[摘要] 本文通過對一個房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的案例的分析，剖析了其法律性質(zhì)及其特征，提出了在擬訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同中應(yīng)著重注意的一些問題，并根據(jù)筆者在司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)提出了一些參考意見，對進(jìn)一步完善房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)提出了自己的管窺之見。

　　[關(guān)鍵詞] 聯(lián)合開發(fā)  法人型聯(lián)營 合伙型聯(lián)營 項(xiàng)目公司 供地方 建設(shè)方

　　筆者曾接觸過一個房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的案例：XX年X月XX日華德房地產(chǎn)開發(fā)公司（下稱“華德公司”）有一塊國家劃撥的土地9000多平方米，準(zhǔn)備進(jìn)行房地產(chǎn)的開發(fā)，但由于其自有資金不足以支付所有的開發(fā)費(fèi)用，于是找到了凱特公司尋求合作，經(jīng)過雙方多次磋商，簽訂了一份合作開發(fā)房地產(chǎn)的協(xié)議書，該協(xié)議書約定：華德公司將自己名下的9000多平方米土地作價200萬元，另外再投資500萬元，合計700萬元；而凱特公司負(fù)責(zé)籌集地上建筑工程款650萬元，由雙方聯(lián)合開發(fā)，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤，對外則以華德公司名義組織施工及房屋銷售和售后服務(wù)等工作；該工程在實(shí)現(xiàn)了銷售收入并付清全部工程款后，首先歸還華德公司700萬元、凱特公司650萬元投資成本，剩余部分按4：6分配已竣工的房產(chǎn)。協(xié)議簽訂后，凱特公司先后陸續(xù)投入了600多萬元用于建筑物的設(shè)計、施工，工程終于在一年后順利完工。在這一年中，正值全國房地產(chǎn)價格全面上漲，房子的平均價格跟一年前相比已經(jīng)增值了50%以上，而此時華德公司的領(lǐng)導(dǎo)班子調(diào)整，原來的老總調(diào)任了其他公司的總經(jīng)理，新上任的公司領(lǐng)導(dǎo)不承認(rèn)雙方的合建協(xié)議，堅持凱特公司為其進(jìn)行的只是墊資的建筑行為，而不承認(rèn)雙方的合作是聯(lián)合開發(fā)，只同意返還凱特公司為建筑物投入的全部資金及按同期的銀行利率支付利息，因此，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，凱特公司遂向法院起訴，要求按照雙方的聯(lián)建協(xié)議在返還其所投入的650萬元后對增值部分按照雙方確定的比例分享開發(fā)的收益。

　　經(jīng)法院審理認(rèn)為，華德公司與凱特公司XX年X月XX日簽訂的《土地合作開發(fā)協(xié)議書》雖然是雙方合法、自愿的行為，但由于華德公司提供的土地為國家劃撥土地，不得通過聯(lián)合開發(fā)的方式轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓，其行為因?yàn)檫`反法律的有關(guān)規(guī)定而導(dǎo)致合作協(xié)議無效，因此判決華德公司除返還凱特公司所投入的所有建設(shè)資金并向其按同期銀行利率支付利息外駁回了凱特公司其他訴訟請求。由于凱特公司對聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的有關(guān)法律規(guī)定缺乏認(rèn)識和了解，導(dǎo)致了其錯誤的判斷，本來認(rèn)為可以通過聯(lián)合開發(fā)獲得的巨大的預(yù)期利益也化為泡影。

　　本案就是一個典型的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的案例，由于被告凱特公司在簽訂合作開發(fā)的合同時未對有關(guān)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的法律和該劃撥土地能否進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)進(jìn)行深入的了解，導(dǎo)致其重大的投資行為失誤，最后只能以解除合同、返還投資而告結(jié)束。房地產(chǎn)開發(fā)屬資本密集性產(chǎn)業(yè)，開發(fā)商動輒要投入上千萬甚至是上億的資金，而作為房地產(chǎn)開發(fā)的基礎(chǔ)的土地，也是房地產(chǎn)開發(fā)必不可少的因素之一，如何將兩者有效地結(jié)合就成為房地產(chǎn)開發(fā)成功的關(guān)鍵問題。在實(shí)際生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)商既有資金又儲備了充足的土地，其開發(fā)起來自然是得心應(yīng)手；但更多的情況下是單個的開發(fā)商只是占有了房地產(chǎn)開發(fā)的部分資源，如只有土地卻沒有充足的資金用于開發(fā)，而另一些公司卻有大量的剩余資金欲投資于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，但苦于沒有土地或土地儲備不足，或不具有房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)從而阻礙了其介入房地產(chǎn)的開發(fā)，這種資源的不足和需求的互補(bǔ)性促使他們聯(lián)合起來，取長補(bǔ)短，從而催生了房地產(chǎn)開發(fā)中大量的聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目。

　　一、 聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)及其法律特征：

　　所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地的使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建設(shè)房地產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益的一種房地產(chǎn)開發(fā)模式。提供土地使用權(quán)的一方，可稱之為供地方；另一方一般為從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，可則稱之為建設(shè)方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)都可以納入聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行商品房的開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。本文僅就狹義的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)進(jìn)行有關(guān)的探討。

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，從房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)的組織形式和合同的性質(zhì)可以看出其為一種典型的聯(lián)營合同，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定，聯(lián)營可以分為如下幾種類型：法人型、合伙型及合同型聯(lián)營，相應(yīng)地，根據(jù)雙方在合作方式及組織形式的不同，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取以下三種方式：

　?。ㄒ唬┙M建新的法人。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”，從而確立了以土地使用權(quán)出資進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)。由雙方出資或提供土地依法成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔(dān)風(fēng)險、分享收益，這種以項(xiàng)目公司的方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)顯而易見，責(zé)任明確、組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時其不足之處也很多：譬如組建項(xiàng)目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯過商機(jī)；再譬如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一來需要一定的周期，二則當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財務(wù)成本，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。

　?。ǘ┙M建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即由合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”等不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關(guān)系，對合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作、管理開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部的管理機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行有關(guān)的民事活動。

　　（三）既不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項(xiàng)目。

　　上述第2、3種方式統(tǒng)稱為非法人型聯(lián)營，由于其相對于成立項(xiàng)目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產(chǎn)生糾紛，而且在實(shí)踐中爭議較大的一個問題是：聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目由雙方共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則作為利益共同體的雙方應(yīng)對任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任所做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必具體分清誰的責(zé)任或哪一方對外簽字的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。但筆者認(rèn)為，對此問題不能一概而論，而應(yīng)具體問題具體分析。上述第2種方式從其法律特征上來講符合合伙型的聯(lián)營，即“企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！奔雌湄?zé)任在充分尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上分為兩種：如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，法律對其缺乏明確的定性和具體規(guī)則，當(dāng)事人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)和后果也就不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共擔(dān)風(fēng)險，共享利益的，則此類合同就是合伙合同，這種聯(lián)營則為合伙型聯(lián)營，雙方應(yīng)對聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任。而第3種方式，則是由合作雙方完全通過合同來約定彼此在聯(lián)合開發(fā)中的權(quán)利義務(wù)的，如果雙方為各自獨(dú)立經(jīng)營的，如合同一方明確只提供土地，另一方只是負(fù)責(zé)在該土地上完成一定的建筑任務(wù)的，且建筑方在完成建筑任務(wù)后將獲得一定數(shù)量的房屋作為回報的，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，由雙方對各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

　　而如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項(xiàng)目的任何操作，只是在項(xiàng)目完成后取得一定數(shù)量的房屋作為回報，并且通過合同約定自己不承擔(dān)在該項(xiàng)目開發(fā)過程中產(chǎn)生的任何風(fēng)險及責(zé)任的，則是以形式上的聯(lián)合開發(fā)達(dá)到實(shí)質(zhì)上企業(yè)相互之間融資的非法目的，不符合我國法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。

　　二、簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同應(yīng)注意的問題

　　由于房地產(chǎn)開發(fā)是一項(xiàng)周期長、投資大、涉及面廣的系統(tǒng)工程，涵蓋了從土地使用權(quán)獲得、拆遷安置、招投標(biāo)、工程的設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)備安裝到房屋的銷售、物業(yè)管理的全過程，是一個完整的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面的關(guān)系，因此顯得尤為復(fù)雜。而聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同則要對房地產(chǎn)開發(fā)過程中內(nèi)外兩個方面的權(quán)利義務(wù)都要進(jìn)行詳盡的規(guī)定，因?yàn)樵诤献髦须p方利益既矛盾又統(tǒng)一，總的利益一致性中又存在著相對利益的沖突，所以在合作過程中雙方的關(guān)系一旦處理不慎容易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對其法律性質(zhì)認(rèn)識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要慎之又慎，根據(jù)筆者在實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，除了一般的房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)注意的問題和應(yīng)明確的內(nèi)容外，還應(yīng)該從幾個方面把握房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同中的內(nèi)容及要點(diǎn)：

　　（一）合同的內(nèi)容應(yīng)該合法，禁止假借聯(lián)合開發(fā)之名務(wù)融資之實(shí)

　　首先，應(yīng)該注意遵循我國法律關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)方面的一些法律規(guī)定，特別是不得違反法律的某些禁止性規(guī)定，如上述的通過聯(lián)合開發(fā)的方式進(jìn)行企業(yè)間的融資，就違反了1996年由中國人民銀行下發(fā)的《貸款通則》第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務(wù)”，從而構(gòu)成合同的無效，當(dāng)事人希望聯(lián)合開發(fā)所欲達(dá)到的盈利目的也落空。另外，根據(jù)我國法律規(guī)定，對于劃撥土地的使用權(quán)不得與他人進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)，劃撥土地使用權(quán)因其取得的無償性和低償性，法律對其轉(zhuǎn)讓由特殊規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。所以，在未辦理以上手續(xù)前就以劃撥土地跟他人合作簽訂的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。最后，合作建房協(xié)議書應(yīng)在國家主管部門辦理審批手續(xù)，未辦理的則當(dāng)然無效。

　?。ǘ┞?lián)合開發(fā)應(yīng)注意手續(xù)的完備性

　　聯(lián)合開發(fā)涉及到多方面的關(guān)系和手續(xù)，如成立項(xiàng)目公司則要將土地方的土地使用權(quán)及時轉(zhuǎn)入項(xiàng)目公司名下，以免耽誤開發(fā)的時機(jī)；對于從事房地產(chǎn)開發(fā)的公司來說需要有專門的資質(zhì)，不及時辦理就會影響到項(xiàng)目的立項(xiàng)和審批；

　?。ㄈ╇p方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任應(yīng)規(guī)定得具體、明確

　　由于房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)中雙方的權(quán)利業(yè)務(wù)存在著很多交錯，應(yīng)對之進(jìn)行明確的界定，并且在時間上應(yīng)設(shè)定明確的界限，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間，若轉(zhuǎn)讓方拖延造成的損失由其承擔(dān)；資金及工程進(jìn)度款的支付應(yīng)跟上施工的進(jìn)度，如果造成停工、窩工的損失應(yīng)該如何計算；違約認(rèn)定的情形及違約責(zé)任的承擔(dān)方式等等，對雙方交接中的所有細(xì)節(jié)都應(yīng)做到有專人負(fù)責(zé)記載、簽字確認(rèn)，從而做到有章可循，有據(jù)可依，以免在問題不斷累積后形成沖突，造成矛盾的激化而無法收拾。另外，一方提供的土地上存在其他的系爭權(quán)益，或權(quán)利瑕疵的，給如何處理？造成的損失如何計算和承擔(dān)？等等，都應(yīng)該在合同中充分考慮到。

　?。ㄋ模┦找娴姆窒砑帮L(fēng)險和損失的分擔(dān)應(yīng)落實(shí)到位

　　在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，一般都以開發(fā)的房屋作為雙方分享收益的標(biāo)的的，但由于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經(jīng)濟(jì)價值也大相徑庭，所以合作雙方應(yīng)在其合同中事先對房屋的分配作出詳細(xì)的安排和規(guī)定，以免房子落成后雙方對此爭執(zhí)不休。另外，雙方還應(yīng)對一些風(fēng)險和損失的承受和分擔(dān)進(jìn)行事先的約定。如從項(xiàng)目公司申請到成立會有一個較長的周期，在此期間雙方都會進(jìn)行一些投入和準(zhǔn)備，一旦項(xiàng)目公司沒有獲準(zhǔn)成立則如何處理這些財務(wù)帳和費(fèi)用的分?jǐn)偼蔀殡p方爭執(zhí)的焦點(diǎn)。聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于要到國家主管部門辦理審批手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無效或不生效時的具體處理方式。

　　綜上所述，房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)，可以充分利用合作雙方或各方的資源優(yōu)勢，取長補(bǔ)短，通過優(yōu)勢互補(bǔ)在合作中充分實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化，是一種房地產(chǎn)開發(fā)中利益分享、風(fēng)險共擔(dān)的良好機(jī)制，但由于在我國對此缺乏相關(guān)的法律規(guī)制，造成在實(shí)踐中產(chǎn)生了大量的矛盾和糾紛處于一種無章可循的狀態(tài)，從而要求合作各方在簽訂合作合同時應(yīng)充分考慮到其開發(fā)周期漫長、內(nèi)容龐雜等特點(diǎn)，在合同中予以充分的重視和約定，有備無患，從而才能在合作中提高開發(fā)的水平，為雙方爭取雙贏的結(jié)果。