同。一些國家的法律還規(guī)定了引起承攬合同當(dāng)然終止的法定條件：承攬人死亡；并非由于承攬人的過失而致工作成果不能完成。以上，無論是合同的解除或終止，都意味著承攬關(guān)系的消滅。然而，對于雇傭關(guān)系的消滅，我國法律并沒有直接的規(guī)定。
四、兩類合同存在的不足及完善
（一）加工承攬合同存在的缺陷及其司法建議
在承攬合同關(guān)系中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 “承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”之規(guī)定，承攬人在完成工作過程中，風(fēng)險自理，造成承攬人自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果定作人對定作、指示或者選任有過失造成承攬人自身損害的，是否應(yīng)當(dāng)由定作人承擔(dān)責(zé)任呢？《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》認(rèn)為：“理解和適用定作人過錯責(zé)任，還要注意把握以下幾點：是造成承攬合同當(dāng)事人以外的第三人的人身傷害，而不是承攬人或者定作人自身的傷害?！备鶕?jù)該觀點，定作人承擔(dān)過錯責(zé)任的前提僅為該過錯造成第三人的人身傷害，而不包括造成承攬人自身傷害的情形。對于該觀點，筆者持相反意見。筆者認(rèn)為，當(dāng)定作人對定作、指示或者選任有過失，無論是造成第三人人身損害，還是造成承攬人自身損害的，定作人都要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，理由有二：其一、從語義上講，在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條中，但書部分是對前一整句話的但書，而并不僅是對造成第三人損害的但書。其二、從侵權(quán)理論上講，如果基于定作人的過錯，造成承攬人自身的損害，定作人的行為則構(gòu)成侵權(quán)，而侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。故定作人對定作、指示或者選任有過失，造成承攬合同當(dāng)事人以外的第三人的人身損害或是造成承攬人自身的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
（二）雇傭合同存在的缺陷及其立法建議
雇傭合同作為一種一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同，從性質(zhì)上講是雙務(wù)、有償?shù)摹９陀煤贤谖覈屡d發(fā)展的第三產(chǎn)業(yè)中大量存在，然而至今并無法律對其做出規(guī)定。加之訂立雇傭合同的當(dāng)事人法律知識有限，我國現(xiàn)今存在的雇傭合同漏洞也較多。主要表現(xiàn)以下三方面：第一、雇傭合同缺乏對報酬的明確約定；第二、雇傭合同缺乏對支付報酬期限的明確約定；第三、雇傭合同缺乏對合同存續(xù)期限的明確約定。隨著經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展的不斷深入，勞動合同調(diào)整范圍狹小，對勞動者保護(hù)不力的諸多矛盾必將會頻繁涌現(xiàn)并形成極大阻礙。因而在法律上確認(rèn)雇傭合同已是當(dāng)務(wù)之急。一般而言，法律上確認(rèn)雇傭合同有三種形式：
第一，憲法上確認(rèn)。通過人民代表大會將雇傭合同規(guī)范作為新增的條款以根本大法的形式加以確認(rèn)。
第二，以單行法的形式出現(xiàn)。制定一部統(tǒng)一的雇傭合同法律，全面細(xì)致的規(guī)定雇傭合同規(guī)范，并將該法置于與《勞動法》同等的法律地位。
第三，修改《勞動法》，增加有關(guān)雇傭合同的法律規(guī)定，在同一部法律內(nèi)規(guī)定兩種不同的合同形式用以調(diào)整勞動者與使用者之間的關(guān)系。
在現(xiàn)實中，雇傭同尚處于一種“遮遮掩掩”、不為人知的尷尬局面。筆者認(rèn)為，雇傭合同的立法在當(dāng)前形勢下以在《勞動法》中增加有關(guān)條款為妥。在其中以一個部分詳盡的規(guī)定雇傭合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任方式等要素并展開宣傳攻勢，擴(kuò)大其影響。嚴(yán)格地監(jiān)督法律執(zhí)行，并對雇傭合同引起的糾紛實行仲裁和訴訟兩種處理方式。在與勞動合同共同規(guī)范勞動法律體系的過程中逐步查漏補(bǔ)缺，積累經(jīng)驗，等條件成熟時再制定一部統(tǒng)一規(guī)范的《雇傭合同法》。
五、結(jié)語
雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是有很大區(qū)別的，在實務(wù)中，要準(zhǔn)確的區(qū)分二者，就需要全面考慮各種因素，進(jìn)行綜合分析。根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《人身損害賠償司法解釋的適用》一書中的所列舉的五個方面，筆者認(rèn)為，盡管此種觀點在實務(wù)中具有一定的可操作性。但區(qū)分實踐中的雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系，還要考慮到如下因素：首先看合同當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人有約定的依其約定；沒有約定的就看其所從事的工作是否具有特殊性，是否需要特許的工具與設(shè)備，工作的完成與人身是否具有一定的依附性；以及報酬是否包括額外的利潤。而合同的標(biāo)的及報酬的支付方式不是區(qū)分的關(guān)鍵，因為雇傭合同中一般以提供的勞務(wù)合同的標(biāo)的，但雇傭人也可以按由工作成果體現(xiàn)勞務(wù)的方式支付報酬；此外，為提高勞動效率，現(xiàn)實中的雇傭關(guān)系也常常存在按件計酬的報酬支付方式。為此，從單純交付的內(nèi)容與報酬支付方式來區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是不準(zhǔn)確的。
筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確地區(qū)分實踐中各種形式的雇傭關(guān)系或者承攬關(guān)系，就需要理論與實際相結(jié)合。首先理論上對二者要有一個清晰的認(rèn)識，尤其是二者的區(qū)別，如工作的內(nèi)容、性質(zhì)，主體的地位，雙方當(dāng)事人的關(guān)系、責(zé)任承擔(dān)方式等。然后盡可能地結(jié)合整個客觀事實，作綜合分析。這樣才能更加科學(xué)地區(qū)分雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系，并在司法實踐中更好地維護(hù)民眾的合法權(quán)益。因此，在此筆者認(rèn)為，桔簍加工一案的事實表明，該案中的合同應(yīng)當(dāng)是雇傭勞動合同而不是加工承攬合同。
