不按事先簽訂的商品房認(rèn)購書簽訂購銷合同

返還已付房款和賠償損失案

【案情】

　　原告：陳勇敏。

　　被告：廈門正達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)公司（下稱正達(dá)公司）。

1999年4月30日，陳勇敏與正達(dá)公司簽訂了一份認(rèn)購書，約定陳勇敏購買正達(dá)公司開發(fā)的“富城花園”南樓一層G店面，單價每平方米16900元，面積86.15平方米。認(rèn)購書簽訂后，陳勇敏交納了定金2萬元，并于同年8月份前分五次交納了百分之五十的房款合計725935元。

1999年11月17日，正達(dá)公司取得了“富城花園”部分住宅、商場的商品房預(yù)售許可證。2000年3月10日，正達(dá)公司取得了“富城花園”全部住宅、商場的商品房預(yù)售許可證。

2000年4月，陳勇敏攜帶認(rèn)購書及所交房款的收款收據(jù)到正達(dá)公司，要求簽訂該店面的《商品房購銷合同》。正達(dá)公司辦公室主任收回了認(rèn)購書及收款收據(jù)后，卻以陳勇敏無法按其總經(jīng)理要求交回正達(dá)公司發(fā)給陳勇敏的一封信為由，未與陳勇敏簽訂該店面的《商品房合同》。

陳勇敏知悉2000年1月14日正達(dá)公司以每平方米23081元將訟爭店面賣給案外人朱德清后，要求正達(dá)公司返還其所交納的購房款并賠償經(jīng)濟(jì)損失。2000年7月20日、25日，正達(dá)公司分別退還陳勇敏購房款4萬元、10萬元，尚欠585935元未返還給陳勇敏。

2001年1月3日，陳勇敏以正達(dá)公司詐騙其預(yù)付款為由向開元區(qū)公安分局刑警大隊報案。開元區(qū)公安分局刑警大隊調(diào)查后，認(rèn)為該案屬經(jīng)濟(jì)糾紛，建議移交法院受理。

　　原告陳勇敏向廈門市開元區(qū)人民法院起訴稱：其于1999年4月30日與被告簽訂了《認(rèn)購協(xié)議書》，約定購買被告“富城花園”南樓一層G店面，面積為86.15平方米，單價為每平方米人民幣16900元，并按被告要求于1999年4月至8月間分5次向被告支付了全部購房款50%的首期款。2000年4月，其到被告處要求簽訂正式合同，被告工作人員以假意簽合同為名騙取了原告所持的《認(rèn)購協(xié)議書》及全部收款收據(jù)。但被告于2000年1月已將該房以每平方米人民幣23081元出售給他人。之后被告退還給原告人民幣14萬元的購房款，余款未退還。故訴請被告退還購房款585935元，賠償可得利潤損失532493.15元，支付侵占上述款項的利息（自2000年1月14日按日萬分之二點一計至被告支付上述款項之日）。

　　被告正達(dá)公司答辯稱：原告確有購買店面的意向，但沒有明確要購買哪個店面。后經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成了退還店面改買兩套公寓樓的協(xié)議，被告也退還了部分房款及給予原告部分的讓利。

　　故要求駁回原告訴訟請求及要求原告履行購買兩套公寓樓的合同。

【審判】

廈門市開元區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原、被告于1999年4月份簽訂一份《認(rèn)購協(xié)議書》，雙方曾約定原告向被告購買“富城花園”南樓一層G號店面。鑒于《訂購協(xié)議書》簽訂時被告尚未取得訟爭房的預(yù)售許可證，被告無權(quán)出售該房給原告，故原、被告簽訂的《認(rèn)購協(xié)議書》無效。合同無效的主要過錯責(zé)任在于被告，故原告要求被告賠償其該部分的利息損失可予準(zhǔn)許。但原告要求被告賠償可得利潤損失及利息沒有依據(jù)，不予支持。

依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款，《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項之規(guī)定，該院于2001年6月18日判決：

　　一、被告應(yīng)支付原告尚欠的購房款人民幣585935元及利息（自1999年4月至被告還清款項之日，以中國人民銀行同期貸款利率計算）。

　　二、駁回原告其他的訴訟請求。

宣判后，陳勇敏不服，向廈門市中級人民法院提起上訴，訴稱：

一審判決混淆了商品房認(rèn)購與商品房預(yù)售的性質(zhì)?！墩J(rèn)購協(xié)議書》是雙方自愿、協(xié)商一致的情況下訂立的，依法成立，具有法律約束力。而一審判決認(rèn)定該協(xié)議無效，卻適用合同有效為前提的《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款，是相互矛盾的。一審判決系袒護(hù)正達(dá)公司的過錯行為，減輕甚至免除了正達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，是顯失公平的。請求二審改判，支持其訴求。

廈門市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：陳勇敏與正達(dá)公司在平等自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)過協(xié)商所簽訂的認(rèn)購書，是雙方真實的意思表示，未違反法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。認(rèn)購書簽訂后，陳勇敏依照約定如期交納了訂金和相關(guān)的款項。正達(dá)公司在陳勇敏完全履約的情況下，擅自將該店面于2000年1月銷售給第三人，謀取高額利潤，顯然是違約行為。

2000年4月陳勇敏要求正達(dá)公司簽訂該店面的《商品房購銷合同》時，正達(dá)公司不僅未能如實告知陳勇敏事實真相，還在收回陳勇敏持有的認(rèn)購書和收款收據(jù)后，以其未能交回一封信為借口不與陳勇敏簽訂《商品房購銷合同》，顯然違背誠實信用的法律原則。

正達(dá)公司應(yīng)將其轉(zhuǎn)售陳勇敏認(rèn)購的店面所獲得的532493.15元，扣除其應(yīng)交納的5.875%的營業(yè)稅及城建稅、教育附加費(fèi)等附加稅31283.97和1.5%的企業(yè)所得稅7987.4元后，賠償陳勇敏因此而受得的損失493221.78元。正達(dá)公司辯稱轉(zhuǎn)售訟爭店面時已取得陳勇敏的同意，無任何事實依據(jù)，其以兩份陳勇敏均未簽字的《商品房購銷合同》主張陳勇敏已將店面換購成住宅，沒有法律依據(jù)，與本案事實亦不符。正達(dá)公司的主張，不予采信。一審判決部分事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，應(yīng)予改判。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項，《中華人民共和國合同法》第四、五、六條、第一百零七條、第一百一十三條的規(guī)定，該院于2001年8月28日作出判決：

　　一、撤銷一審法院判決。

　　二、解除陳勇敏與正達(dá)公司簽訂的《認(rèn)購協(xié)議書》。

　　三、正達(dá)公司應(yīng)返還尚欠陳勇敏購房款人民幣585935元及利息（自2000年1月14日起至判決確定的還款日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）；賠償陳勇敏經(jīng)濟(jì)損失人民幣493221.78元（上述款項逾期未付的按日萬分之二點一計算）。

四、陳勇敏在收到正達(dá)公司支付的賠償款493221.78元后應(yīng)當(dāng)依法向稅務(wù)部門交納相應(yīng)的所得稅。

二審判決后，正達(dá)公司申請再審。

理由是：二審判決認(rèn)定正達(dá)公司在取得商品房預(yù)售許可前與陳勇敏簽訂的《認(rèn)購協(xié)議書》有效與法相悖。二審在陳勇敏僅預(yù)交百分五十購房款情況下，判決正達(dá)公司應(yīng)賠償陳勇敏因轉(zhuǎn)售該屋獲得的金額利潤493221.78元，并支付其預(yù)交購房款的利息有失公正。

廈門市中級人民法院經(jīng)再審審理認(rèn)為：

正達(dá)公司與陳勇敏簽訂的《認(rèn)購書》是雙方當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律的規(guī)定，原二審判決認(rèn)定有效是正確的。正達(dá)公司違背誠實信用原則，將陳勇敏認(rèn)購的房屋轉(zhuǎn)售第三人，造成陳勇敏無法實現(xiàn)簽訂《商品房購銷合同》的目的，正達(dá)公司已構(gòu)成締約過失，對陳勇敏所遭受的因信其合同成立受到的信賴?yán)鎿p失，應(yīng)承擔(dān)彌補(bǔ)性的賠償責(zé)任。根據(jù)公平合理、等價有償?shù)脑瓌t，陳勇敏的信賴?yán)鎿p失應(yīng)以其實際交付的725935元占總房款的比例乘以493221.78元計算。

依照《中華人民共和國合同法》第四十二條，《中華人民共和國民法通則》第四條，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規(guī)定，該院于2002年6月18日判決：

　　一、撤銷原一、二審判決。

　　二、解除正達(dá)公司與陳勇敏簽訂的《認(rèn)購書》。

　　三、正達(dá)公司應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)返還陳勇敏認(rèn)購款人民幣585935元，并彌補(bǔ)陳勇敏信賴?yán)鎿p失人民幣245922.3元。

【評析】

　　本案的爭議焦點在于：認(rèn)購書是否能視為商品房購銷合同或只是一種交易意向的確認(rèn)；如何認(rèn)定《認(rèn)購書》的性質(zhì)，如何認(rèn)定陳勇敏預(yù)交房款的行為；本案的處理是以締約過失定性，還是以違約責(zé)任處理更為合適。對于上述問題存在二種不同意見：

一種意見認(rèn)為：《認(rèn)購書》具備預(yù)售合同的基本特征，在不違反法律的情況下可視同預(yù)售合同。雙方簽訂《認(rèn)購書》后，陳勇敏不僅按《協(xié)議書》的約定交納了定金2萬元，還支付了約50%的房款，雙方已實際履行了協(xié)議書的主要內(nèi)容。正達(dá)公司將房屋轉(zhuǎn)賣給第三人，目的是為了獲得高額利潤。

《福建省高級人民法院關(guān)于審理城市房地產(chǎn)管理法施行后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第三十三條規(guī)定，“預(yù)售方和預(yù)購方在簽訂商品房預(yù)售合同前簽訂的商品房認(rèn)購書，如具備明確的預(yù)售標(biāo)的、數(shù)量、價款、履行期限等條款，應(yīng)認(rèn)定符合合同成立條件。如該約定內(nèi)容有效，一方不履行約定義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”陳勇敏五次交納房款的行為應(yīng)視為對合同的履行，正達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任。根據(jù)《合同法》第一百一十三條和《民法通則》第一百一十二條的規(guī)定，正達(dá)公司應(yīng)將違約所得扣稅后如數(shù)賠償陳勇敏。

另一種意見認(rèn)為：正達(dá)公司與陳勇敏簽訂《認(rèn)購書》時尚未取得商品房預(yù)售許可證，無法與陳勇敏簽訂《商品房購銷合同》。因此，該《認(rèn)購書》從表面上看是買賣雙方交易前的一種意向，但從實質(zhì)內(nèi)容看，買賣雙方只約定標(biāo)的、數(shù)量、價款，對購銷合同關(guān)鍵條款如履行期限、履行方式、違約責(zé)任等沒有約定，不符合《商品房購銷合同》成立的要件，系買賣雙方訂約前的一種交易意向，不屬于《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定所禁止的情形，也不違反《福建省高級人民法院若干意見》第二十九條應(yīng)認(rèn)定合同無效的規(guī)定，可以認(rèn)定《認(rèn)購書》有效。

《若干意見》第二十九條規(guī)定：商品房預(yù)售方在預(yù)售商品房時，未同時具備《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定的條件，一般應(yīng)認(rèn)定商品房預(yù)售合同無效。但屬下情形之一，可認(rèn)定合同有效。1預(yù)售方在預(yù)售時雖未辦理商品房預(yù)售許可證明或建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證，但一審訴訟期間已經(jīng)補(bǔ)辦，雙方當(dāng)事人均同意履行合同的……。正達(dá)公司違背誠實信用原則未與陳勇敏簽訂《商品房預(yù)售合同》，依照《合同法》第四十二條第（三）項及《若干意見》第三十三條第二款的規(guī)定，正達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任。

再審合議庭采納了第二種觀點。

　　一、關(guān)于《認(rèn)購書》的性質(zhì)及法律效力

首先，應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容及合同的目的來判斷合同的性質(zhì)。本案《認(rèn)購書》可視為一種合同，但只是一種預(yù)約合同而非商品房預(yù)售合同。所謂預(yù)約合同，是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為“本約合同”，而約定訂立本約合同的合同稱為“預(yù)約合同”。本案雙方當(dāng)事人之所以僅簽訂《認(rèn)購書》，而沒有簽訂《商品房預(yù)售合同》，原因在于簽約時正達(dá)公司并未取得商品房預(yù)售許可證。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條之規(guī)定，未取得商品房預(yù)售許可證是不符合商品房預(yù)售條件的，因此雙方當(dāng)事人在《認(rèn)購書》上第5條規(guī)定：“若買方于簽訂認(rèn)購書后，接到賣方通知七天內(nèi)不辦理簽署《商品房購銷合同》即視為放棄認(rèn)購，其定金不予返還，賣方有權(quán)將買方認(rèn)購之房產(chǎn)轉(zhuǎn)售他人，并無須另行通知。買方不得有異議。”第7條規(guī)定：“買賣雙方在簽訂《商品房購銷合同》后，《房產(chǎn)認(rèn)購書》即自行失效，雙方買賣行為以《商品房購銷合同》為依據(jù)，一切按《商品房購銷合同》約定的具體條款履行各自應(yīng)盡之責(zé)任，并享受其約定的權(quán)益”。

《認(rèn)購書》專門約定了意向雙方簽訂《商品房購銷合同》的期限和買賣行為應(yīng)以《商品房購銷合同》的約定為依據(jù)的條款，根據(jù)這些條款，可以明確當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書的目的在于以預(yù)約的方式確定商品房的標(biāo)的、價款，并在正達(dá)公司符合售房條件時按認(rèn)購書確認(rèn)的條款簽訂合同。因此《認(rèn)購書》應(yīng)確認(rèn)是確定簽約意向的一種合同，其相對于尚未訂立的《商品房預(yù)售合同》，是一種簽約意向。

　　依預(yù)約合同，雙方當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，如果預(yù)約合同的一方當(dāng)事人不履行其承諾訂立本約合同的義務(wù)，根據(jù)雙方當(dāng)事人在預(yù)約合同里設(shè)立的違約條款追究違約責(zé)任?！墩J(rèn)購書》對違約責(zé)任的約定只有第五條“若買方于簽訂認(rèn)購書后，接到賣方通知七天內(nèi)不辦理簽署《商品房購銷合同》即視為自動放棄認(rèn)購，其定金不予退還，賣方有權(quán)將買方認(rèn)購之房產(chǎn)轉(zhuǎn)售他人，并無須另行通知。買方不得有異議”。對于違反《認(rèn)購書》的違約責(zé)任承擔(dān)，合同僅約定了買方的違約責(zé)任即沒收定金，而未約定賣方的違約責(zé)任。

　　二、如何認(rèn)定陳勇敏預(yù)交房款的行為

　　再審合議庭認(rèn)為陳勇敏預(yù)交房款的行為應(yīng)認(rèn)定為是促使簽訂商品房購銷合同的訂立而進(jìn)行的行為即——“先合同行為”。首先，《認(rèn)購書》并非《商品房購銷合同》，其對于購房款如何繳納并沒有明確約定，認(rèn)定陳勇敏的行為是履行行為沒有合同依據(jù)。其次，陳勇敏是在簽訂《認(rèn)購書》后繳納了約一半的房款，且正達(dá)公司開具收據(jù)認(rèn)可了該行為。由于該行為的依據(jù)在于《認(rèn)購書》確立的簽約意向，基于這種特殊的關(guān)系，陳勇敏基于對于合同能夠預(yù)期成立產(chǎn)生的信賴實施的先合同行為，應(yīng)當(dāng)視為為促使合同訂立的準(zhǔn)備行為。

三、正達(dá)公司的行為已構(gòu)成締約過失行為

《合同法》第四十二條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。該條款是對在合同訂立過程中，當(dāng)事人一方違背其依誠實信用原則所應(yīng)盡的先合同義務(wù)，而致另一方信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定，亦稱締約過失責(zé)任。

正達(dá)公司受高額利潤的驅(qū)動，故意向陳勇敏隱瞞已將房屋轉(zhuǎn)售他人的事實，騙取陳勇敏的《認(rèn)購書》及交款收據(jù)，惡意促使雙方合同不能訂立，其行為已違反先合同義務(wù)（即根據(jù)《認(rèn)購書》的約定將陳勇敏認(rèn)購的商品房預(yù)留給陳勇敏，待取得預(yù)售許可證后簽訂合同），并給陳勇敏造成了經(jīng)濟(jì)損失，符合締約過失的特征，構(gòu)成締約過失責(zé)任。根據(jù)《若干意見》第三十三條第二款的規(guī)定，如商品房認(rèn)購書不符合合同成立條件，因一方過錯導(dǎo)致商品房購銷合同未能訂立的，有過錯一方應(yīng)承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任。

一般認(rèn)為，對于締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，即無過錯的當(dāng)事人信賴合同有效成立，但因一定事由發(fā)生，致使合同無效、被變更或被撤銷、不成立等而造成的損失，一般包括直接損失和間接損失。其中直接損失主要有：（1）締約費(fèi)用；（2）準(zhǔn)備履行所支出的合理費(fèi)用；（3）上述兩種費(fèi)用的利息損失。間接損失則指喪失與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失。

本案中，陳勇敏所遭受的直接損失主要有其支出的訂金、預(yù)付的房款及利息。同時，由于其信賴購房合同可以訂立，未再與他人訂立購買房產(chǎn)的合同，當(dāng)房價上漲時，其預(yù)付房款當(dāng)時的房產(chǎn)購買力與在現(xiàn)時情況下的房產(chǎn)購買力存在差價，這種差價損失可以構(gòu)成間接損失。由于締約過失責(zé)任旨在使當(dāng)事人處于合同訂立之前的狀態(tài)，因而正達(dá)公司賠償行為必須使陳勇敏所支出的房款恢復(fù)到在現(xiàn)時狀態(tài)下能買到和當(dāng)時一樣的房產(chǎn)，因此判決返還購房款，并按支付房款占總價款的比例來分配轉(zhuǎn)售房款與總價款之間差價，足以補(bǔ)償陳勇敏因締約不成立所遭受的損失，使陳勇敏達(dá)到合同訂立之前的狀態(tài)，符合公平合理原則。

　　四、本案不能以違約責(zé)任處理

　　本案不能以違約責(zé)任處理的原因，除了前已述及的雙方當(dāng)事人的行為符合締約過失的特征外，另一重要原因亦是考慮到公平原則的適用。

締約過失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，原則上不應(yīng)超過締約過錯方在訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因合同不成立或被撤銷可能給對方造成的損失，也不能超過合同成立及履行所能獲得的利益。而違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失。期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身。在賠償了期待利益后，受害人就達(dá)到了合同猶如如期履行一樣的狀態(tài)，賠償期待利益可以作為實際履行的替代方法來使用，賠償范圍大于締約過失責(zé)任。

本案如果以違約責(zé)任要求正達(dá)公司賠償全部履行利益，則不符合權(quán)利義務(wù)相一致原則，也有違公平原則。前已述及《認(rèn)購書》對買方約定的違約責(zé)任是沒收定金，如遇房價下跌，基于買方過錯未能簽訂購房合同，則僅僅是沒收定金，賣方不可能基于認(rèn)購書追究其他損害賠償責(zé)任。如果賣方違反協(xié)議書，如允許買方可按預(yù)售合同已訂立狀態(tài)要求對全部履行利益予以賠償有違公平原則。

　　同時，追究正達(dá)公司的賠償責(zé)任的依據(jù)主要在于陳勇敏預(yù)交房款的行為，陳該行為是基于信賴合同成立而支出的費(fèi)用，而非基于預(yù)售合同。而追究違約責(zé)任的目的在于達(dá)到合同得以有效履行的結(jié)果，其實施的前提是預(yù)售合同的存在。因此，本案以締約過失責(zé)任來處理，使陳勇敏因信賴合同的履行而支付的各種費(fèi)用得到返還或賠償，從而使其財產(chǎn)回復(fù)到合同締結(jié)時的狀態(tài)已足矣。

　　研究本案的目的，在于讓我們通過研究締約過失責(zé)任賠償與違約責(zé)任賠償之不同，找出信賴?yán)媾c履行利益之區(qū)別，從而公平合理的處理類似案件。

（編寫人：廈門市中級人民法院　李增祥　尤冰寧）