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江蘇省法院婚姻家庭案件審理若干問題的調(diào)查報告

 竹影清風(fēng)JYF 2011-09-01

江蘇省法院婚姻家庭案件審理若干問題的調(diào)查報告

江蘇省法院婚姻家庭案件審理若干問題的調(diào)查報告

江蘇省高級人民法院民一庭

民事審判指導(dǎo)與參考2007年第3集(總第31集),法律出版社

    2001年4月28日,修改后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)公布實施。為了更好地理解、適用婚姻法,指導(dǎo)各級人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件,最高人民法院先后于2001年12月、2004年4月公布實施了《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋一》(以下簡稱《解釋一》)、《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》(以下簡稱《解釋二》),對婚姻法適用過程中出現(xiàn)的程序性以及有關(guān)實體性問題進行了規(guī)范,解決了審判實踐中許多亟需解決的問題。但是,從全省的審判實踐來看,婚姻家庭糾紛案件中仍然存在著一些亟待研究和解決的突出問題。為了正確理解、貫徹執(zhí)行婚姻法及司法解釋,解決審判實踐中存在的問題,加強對全省人民法院婚姻家庭糾紛案件審判工作的指導(dǎo),我們專門成立課題組,就此展開深入的調(diào)研。

一、當(dāng)前我省婚姻家庭案件的主要特點

    目前,我省婚姻家庭案件有以下幾方面的特點:

    1.從案件數(shù)量分析,婚姻家庭案件中主要的三類案件增幅情況有顯著變化。雖然離婚案件仍高居婚姻家庭案件之首,但已由以前的持續(xù)增長到目前的相對穩(wěn)定,而子女撫養(yǎng)及離婚后的財產(chǎn)分割案件呈小幅上升趨勢(具體見下表)。究其原因,一是社會大調(diào)解機制的建立,使得許多婚姻家庭案件,尤其是離婚案件,通過婦聯(lián)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道等社會調(diào)解機構(gòu)得到了解決,起訴到法院的離婚案件數(shù)量有所下降;二是目前一對夫妻基本上只有一個子女,離婚時夫妻雙方以及雙方家庭對子女撫養(yǎng)權(quán)的爭奪日趨激烈,使得涉及子女撫養(yǎng)權(quán)、撫育費等糾紛呈上揚趨勢。2004年1~11月收案數(shù)同比上升20.67%,2005年1~11月同比上升20.79%;三是隨著夫妻共同財產(chǎn)的多元化發(fā)展,夫妻共同財產(chǎn)的數(shù)量越來越大,種類也愈來愈多,許多夫妻雖然通過大調(diào)解機制解決了離婚問題,但離婚后的財產(chǎn)糾紛日漸增多,2004年1~11月份收案數(shù)同比增長24.67%,2005年1~11月同比增長5.6%。

 

 

 

總數(shù)(件)

 

 

  離婚

 

 

子女撫養(yǎng)

 

 

  離婚后財產(chǎn)分割

 

    2003.1~11

  77968

  63803

  3362

    503

    2004.1一11

  68917

  56870

  3689

    571

    2005.1一11

  68923

  57350

  4456

    603

    2.從離婚原因上看,性格不合居多,隱性家庭暴力次之。“性格不合”成為多種離婚原因的托辭,既包含有雙方所受的文化教育、成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、道德修養(yǎng)、脾氣個性等諸方面的不和諧,也包括因夫妻一方有生理缺陷、性生活不合、家庭經(jīng)濟糾紛乃至賭博、吸毒、偷盜惡習(xí)等因素致家庭矛盾,以及第三者插足破壞夫妻感情等。當(dāng)事人因顧及其隱私均以“性格不合”為理由而加以掩飾。此外,隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步,物質(zhì)生活日漸豐富,人們對夫妻生活有全新的理解,夫妻間共同生活的動力已不僅僅局限于物質(zhì)生活上的滿足,而是更多地追求精神上的滿足和交流,伴隨著夫妻間因精神方面的分散而導(dǎo)致夫妻間的“冷戰(zhàn)”現(xiàn)象已屢見不鮮,社會上稱之為“家庭冷暴力”。這種另類暴力日漸成為扼殺夫妻間感情生活的殺手,已成為夫妻感情破裂、最終導(dǎo)致離婚的重要因素之一。

     3.當(dāng)事人爭議的焦點從以人身關(guān)系為主轉(zhuǎn)向以財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)為主。離婚案件絕大多數(shù)都要涉及財產(chǎn)分割和子女的撫養(yǎng)問題,在我們查閱的51例案件中,涉及子女撫養(yǎng)的33件,占64%,涉及財產(chǎn)分割的40件,占77%,這是離婚案件中必須同時解決的兩個重要法律問題。這兩個問題在離婚中能夠產(chǎn)生雙向的作用:既有夫妻雙方婚姻關(guān)系已產(chǎn)生較大裂痕,只因顧慮離婚會使子女失去家庭溫暖而勉強維持婚姻關(guān)系的,也有因不愿承擔(dān)撫養(yǎng)教育子女(尤其是殘疾子女)責(zé)任而企圖以離婚甩掉“包袱”的;既有夫妻雙方因擔(dān)心離婚失去財產(chǎn)而保持貌合神離的婚姻關(guān)系的,又有企圖通過短期的婚姻關(guān)系獲取對方財產(chǎn)而致使婚姻迅速解體的。所以,這兩個問題又是離婚中最常見的難題。

     4.法院審理的離婚案件以調(diào)解結(jié)案的居多。2005年1~11月,我省三級法院審理的一審離婚案件中,調(diào)解(含撤訴)結(jié)案的占60.19%,判決結(jié)案的只占38.9%。法律規(guī)定“調(diào)解”是人民法院辦理離婚案件的必經(jīng)程序。人民法院按照既保障離婚自由,又反對輕率離婚的原則,為家庭和社會的穩(wěn)定傾注了大量的心血。同時,也證明“調(diào)解”是審理婚姻案件的一種行之有效的方法,能夠為婚姻當(dāng)事人所接納。

     5.農(nóng)村外出務(wù)工人員離婚案件所占比例急增。受“淘金熱”的沖擊,農(nóng)村,特別是因為經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的大量青年男女紛紛外出打工,夫妻長期的分居生活,難以培養(yǎng)起真正的感情,這種不牢固的婚姻能否經(jīng)得起外界環(huán)境的沖擊就可想而知。一些青年留戀外面的物質(zhì)生活條件,不思返鄉(xiāng),天長日久,產(chǎn)生婚外情?;蛘叻蚱抟环介L期外出打工不歸,對家庭、孩子不管不問致另一方提出離婚。這類因一方或者雙方外出務(wù)工而導(dǎo)致的離婚案件約占農(nóng)村離婚案件的37%左右。

二、我省婚姻家庭案件審理中存在的難點問題

    (一)當(dāng)事人民事行為能力認定難。調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn),幾乎所有基層法院一線法官都對婚姻家庭案件當(dāng)事人的民事行為能力的認定提出了疑問:離婚訴訟中,當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神疾病,為限制民事行為能力人,但不申請對當(dāng)事人的民事行為能力進行鑒定,或者法官在審理過程中也明顯感覺一方當(dāng)事人患有精神疾病,但當(dāng)事人及利害關(guān)系人均不申請人民法院進行民事行為能力鑒定的,人民法院如何確認當(dāng)事人的民事行為能力已成為困擾法官的一個突出問題。因當(dāng)事人的民事行為能力涉及當(dāng)事人訴訟行為能力的效力,如果當(dāng)事人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人,其訴訟須委托法定代理人進行,如任由本人行使,很可能致案件被上級法院改判或發(fā)回重審,法官面臨著辦錯案的風(fēng)險。故法官們迫切希望在此種情況下,由人民法院依照實際情況強制進行精神狀態(tài)鑒定。

    (二)送達難。實踐中,常常存在著這樣一些情形:一方在外打工,從未與家人聯(lián)系,或者只與父母等親人聯(lián)系;一方本來是外省人(多數(shù)是女方),夫妻關(guān)系發(fā)生矛盾,多數(shù)是一走了之,另一方無法查找其下落;一方(也多為女性)存在婚外情,干脆遠離家庭與他人遠走高飛。這種情況下,一方起訴到法院要求離婚,起訴方無法提供另一方當(dāng)前確切住所地,人民法院也無法查找其下落,只有通過公告送達訴訟材料,而公告送達常常是法院完善法律手續(xù)而已,公告的案件經(jīng)常出現(xiàn)的結(jié)果是缺席審理。雖然審理程序符合法律規(guī)定,但缺席開庭所能追求的結(jié)果只能是法律真實,最終的判決可能與當(dāng)事人的真實情況相去甚遠,這對法院裁判的權(quán)威性有一定影響,而且類似訴訟上訴率高。這一問題在農(nóng)村表現(xiàn)得尤為突出。

    (三)當(dāng)事人舉證難。表現(xiàn)在四個方面:一是對夫妻感情是否確已破裂舉證較難。由于離婚案件涉及的是家庭內(nèi)部事務(wù),事關(guān)當(dāng)事人的感情生活,感情破裂與否,只有當(dāng)局者本人最清楚。加上老百姓往往本著“多一事不如少一事”、“寧建一座廟,不破一門婚”的思想,所以當(dāng)事人取證比較困難,法院調(diào)查也不容易。二是對當(dāng)事人一方是否有過錯存在著舉證難、認證難的現(xiàn)狀。一方想要證明對方有過錯,舉證手段有限,且因涉及他人,一著不慎,會陷入侵犯他人隱私反成被告的境地。即使千方百計取得證據(jù),法院往往會因取證手段不合法而否認證據(jù)的效力。三是涉及夫妻共同財產(chǎn)或共同債務(wù)的舉證較難。夫妻感情正常時,存款等夫妻共同財產(chǎn)一般情況下由一方掌管,另一方對夫妻共同財產(chǎn)的具體情況以及對方對外的債權(quán)債務(wù)狀況可能并不十分掌握。如一方有心離婚,常常會出現(xiàn)轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn),或者制造虛假債務(wù)。一旦離婚成訟,一方明知對方有種種不誠信行為,卻無法舉證。四是在親子關(guān)系的認定上,更難以把握。離婚訴訟中,一方對親子關(guān)系提出異議,要求進行親子鑒定,另一方可能出于各種原因拒不同意。根據(jù)最高人民法院相關(guān)規(guī)定,親子鑒定必須雙方自愿,如一方不同意、不配合,鑒定無法進行的情況下,認定還是否定親子關(guān)系,常常令法官彷徨。

    (四)彩禮的處理難。具體難在彩禮的認定、返還主體的確定、返還尺度的把握等。受歷史、經(jīng)濟條件的影響,彩禮這一習(xí)俗在我省一些地區(qū)程度不同地存在著,故實務(wù)中因彩禮引發(fā)的糾紛不在少數(shù)。我國婚姻法長期以來一直回避彩禮問題,最高人民法院僅有一個關(guān)于解除婚約時對數(shù)額較大或者價值較高的財產(chǎn)應(yīng)予返還的規(guī)定?!督忉尪返?0條首次對彩禮問題做了明確規(guī)定,但僅規(guī)定了彩禮返還的條件,而對彩禮如何定性則語焉不詳。彩禮與贈與的區(qū)別如何把握常常困擾著法官。而且即使構(gòu)成彩禮,因送彩禮或收受彩禮的主體有時非婚姻的男女雙方,可能是雙方父母、親友或媒妁的行為,那么一旦發(fā)生糾紛,誰來返還?或者男女雙方結(jié)婚多年,子女也已出生,但由于《解釋二》并未明確結(jié)婚多年彩禮可不返還,故一旦離婚,也會有一方提出返還的問題,這時是全部返還還是部分返還,雙方各執(zhí)一詞,法官也覺得全部返還不合情理,部分返還又缺乏法律依據(jù)。再有,如果存在《解釋二》所規(guī)定“雖已結(jié)婚,但因彩禮給付致給付人生活困難的,應(yīng)予返還”,此處的“生活困難”是絕對困難還是相對困難?這些法律都未再進一步的明確,以致實踐中各地法院理解不一,做法各不相同。

    (五)探望權(quán)實現(xiàn)難。隨著離婚率的逐年上升,離異雙方在子女探望問題上的糾紛大量增加。有的離婚當(dāng)事人一旦離異就變成“仇敵”,錯誤地認為,子女歸誰撫養(yǎng)就歸誰所有,以不要對方的撫養(yǎng)費為由,不準(zhǔn)對方與孩子聯(lián)絡(luò),甚至拒絕對方探望子女,以此方式來發(fā)泄對對方的私憤。還有的,因?qū)Ψ讲患皶r或不足額支付撫養(yǎng)、教育費而剝奪對方的探望權(quán)。離異夫妻間為看望孩子造成的對峙,不僅構(gòu)成了對對方權(quán)利的侵犯,更對孩子的學(xué)習(xí)和健康人格的形成造成極為惡劣的影響?;橐龇ǖ?8條第一款規(guī)定:“離婚后,不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。”這一規(guī)定,是新婚姻法修改的重要內(nèi)容之一,從此,法院在保護不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方探望子女的權(quán)利時有法可依。為此,有的學(xué)者認為,婚姻法的此項規(guī)定,使探望權(quán)從幕后走向前臺。雖然法律明確規(guī)定了探望權(quán),但對該權(quán)利在實踐中如何操作,法院對探望權(quán)的判決宜“粗”還是宜“細”常常產(chǎn)生分歧。有的法院對探望的具體時間、場所判決得非常細致,但執(zhí)行起來繁瑣,有的法院判決非?;\統(tǒng),如果當(dāng)事人不配合時,法院又覺得執(zhí)行依據(jù)不詳。“粗”或“細”最終都可能影響執(zhí)行,使當(dāng)事人的權(quán)利得不到實在的保護。

    (六)夫妻共同財產(chǎn)認定難。我國實行的法定財產(chǎn)制為婚后所得共同制?;橐龇ǖ?7條規(guī)定:婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的工資、獎金、生產(chǎn)經(jīng)營收益、知識產(chǎn)權(quán)收益、繼承或受贈等財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)(當(dāng)然遺囑或贈與合同只確定給一方的財產(chǎn)例外)?!督忉尪穭t進一步明確了實踐當(dāng)中易產(chǎn)生模糊認識的一些財產(chǎn)的性質(zhì)。如:一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益;男女雙方實際取得或應(yīng)當(dāng)取得的住房補貼、住房公積金;男女雙方實際取得或應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補償費、軍人的復(fù)員費、自主擇業(yè)費都明確為夫妻共同財產(chǎn)。但由于社會是發(fā)展的,財產(chǎn)形態(tài)也是不斷變化的,而法律不可能對出現(xiàn)一種財產(chǎn)形態(tài)就明確規(guī)定它的性質(zhì)是什么,那么在這些明確規(guī)定的財產(chǎn)之外,實際上還有許多其他財產(chǎn)形態(tài),如夫妻關(guān)系存續(xù)期間的人身保險收益、買斷工齡款等,司法解釋尚沒有明確,所以,在實踐中也易引起爭議。另外,婚姻法明確取消了個人財產(chǎn)隨結(jié)婚時間的長短轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)的規(guī)定,但對個人財產(chǎn)增值部分的性質(zhì)如何認定,也是司法實踐的難點。尤其涉及的按揭購房中,首付款系個人財產(chǎn)所付,而后續(xù)的還貸如果是用夫妻共同財產(chǎn),那么房屋性質(zhì)如何認定,怎么處理,爭議較大,亟待統(tǒng)一。

     (七)債務(wù)處理難。債務(wù)的認定與處理是離婚案件審理中的重要內(nèi)容。而目前在司法實務(wù)中,法官普遍的感受是,虛假債務(wù)滿天飛。在案件審理中,當(dāng)事人往往提供許多“白條”,要求法官認定為共同債務(wù),而這些白條常常出自當(dāng)事人一方的親戚朋友。因此,法官無論是認定還是否定這些所謂的“證據(jù)”均感到心里沒底。從常理而言,在日常生活中,親戚朋友間的借款有時出于“面子”考慮,一般不會要求債務(wù)人出具借條,而一旦債務(wù)人的婚姻出現(xiàn)問題,這些債務(wù)又不能不提,所以只能補打借據(jù)。但從證據(jù)認定角度出發(fā),這些債務(wù)僅有事后所補的“白條”作為孤證,而債務(wù)人的配偶又否定借據(jù)的真實性的情況下,法官是難以認定債務(wù)成立的。如果債務(wù)人能舉出證據(jù)進一步說明所借債務(wù)用在家庭某項支出,法官對其合理性判斷成立的情況下,將以債務(wù)人的配偶無法提出反駁證據(jù)為由,從而認定這些債務(wù)的成立。但債務(wù)去向的證明,當(dāng)事人往往也只能是口頭說明,因此,法官對債務(wù)是否真實的認定是比較慎重的,結(jié)果導(dǎo)致很多債務(wù)將被排除在共同債務(wù)之外。實踐中還有一種情況,即當(dāng)事人先憑借據(jù)由債權(quán)人訴至法院,要求債務(wù)人償還。而在債務(wù)案件的審理中,法官的壓力較輕,因為債權(quán)人主張債務(wù)成立,債務(wù)人并不否認,雙方并無爭議,債權(quán)當(dāng)然應(yīng)予認定。一旦債務(wù)案件的判決或調(diào)解書生效,當(dāng)事人便再以生效的裁判文書到離婚案件中主張配偶承擔(dān)一定數(shù)額的返還之責(zé)。一旦如此,離婚案件審理中再否定先前判決,無疑給法官出了更大的難題。

二、對策與建議

    婚姻家庭案件的審理,不僅關(guān)系家庭的和睦、涉及社會穩(wěn)定,且有利于提升家庭美德和社會公德水平。針對目前婚姻家庭案件審理的現(xiàn)狀,我們認為,必須從以下幾方面入手,妥善處理糾紛,化解家庭矛盾,促進和諧社會和法治江蘇、平安江蘇的建設(shè)。

    (一)高度重視婚姻家庭案件的審理。面對婚姻家庭糾紛,人們習(xí)慣性思維都是“清官難斷家務(wù)事”,認為這類家庭矛盾扯不清理還亂。作為職業(yè)法官應(yīng)當(dāng)清醒認識到,當(dāng)前的婚姻家庭糾紛早已非舊日情景,婚姻家庭中出現(xiàn)了許多值得探討的法律問題。處理婚姻糾紛,僅熟悉一門婚姻法是遠遠不夠的?;橐霭讣幚淼脠A滿與否,不僅可展示法官對人情世故的練達,同樣也反映法官是否嫻熟掌握相關(guān)法律。物權(quán)法原理、合同法理論在婚姻家庭案件中如何把握適用尺度,當(dāng)事人惡意制造虛假債務(wù),如何從證據(jù)規(guī)則的角度去分析把握,尤其是在當(dāng)事人“你判離,我就死”或“你判不離,你小心”等威脅,矛盾一觸即發(fā)情況下如何處理等,都體現(xiàn)一個法官的水準(zhǔn)。我們應(yīng)當(dāng)意識到,類似的矛盾不僅影響一個小家庭的離合聚散,影響小社區(qū)、大社會的和諧,更對當(dāng)事人的子女產(chǎn)生一生的影響,所以,法官應(yīng)本著對社會、對當(dāng)事人高度的責(zé)任心來進行案件的審理。

    (二)充分發(fā)揮大調(diào)解機制的作用。2004年9月,最高人民法院頒布了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作的若干規(guī)定》,我院也于同年下發(fā)了《關(guān)于全面加強和規(guī)范訴訟調(diào)解工作的意見(試行)》,這兩個規(guī)定對人民法院的民事訴訟調(diào)解工作進行了全面的規(guī)范,設(shè)立了一系列的調(diào)解工作新機制,使民事訴訟調(diào)解制度得到了極大的完善。從調(diào)研了解的情況,各地法院在審理婚姻家庭案件中,都能采用協(xié)助調(diào)解的方法,邀請人民調(diào)解組織的調(diào)解員、司法所的工作人員、當(dāng)事人的親朋好友參與調(diào)解工作,促使婚姻當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議。故婚姻案件調(diào)解率高與大調(diào)解中創(chuàng)新的制度有很大的關(guān)聯(lián)?;诨橐黾彝ゼm紛的特殊性,一旦夫妻離婚,往往是矛盾比較尖銳,而周圍人員的介入、調(diào)解的效果較好,且周圍人對其婚姻的發(fā)展也有一定的監(jiān)督作用。目前有些地區(qū)已形成調(diào)解人員的網(wǎng)絡(luò),因此,作為法官應(yīng)當(dāng)更好地利用這一資源,為鈍化矛盾、節(jié)約司法成本服務(wù)。同時,還應(yīng)當(dāng)擴大委托調(diào)解的面,使糾紛化解在民間。

    (三)充分利用各種方式解決送達難問題。送達難不僅在婚姻家庭案件中存在,在其他民事案件中同樣也是難題。為解決法院在審理中面臨的程序性難題,最高人民法院于2004年9月17日公布了《關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》,我院與江蘇省郵政局又共同下發(fā)了蘇高法(2005)9號文件,制訂了實施細則。因此,我們在離婚案件審理中要充分利用郵政部門的資源,在直接送達訴訟文書有困難時,以法院專遞方式送達。故在原告起訴或被告答辯時必須要求其提供或確認自己準(zhǔn)確的送達地址,以免法院立案后,通知當(dāng)事人開庭不到,缺席審判又沒把握的情況發(fā)生。同時,根據(jù)民事訴訟法第108條的規(guī)定,原告起訴時必須有明確的被告,而“明確的被告”要求原告必須提供被告準(zhǔn)確的送達地址及聯(lián)系電話,且立案法官應(yīng)本著高度負責(zé)的精神,及時與被告取得聯(lián)系,對原告所提供的地址予以確認,如被告送達地址不明,可暫緩立案??偠灾?,因婚姻案件事關(guān)當(dāng)事人人身關(guān)系的解除,應(yīng)當(dāng)盡量避免公告送達。

    (四)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提高自我保護能力。司法救濟雖然是維護當(dāng)事人合法權(quán)益的最后一道關(guān)口,但最終權(quán)利能否得到保護或保護到何種程度,還取決于當(dāng)事人提供證據(jù)的情況。就拿家庭暴力而言,根據(jù)婚姻法第32、46條的規(guī)定,家庭暴力不僅是離婚的法定條件之一,而且一方有家庭暴力的,對方在離婚時可提起離婚損害賠償之訴,但當(dāng)事人在訴訟中須提供證據(jù)證明對方有家庭暴力的行為,如證據(jù)不充分,法院也很難支持當(dāng)事人的主張。但從調(diào)研情況看,因證據(jù)不足而被駁回的不在少數(shù)。再如對夫妻共同財產(chǎn)的認定與分割,如家庭中男方從事營業(yè),女方在家操持家務(wù),因雙方感情破裂,男方訴請離婚時,女方往往會提出要求分割男方營業(yè)的企業(yè)資產(chǎn),但男方則提出資產(chǎn)沒有,債務(wù)一大堆也要女方承擔(dān)。此時,在家操持家務(wù)的女方因不掌握對方營業(yè)的情況,對對方提供的債務(wù)的真實性只有懷疑,缺乏證據(jù),這種情況下,雖然法律規(guī)定要保護女方的合法權(quán)益,但在女方無法充分舉證的情況下,也只能望法律而興嘆。所以,在此我們也呼吁,婦女們要有自我維護權(quán)益的意識,不能一味地被動等待法律的救濟。

    (五)提高民事法官職業(yè)化水平?,F(xiàn)代社會對法官的要求越來越高,法官應(yīng)當(dāng)積極適應(yīng)這一變化。在案件審理中要注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一,這一點在婚姻案件審理中尤其重要。“一句話讓人笑,一句話讓人跳”,同樣的話語,效果完全不同,所以民事法官在被要求有高深的法律素養(yǎng)之外,更要懂得訴訟心理,掌握訴訟技巧,藝術(shù)性地化解矛盾。通過調(diào)研,我們也發(fā)現(xiàn),有的法官非常拘泥于法律的適用。如婚姻法第32條規(guī)定了離婚的法定條件,明確在五種情況下,經(jīng)調(diào)解無效可判決離婚。但對這法定條件的掌握須注意,法律規(guī)定的本意并非有這五種條件之一必須判決離婚,也不是沒有這五種情形一律不予判決離婚。離婚總的原則還是看夫妻感情是否破裂。法律之所以進一步明確了這五種情形,也是總結(jié)了實踐中的經(jīng)驗,便于人們對夫妻感情破裂的判斷。實踐中雖然有的夫妻不具備這五種情形,但一次、二次起訴離婚,法官就是判決不準(zhǔn)離婚,第三次起訴也是同樣的結(jié)果,如此理解法律有一定偏差。所以作為法官應(yīng)當(dāng)掌握立法的本意,方能準(zhǔn)確理解法律條文。在證據(jù)的運用上同樣也要準(zhǔn)確地理解法律。在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)這樣的情況:當(dāng)事人訴訟離婚,女方提出對方有第三者,并提供了在洗衣時從男方口袋里發(fā)現(xiàn)的第三者給男方的情書,但法官對這一證據(jù)卻認為女方侵犯男方的通信自由權(quán)而不予認定。我們認為,這種理解有誤,雖然夫妻人格獨立,但畢竟夫妻關(guān)系與其他人之間的關(guān)系是不同的,夫妻之間在日常事務(wù)中有家事代理權(quán),本案中妻子得到信件的程序合法,妻子拆閱信件如果未得到男方許可最多被認為不妥,但上升到侵權(quán)角度且否認該證據(jù)的證明力則未免有失偏頗。

    (六)加強對實務(wù)中疑難問題的調(diào)研,加大指導(dǎo)力度。針對實務(wù)中存在的具體法律適用問題,應(yīng)當(dāng)加強調(diào)研,一旦時機成熟,適時出臺規(guī)范性意見,以指導(dǎo)全省對婚姻家庭案件的審理,統(tǒng)一執(zhí)法。我省一些中級法院每季度召開審判工作例會,就婚姻家庭案件中一些普遍性的問題進行研究、提出對策,不失為好的做法,各地在可能的情況下可予借鑒,并將研討的成果及時報省院。同時,對某些不適合全省性規(guī)范的具體問題,各地可在調(diào)研的基礎(chǔ)上予以統(tǒng)一。如關(guān)于彩禮的認定,一是看當(dāng)?shù)赜袩o彩禮的習(xí)俗,二看給付禮金(物)價值大小。故在全省統(tǒng)一規(guī)定達多少金額構(gòu)成彩禮并不適宜,而一些基層法院(如姜堰法院)通過對當(dāng)?shù)夭识Y習(xí)俗的調(diào)研,最后明確了達2000元以上可認定為彩禮,同時對如何掌握返還的尺度也作了具體的規(guī)定。

附:婚姻家庭案件審理中若干問題的思考

    當(dāng)前,在婚姻家庭糾紛案件中,我們感到下面這些問題是帶有普遍性,也是審判實踐中亟需解決的問題。

一、關(guān)于當(dāng)事人民事行為能力認定

    有意見認為,如果審理過程中法官明顯感覺一方當(dāng)事人患有精神疾病,但當(dāng)事人、利害關(guān)系人拒不申請進行民事行為能力鑒定的,人民法院可以依據(jù)當(dāng)事人的病歷、當(dāng)事人單位或者住所地普通人的通??捶?,以及當(dāng)事人訴訟意思表達程度、思維狀態(tài)來確定當(dāng)事人精神狀態(tài),直接確認當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力。另一種意見認為,認定當(dāng)事人的民事行為能力應(yīng)以司法精神病學(xué)鑒定結(jié)論為依據(jù),不應(yīng)以普通人的評價等含糊標(biāo)準(zhǔn)來確定。當(dāng)事人、利害關(guān)系人怠于行使申請權(quán)利的,人民法院可以依據(jù)客觀隋況,依職權(quán)主動委托司法精神病學(xué)鑒定。

    我們認為,精神病人在訴訟中能否被確認為無民事行為能力人或限制民事行為能力人,關(guān)系到精神病人在訴訟中的各項訴訟活動是否具有合法性和有效性,即程序是否合法,實體處理是否正當(dāng)。因此,應(yīng)首先考慮采用何種標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人是否患有精神病以及所患精神病的病情程度如何,認定其是否屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人。

    審理過程中,如果明顯感覺一方當(dāng)事人的精神狀態(tài)存在問題,人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人近親屬或者其他利害關(guān)系人、對方當(dāng)事人進行釋明,詢問當(dāng)事人、利害關(guān)系人是否申請對當(dāng)事人的精神狀態(tài)進行鑒定,并告知有關(guān)法律后果。如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請確認民事行為能力,人民法院應(yīng)當(dāng)告知其依照民事訴訟法第170條的規(guī)定,由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出、先行認定當(dāng)事人的民事行為能力。由于當(dāng)事人精神狀態(tài)的鑒定涉及當(dāng)事人的人身權(quán)利,而且實際操作中也需要當(dāng)事人、近親屬或者其他利害關(guān)系人的配合,如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人在經(jīng)釋明后,仍未提出申請的,人民法院不宜強制進行司法精神病學(xué)鑒定,可以依照以下的原則進行認定:

    (1)依照司法精神病學(xué)鑒定結(jié)論進行認定。認定當(dāng)事人是否患有精神疾病,以及所患精神疾病的病情輕重程度,應(yīng)以司法精神病學(xué)鑒定為根據(jù),即采用醫(yī)學(xué)鑒定標(biāo)準(zhǔn)確定。訴訟中,當(dāng)事人為證明是否患有精神病必須向人民法院提供相應(yīng)的證據(jù)。如果一方當(dāng)事人能夠提供合法、真實的精神病學(xué)鑒定結(jié)論的,人民法院可以據(jù)此認定涉案精神病人的利害關(guān)系人所提出的一方當(dāng)事人是否屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人。

    (2)可以參照精神病醫(yī)院出具的有關(guān)診斷證明、鑒定加以確認。精神病人在精神病醫(yī)院診治過程中,有關(guān)專家對精神病人的病情所作出的科學(xué)檢查、檢測等結(jié)論性意見,仍可以由法官在作出確認時成為證明材料使用,但應(yīng)以精神病人的利害關(guān)系人無異議為限,或者經(jīng)開庭質(zhì)證雙方無異議,或者與其他證據(jù)或事實相互印證為審查條件。

    (3)可以參照群眾公認的事實和證據(jù)進行認定。群眾公認的事實,應(yīng)該是精神病人的住所地村民委員會、居民委員會出具的具有真實性的證明材料,也包括周圍群眾即精神病人的左鄰右舍,對精神病人長期的起居、生活等基本情況的感知和認識。“群眾公認的事實和證據(jù)”,應(yīng)當(dāng)是能夠起到證明精神病人因先天或后天形成的精神疾病以及目前的精神狀態(tài),并且是人們均普遍認為和說法一致的事實和證據(jù)。值得注意的是,法院對此的認定,必須以精神病人的利害關(guān)系人(法定代理人)對所公認的事實和證據(jù)無異議為限。

二、關(guān)于彩禮的處理

    1.關(guān)于彩禮的認定

    所謂彩禮,一般是指男方給予女方家庭的財產(chǎn),約定男女雙方將來結(jié)婚的訂婚禮物,是民間通行的男方對女方家庭撫育女方成長而給予的一種報答或者補償。[1] 但在現(xiàn)實生活中,彩禮的性質(zhì)已經(jīng)演變成饋贈給女方的財物,相當(dāng)一部分彩禮是直接給付女方本人。那么,是不是婚前男方給予女方的所有財物均屬于彩禮、均應(yīng)當(dāng)納入《解釋二》規(guī)定的返還范疇?

    按照司法解釋的規(guī)定,只有屬于“彩禮”性質(zhì)的財物,才屬于返還的標(biāo)的。《解釋二》雖然有“按照習(xí)俗給付的彩禮”的表述,但并未對彩禮的含義作出具體明確的界定。我們認為,認定男方的婚前給付是否屬于彩禮范疇,應(yīng)當(dāng)從幾個方面進行考量:一是該地是否有給付彩禮的習(xí)俗。有給付彩禮的習(xí)俗,是認定彩禮的前提。如果該地并沒有給付彩禮的風(fēng)俗習(xí)慣,男方婚前給付一般不宜認定為彩禮。二是婚前給付一般與締結(jié)婚姻有關(guān)。當(dāng)事人之間可能明示或默示。如果男女之間的給付完全與婚姻無關(guān),則不應(yīng)認定為彩禮,而是一般的贈與。三是從給付金錢的數(shù)額或者實物的價值上進行考量。彩禮一般為數(shù)額較大的金錢或者價值較高的實物。如果男方婚前給付的僅是數(shù)額較小的“見面禮”、“過節(jié)禮”,或者價值較小的飾物、布料,一般均不宜認定為彩禮。至于應(yīng)當(dāng)達到多大的數(shù)額或者多高的價值,人民法院可以結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟狀況酌情確定。

    2.關(guān)于彩禮返還的權(quán)利義務(wù)主體的認定

    實踐中,由于彩禮給付與收受的實際主體可能不是男女雙方,而是雙方的父母或者其他近親屬,那么,在彩禮返還之訴中,如何列訴訟當(dāng)事人?除了男女雙方外,彩禮的實際給付人、收受人是否也應(yīng)當(dāng)列為訴訟當(dāng)事人?

    我們認為,由于離婚案件涉及男女雙方以及子女的人身權(quán)利,涉及當(dāng)事人的隱私,故法律規(guī)定,除了涉及財產(chǎn)處理情況外,離婚案件中不存在無獨立請求權(quán)的第三人;而且,彩禮的給付實際也是以男女雙方為利益對象或者代表。因此,應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況進行處理:(1)男女雙方辦理了結(jié)婚登記手續(xù)后,一方提起離婚訴訟,并在離婚訴訟中要求返還彩禮的,不列彩禮的實際給付人、實際收受人為訴訟當(dāng)事人,而應(yīng)以男女雙方作為彩禮返還的權(quán)利人與義務(wù)人。一方以不是彩禮的實際給付人或者實際收受人為抗辯,拒絕返還彩禮的,人民法院不予采信。(2)男女雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù),一方提起返還彩禮之訴的,由于彩禮的給付人與收受人并不局限于男女雙方,還可能包括男女雙方的父母或者其他近親屬,在彩禮的用途上,既有可能是女方個人所用,也有可能是女方家庭所用,因此,直接列彩禮的實際給付人與收受人為訴訟當(dāng)事人,既符合實際的權(quán)利義務(wù)狀態(tài),也有利于真正解決糾紛。

    3.關(guān)于彩禮返還尺度的掌握

    對于彩禮應(yīng)當(dāng)全部返還還是部分返還,尺度如何掌握的問題,我們認為,彩禮返還與一般的財物返還畢竟不同,彩禮與婚姻有關(guān),收受彩禮最終未結(jié)婚當(dāng)然應(yīng)予返還,但對結(jié)婚后又離婚的,司法解釋規(guī)定在特殊情況下也要返還。這種特殊情況法律并未明確結(jié)婚多年可免予返還,故有的離婚案件,男女結(jié)婚多年,孩子也出生,但仍提起彩禮返還,此時如認定全部返還則不合常情,但法律也未規(guī)定可不返還,故有的法官在執(zhí)法時產(chǎn)生困惑。還有的男女雙方雖然已辦結(jié)婚手續(xù),但未長期共同生活,共同生活時間很短就起訴離婚,如何掌握返還尺度,也是法官們問得較多的問題。對此,我們的觀點是,任何事物的處理都不能絕對,而要具體情況具體分析。對彩禮返還同樣如此,法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟狀況、男女雙方同居生活時間或者結(jié)婚時間的長短、財產(chǎn)用途去向、雙方的個人、家庭經(jīng)濟狀況等具體情況,酌情全部或者部分返還??偠灾?,讓社會上普通百姓覺得判決合情合理則可矣。

     4.關(guān)于“生活困難”的認定

    《解釋二》第10條規(guī)定“婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的”,應(yīng)當(dāng)返還彩禮。實踐中,對“生活困難”有不同的理解。一種意見認為,《解釋二》規(guī)定的“生活困難”,是相對于給付前的生活條件而言,如果因彩禮的給付使得給付方的生活與給付之前發(fā)生巨大變化,即應(yīng)認定為“生活困難”。另一種意見認為,“生活困難”是指給付行為導(dǎo)致給付人的生活無法維持當(dāng)?shù)氐钠骄钏?,屬絕對困難。

    我們認為,給付彩禮的目的,是為了締結(jié)婚姻關(guān)系。男女雙方在締結(jié)婚姻關(guān)系后,彩禮給付的目的已經(jīng)實現(xiàn),原則上收受方已經(jīng)不再負有返還彩禮的義務(wù)?!督忉尪逢P(guān)于“婚前給付導(dǎo)致給付人生活困難”,收受人應(yīng)當(dāng)返還彩禮的規(guī)定,體現(xiàn)的是法律對生活確有困難的當(dāng)事人的幫助?;橐龇ǖ?2條規(guī)定“離婚時,如一方生活困難,另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助”,《解釋一》第27條對該條規(guī)定的“一方生活困難”解釋為“依照個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏?#8221;,故從婚姻法立法原意上看,《解釋二》第10條所規(guī)定的“生活困難”,應(yīng)屬絕對困難,即以因彩禮的給付導(dǎo)致給付人無法維持當(dāng)?shù)刈罨旧钏綖榍疤帷?/font>

三、關(guān)于結(jié)婚證領(lǐng)取有瑕疵的婚姻關(guān)系的處理

    實踐中常常出現(xiàn)這樣的問題:在離婚訴訟中,一方當(dāng)事人提出當(dāng)初辦理結(jié)婚登記時,對方未親自辦理,系他人代辦,故結(jié)婚證無效?;蛞蛞环疆?dāng)事人因未達到法定結(jié)婚年齡,而以他人名義或者身份領(lǐng)取結(jié)婚證,或者一方以虛假的身份登記結(jié)婚。此時會出現(xiàn),結(jié)婚證上的當(dāng)事人非真實同居生活主體,如果真實同居主體要求離婚,法院怎么辦。

    調(diào)研中對此有不同意見。一種觀點認為,這是登記部門審查不嚴造成,仍應(yīng)由登記部門處理,法院不應(yīng)作為民事案件受理。另一種觀點認為,登記部門目前對類似情況均不作處理,法院再不受理,則當(dāng)事人如何救濟。經(jīng)與民政部門同志溝通,他們認為,民政部門只對法律規(guī)定的可撤銷婚姻進行撤銷登記,對因當(dāng)事人弄虛作假而造成結(jié)婚證與實際情況不符的,應(yīng)由法院處理。

    對此,我們認為,雖然目前的婚姻登記條例較過去取消了“管理”二字,但究其行為,仍屬行政行為范疇。法院審理離婚案件,必須以當(dāng)事人提供的合法有效的結(jié)婚證為前提。除了婚姻法規(guī)定的可撤銷婚姻與無效婚姻以外,如果結(jié)婚證領(lǐng)取有瑕疵,不屬民事案件審查范圍。因此,如當(dāng)事人提出結(jié)婚證非當(dāng)事人本人親自領(lǐng)取,而要求撤銷登記證或不予認定結(jié)婚證的效力,則法院可建議當(dāng)事人向民政部門提出,如民政部門不予理涉,當(dāng)事人可提起行政不作為之訴。當(dāng)事人如欲通過民事訴訟途徑救濟,那只能是提起離婚訴訟而實質(zhì)上解除關(guān)系。

    對當(dāng)事人在離婚訴訟中提出,自己非結(jié)婚證上載明的主體,則法院不宜以離婚訴訟解決,而應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人同居狀況,以是否符合事實婚姻或同居關(guān)系進行相應(yīng)的處理。如結(jié)婚證上載明的主體欲撤銷結(jié)婚證,可通過行政途徑解決。

四、關(guān)于事實婚姻的處理

    男女雙方同居,如果補辦結(jié)婚登記,即具有合法的夫妻關(guān)系,如果不補辦登記,雙方之間的關(guān)系可能會是兩種性質(zhì),一是可能構(gòu)成事實婚姻,另一種可能就是同居關(guān)系。如果是后一種關(guān)系,雙方產(chǎn)生糾紛要求解除的話,根據(jù)《解釋一》的規(guī)定,法院是不受理的,當(dāng)然同居的雙方之間為同居期間的財產(chǎn)和所生育子女的撫養(yǎng)問題產(chǎn)生爭議,法院仍應(yīng)受理。如果當(dāng)事人之間符合事實婚姻關(guān)系,該如何處理,實踐中法官們存在困惑。困惑的原因是,最高人民法院在1989年的司法解釋中曾規(guī)定:對事實婚姻,調(diào)解不成的,一律判決解除。[2]而這條規(guī)定,在新的婚姻法出臺后,是否還適用,這是需要明確的問題。

    我們認為,關(guān)于事實婚姻的問題,根據(jù)《解釋一》的規(guī)定,目前對事實婚姻的認定條件是從寬的。而根據(jù)以前最高院司法解釋的規(guī)定,認定條件比較復(fù)雜,而現(xiàn)在只看男女雙方以夫妻名義同居是否在1994年2月1日之前,以及同居時是否符合結(jié)婚的實質(zhì)要件。對事實婚姻如何處理,我們認為,根據(jù)司法解釋的最新精神,最高法院1989年司法解釋規(guī)定的相關(guān)條文,在新的婚姻法出臺后,已經(jīng)不再有效。也就是說,事實婚姻與合法的登記婚一樣處理,可以調(diào)解或判決離婚,也可以判決不準(zhǔn)離婚。之所以如此認定,是因為,根據(jù)最高人民法院前后相關(guān)司法解釋對事實婚姻認定條件的不同規(guī)定,可以發(fā)現(xiàn),法律對待事實婚姻,不同的時期態(tài)度是不同的。以前,法律是不承認事實婚姻的,只不過考慮事實婚姻的具體情況復(fù)雜,為了保護婦女兒童的合法權(quán)益,有條件地承認,總體上是否定的。

五、關(guān)于離婚協(xié)議的效力認定

    男女雙方為離婚一般會先私下達成協(xié)議,欲協(xié)議離婚。但后因種種原因協(xié)議離婚不成,則一方起訴離婚。在離婚訴訟中,一方當(dāng)事人會提出關(guān)于財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)已達成協(xié)議,要求法院確認協(xié)議的效力。該協(xié)議能否當(dāng)然作為對雙方具有法律約束力的合同對待,實踐中有不同的意見。我們認為,夫妻之間為協(xié)議離婚達成的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的約定,應(yīng)認定系附生效條件的協(xié)議,其生效條件即為協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚不成,則應(yīng)認定該協(xié)議并不生效。且夫妻一方或者雙方為了達到協(xié)議離婚的目的,可能會在夫妻共同財產(chǎn)的分割、子女撫養(yǎng)等方面作出有條件的讓步。故該協(xié)議不能當(dāng)然作為法院處理財產(chǎn)與子女問題的依據(jù),一方當(dāng)事人起訴離婚時要求據(jù)此分割財產(chǎn)、撫養(yǎng)子女的,人民法院不予支持。但是,一般來說,這種協(xié)議有可能是男女雙方對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的底線,如果人民法院的裁判結(jié)果遠遠超出這種底線的話,可能會導(dǎo)致雙方矛盾激化。因此,人民法院在處理此類糾紛時,可以將此類協(xié)議作為處理財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的參考。

六、關(guān)于患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的確定

    婚姻法第10條第3項只規(guī)定“婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病,婚后尚未治愈的”,為無效婚姻。對哪些疾病會影響到婚姻效力,解釋沒有具體規(guī)定。實踐中各地對此類問題認識不一,沒有形成統(tǒng)一尺度。比如就艾滋病人能否結(jié)婚,全國各省、直轄市、自治區(qū)相關(guān)民政部門的意見各有不同。

    依照《母嬰保健法》的規(guī)定,嚴重傳染性疾病、指定傳染病、有關(guān)精神疾病等屬于醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。但哪些屬于“嚴重傳染性疾病、指定傳染病、有關(guān)精神疾病”的范疇,實踐中依然無法把握。我們認為,醫(yī)學(xué)是一門發(fā)展中的科學(xué),不同時期,“醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”范圍也有所不同。隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展,過去被人們談病色變的麻風(fēng)病已被人類攻克,麻風(fēng)病已不屬禁止結(jié)婚的疾病,即使是對艾滋病,現(xiàn)代醫(yī)學(xué)也非一籌莫展,且如果艾滋病人自覺不育子女的,禁止其結(jié)婚也不人道。故實踐中遇到具體問題時,法官不妨多征詢醫(yī)學(xué)專家的意見,結(jié)合醫(yī)學(xué)專家對疾病的意見,對婚姻效力作出相應(yīng)的認定。

七、關(guān)于探望權(quán)的處理

    探望權(quán)是父母離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或者母一方享有的與未成年子女進行聯(lián)系、會面、交流等權(quán)利,是基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的一種權(quán)利,具有高度的專屬性?!督忉屢弧穼μ酵麢?quán)爭議的解決和其他程序問題作出了相對具體的規(guī)定,但是實際操作中仍然存在著不少問題。

    1.關(guān)于探望權(quán)的權(quán)利主體

    實踐中常常有祖輩主張?zhí)酵麢?quán)、或者祖輩探望孫輩受阻訴至法院的情形發(fā)生。此類糾紛實際上涉及探望權(quán)的權(quán)利主體問題,即祖輩是否享有對孫輩的探望權(quán)。一般說來,探望權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)為未直接撫養(yǎng)子女的父或者母一方。只要父母子女關(guān)系存在,未直接撫養(yǎng)子女一方的探望權(quán)是其法定權(quán)利,非有法定事由、非經(jīng)法定程序,任何人不得限制或者剝奪。對于祖輩(包括兄弟、姐妹)是否享有探望權(quán)問題,我們認為,血親關(guān)系是探望權(quán)發(fā)生的法律基礎(chǔ)。從我國的現(xiàn)有國情以及近親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來看,祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間可能存在著相互撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系,存在著天然的血親關(guān)系,是僅次于父母子女關(guān)系的最親密的親屬關(guān)系。因此,從探望權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)出發(fā),應(yīng)當(dāng)賦予祖輩對孫輩的探望權(quán)。但是,從有利于子女健康成長角度出發(fā),實踐中祖父母、外祖父母的探望權(quán)應(yīng)當(dāng)限制行使,應(yīng)當(dāng)從屬于父、母的探望權(quán)。

    2.關(guān)于探望權(quán)的釋明

    調(diào)研中很多同志提出,人民法院審理離婚案件時,當(dāng)事人未就探望權(quán)提出請求的,人民法院是否應(yīng)當(dāng)在離婚判決時判明探望權(quán)。對此,我們認為,“無訴不判”是民事訴訟的基本原則,人民法院應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人的訴訟請求進行裁判,不能超出當(dāng)事人請求的范圍。離婚訴訟中,如果雙方當(dāng)事人均未主張?zhí)酵麢?quán),人民法院應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù),告知當(dāng)事人有權(quán)主張?zhí)酵麢?quán),并告知不主張?zhí)酵麢?quán)的法律后果。如果人民法院釋明后,當(dāng)事人仍未就探望權(quán)提出主張的,人民法院則不應(yīng)超出當(dāng)事人的訴訟請求范圍就探望權(quán)作裁判。如果離婚后當(dāng)事人因探望權(quán)發(fā)生爭議的,可依據(jù)《解釋一》第24條的規(guī)定,另行主張。

    3.關(guān)于探望權(quán)的判決

    探望權(quán)的義務(wù)主體是直接撫養(yǎng)子女的一方,其應(yīng)當(dāng)為對方行使探望權(quán)提供必要的條件。但是實踐中,由于離婚的原因,往往男女雙方關(guān)系惡化,常常出現(xiàn)一方阻撓或者拒絕對方探望的情形發(fā)生。一方訴至法院,要求行使探望權(quán),此時人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

    依照法律規(guī)定,發(fā)生探望權(quán)糾紛時,首先應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。協(xié)商不成訴至法院的,人民法院也應(yīng)當(dāng)從化解雙方矛盾、有利于子女健康成長的角度出發(fā),組織雙方當(dāng)事人對探望的時間、地點、方式等具體情況進行協(xié)商。如果雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商,并就探望權(quán)行使的具體事項達成一致意見的,人民法院可以對探望權(quán)作出相對原則的判決。如果當(dāng)事人不能自愿協(xié)商,則應(yīng)當(dāng)考慮子女的愿意和父母雙方的具體情形進行處理。對于子女年紀(jì)較小、雙方矛盾過于尖銳,或者雙方家庭對探望權(quán)的爭議較大,人民法院應(yīng)當(dāng)依照客觀情況,對探望的時間、地點、頻率、方式等作出詳細的判決。對年滿十周歲的未成年人,法院在判決前應(yīng)征求其意見??偠灾瑹o論人民法院對探望權(quán)的判決是原則還是具體,都應(yīng)以利于子女健康成長、便于執(zhí)行為前提。

八、關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)

    1.關(guān)于違法建筑的認定與處理

    夫妻共同財產(chǎn)中違法建筑以及收益的處理,是實踐中遇到的難點之一。有意見認為,是否為違法建筑,應(yīng)由行政部門認定,人民法院不宜直接認定,但從平衡雙方利益出發(fā),人民法院應(yīng)當(dāng)對違法建筑及相關(guān)收益進行分割。

    我們認為,根據(jù)城市規(guī)劃法的規(guī)定,建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和其他批準(zhǔn)文件后,方可申請辦理開工手續(xù)。如果建筑物沒有取得規(guī)劃許可證,表明該建筑物沒有經(jīng)過市政規(guī)劃行政主管部門的審批,或者未被審批通過。沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑物,屬于違法建筑。違法建筑由于審批手續(xù)的欠缺,可能暫時處于違法狀態(tài),也有可能永遠處于違法狀態(tài)。因此,在違法建筑合法化、當(dāng)事人取得合法的所有權(quán)之前,當(dāng)事人要求對違法建筑所有權(quán)進行分割的,人民法院不應(yīng)支持。如果違法建筑具有使用價值的,人民法院可以依照違法建筑的實際狀況,判決由當(dāng)事人使用。如果離婚后,違法建筑補辦了相應(yīng)的審批手續(xù),成為合法建筑,取得相應(yīng)的權(quán)屬證書,當(dāng)事人可以依照法律的規(guī)定,另行提出權(quán)屬分割主張。實踐中有同志提出,建筑物作為不動產(chǎn)本身雖然違法,但可以將之看作是建筑材料的結(jié)合,人民法院可以對建筑材料進行分割。對此,我們認為,房屋作為不動產(chǎn),其價值并不是若干建筑材料價值的簡單疊加,而是包含了土地、位置、環(huán)境、建設(shè)時間、市場狀況等各種因素在內(nèi)的整體價值。違法建筑如果只是因為審批手續(xù)的不完備暫時處于違法狀態(tài),在手續(xù)完備后,建筑物的整體價值即可體現(xiàn),如果只簡單地對建筑材料進行分割,在補辦完相關(guān)手續(xù)成為合法建筑后,當(dāng)事人無法依照人民法院確定的建筑材料分配意見進行權(quán)利分配,當(dāng)事人之間可能再度引發(fā)糾紛,不利于雙方爭議的最終解決。如果違法建筑系永久違法,則有可能被行政機關(guān)責(zé)令拆除,此時,再對建筑材料進行分割也不遲。

    對于違法建筑的既得收益問題,我們認為,違法建筑的既得收益屬于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)性收益,依法應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。對于違法建筑可能產(chǎn)生的預(yù)期收益,人民法院暫不予處理。

    2.關(guān)于離婚時房屋權(quán)屬的認定

    (1)關(guān)于離婚時房屋權(quán)屬認定的基本原則。我們認為,婚姻法所確定的法定財產(chǎn)制是夫妻婚后所得共同制,除夫妻個人特有財產(chǎn)外和夫妻另有約定外,夫妻雙方或者一方于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財產(chǎn),均為夫妻共同財產(chǎn)。因此,房屋所有權(quán)取得的時間,應(yīng)為界定房屋是夫妻共同財產(chǎn)還是一方個人財產(chǎn)的根本依據(jù)。無論登記于一方名下還是登記于雙方名下,只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得所有權(quán)的房屋,原則上均應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。但是,如果一方能夠舉出足夠的證據(jù),證明該房屋系其以婚前個人財產(chǎn)購買,且所有權(quán)登記于個人名下,只是婚后方領(lǐng)取權(quán)屬證書的,應(yīng)當(dāng)認定為一方個人財產(chǎn)在婚后財產(chǎn)形態(tài)上的轉(zhuǎn)化,不因婚姻關(guān)系的存續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn),仍認定為一方個人財產(chǎn)。

    (2)關(guān)于按揭房屋權(quán)屬的認定。一方婚前以個人名義辦理購房貸款,并以個人財產(chǎn)支付首期房款,婚姻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻共同財產(chǎn)償還貸款的,應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形分別認定:①如果于婚后取得房屋所有權(quán),即使登記于一方名下,也應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同財產(chǎn),離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。對于婚前一方所支付的首期付款等款項如何認定和處理,實踐中有不同的意見。有同志認為,婚前一方支付的首期付款,應(yīng)當(dāng)作為夫妻間的債務(wù),由另一方返還一半。這種做法便于操作,受到法官們的歡迎。但學(xué)者們認為,婚前支付的首期房款,隨著房屋的增值,該筆款項實際已產(chǎn)生了收益,而且有可能增值幅度較大,如果此時僅由另一方返還一半,可能會造成雙方利益的失衡。因此,不妨將其出資作為所占房屋份額的考慮,比較公平合理。對于尚欠的銀行貸款,應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同債務(wù),由雙方分擔(dān)。②如果所有權(quán)于婚前取得,且登記于一方名下,但于婚姻存續(xù)期間以夫妻共同財產(chǎn)償還貸款的,房屋應(yīng)認定為一方個人財產(chǎn)?;楹笠怨餐敭a(chǎn)償還的貸款,一方應(yīng)予返還本金及相應(yīng)增值部分利益。如果雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對婚前一方所有的房屋進行了修繕、裝修、原拆原建,房屋仍歸原產(chǎn)權(quán)人所有,增值部分應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同財產(chǎn);如果房屋進行過擴建的,擴建房屋應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。

    (3)關(guān)于房改房權(quán)屬的認定?!督忉尪返?9條明確規(guī)定了一方婚前承租、婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房為夫妻共同財產(chǎn)。但如果一方婚前承租、婚后以個人財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房,性質(zhì)上如何認定,解釋未作規(guī)定。我們認為,房改房的出售和價格均受國家房改政策的調(diào)整,夫妻雙方的工齡、職務(wù)、人口等福利政策均影響到房屋的價格,一方購買房改房影響到另一方福利政策的再次享有,使得對方失去了享受福利購房的可能性。因此,無論是從有所權(quán)取得時間上,還是從房屋的福利性質(zhì)上,都應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。但是,在實際分割時,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮出資方的利益適當(dāng)予以多分。如果一方當(dāng)事人能夠舉出足夠的證據(jù),證明該房改房的取得完全是利用其個人的福利因素,與對方的福利因素沒有任何關(guān)系,且沒有影響對方享受房改房福利政策,只是所有權(quán)證于婚后取得的,可以認定為一方個人財產(chǎn)。

    3.關(guān)于夫妻一方在有限責(zé)任公司出資的處理

    以一方名義在有限責(zé)任公司的出資如何處理,解決的途徑有兩條:一是另一方承受公司股份,成為公司的股東;二是對公司股權(quán)折價補償。一方如何成為公司的股東,公司法第35條以及《解釋二》第16條均有明確的規(guī)定,但《解釋二》第16條規(guī)定的前提是夫妻雙方就轉(zhuǎn)讓的份額和價款達成了一致意見。如果夫妻雙方離婚時無法對就轉(zhuǎn)讓份額與價款達成一致意見,人民法院如何處理?實踐中有意見認為,夫妻雙方無法達成一致意見,如果條件許可,經(jīng)當(dāng)事人申請,人民法院可以啟動鑒定程序,確定股權(quán)價格,對另一方當(dāng)事人進行折價補償。

    我們認為,折價補償涉及一方在公司所持有股份的價值。而價值的確定,一般需要對股權(quán)價值進行鑒定,對股權(quán)價值的鑒定需要公司以及其他股東的配合,如果公司、股東不配合,鑒定程序就無法進行;而且,鑒定程序的啟動在一定程度上影響到公司的正常運營和發(fā)展,有可能損害其他股東及公司的合法利益;此外,鑒定需要相對較長的時間,也不利于婚姻案件的處理。因此,如果啟動鑒定程序有困難,不妨直接分割股份。但由于有限責(zé)任公司的人合性特征,非股東加入公司,必須符合公司法的規(guī)定。因此,人民法院可以要求婚姻當(dāng)事人依照公司法規(guī)定的程序,征求公司其他股東的意見。如果過半數(shù)股東同意,配偶可以依法成為公司股東;過半數(shù)股東不同意但愿意以同等價格購買出資額的,夫妻對出讓出資額所得價款進行分割;過半數(shù)股東既不同意轉(zhuǎn)讓也不愿意以同等價格購買該出資額的,依照公司法的規(guī)定視為其同意轉(zhuǎn)讓,配偶可以成為公司的股東。我們的意見是,無論雙方當(dāng)事人是否達成一致意見,均可參照《解釋二》第16條的規(guī)定處理。

    4.關(guān)于夫妻雙方對共同財產(chǎn)的平等處分權(quán)

    婚姻法第17條第2款規(guī)定,夫妻對共同財產(chǎn)享有平等處理權(quán)?!督忉屢弧返?7條對此作了進一步明確,區(qū)分日常事務(wù)的處理和非日常事務(wù)處理不同的情況。由于作為夫妻共同財產(chǎn)的房屋,根據(jù)法律的規(guī)定存在代表登記的情形,故在實踐中引發(fā)了這樣的矛盾:登記一方將房屋出售于第三人,第三人要求履行,而配偶提出對方侵犯了自己的平等處理權(quán),要求確認房屋買賣合同無效,故關(guān)于房屋買賣合同的效力如何認定,存在著爭議。

    一種意見認為,房屋買賣合同無效。理由是:法律規(guī)定了夫妻對重大事務(wù)的處理需平等協(xié)商,達成一致意見,而現(xiàn)一方售房,應(yīng)認為侵犯了配偶對家庭共同財產(chǎn)平等的處理權(quán),故行為無效。同時,從財產(chǎn)共有的角度出發(fā),共有人之一未經(jīng)對方同意擅自處分共有財產(chǎn),系無權(quán)處分行為,根據(jù)合同法的規(guī)定,也應(yīng)為無效合同。

    另一種意見認為,法律對所有權(quán)的保護是對靜態(tài)權(quán)利的保護,而對財產(chǎn)處分行為即交易流轉(zhuǎn)的保護是對動態(tài)權(quán)利的保護,在二者權(quán)利保護發(fā)生矛盾時,法律應(yīng)優(yōu)先保護動態(tài)的權(quán)利。就買受人而言,要求其在交易中審查交易對方是否有配偶,處分的財產(chǎn)是否為夫妻共同財產(chǎn)是不現(xiàn)實的,也不利于交易流轉(zhuǎn)?;诓粍赢a(chǎn)登記的公示公信力,其完全有理由相信對方是有權(quán)處分。故合同應(yīng)認定有效。

    我們傾向于認定合同有效。但同時也應(yīng)當(dāng)保護配偶的利益。此時,法院應(yīng)建議配偶向登記部門提出登記異議,允許登記部門將房屋登記于夫妻雙方名下,而第三人可基于有效合同主張相對人承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

九、關(guān)于夫妻共同債務(wù)

    夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方或者雙方的舉債性質(zhì),到底屬于夫妻共同債務(wù)還是一方個人債務(wù),不僅直接關(guān)系到夫妻個人的切身利益,也直接關(guān)系到與夫妻一方從事交易活動的第三人的利益,關(guān)系到交易安全。因此,正確認定夫妻共同債務(wù),具有重要的理論與實踐意義。

    1.關(guān)于夫妻共同債務(wù)的認定原則

    我們認為,只要符合以下條件之一的,都應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同債務(wù):(1)夫妻雙方共同舉債。這是從夫妻雙方的意思表示來認定夫妻共同債務(wù)。夫妻關(guān)系存續(xù)期間,只要夫妻雙方有共同舉債的意思表示,不論該債務(wù)的用途如何,也不論債務(wù)所帶來的利益為誰享有,均應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。(2)夫妻一方負債是為了夫妻共同生活的需要。這是從債的用途來認定夫妻共同債務(wù)。夫妻一方所負之債的用途是為了滿足夫妻共同生活的需要,根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則,債務(wù)自然也應(yīng)當(dāng)由夫妻共同承擔(dān)。(3)雙方約定由夫妻共同承擔(dān)的債務(wù)。夫妻婚前一方的債務(wù)或者婚后一方的債務(wù),如果夫妻約定由夫妻共同承擔(dān),該債務(wù)也為夫妻共同債務(wù)。當(dāng)然,夫妻對共同債務(wù)的約定,以不損害國家利益、社會公共利益,以及他人合法利益為前提。也就是說,夫妻內(nèi)部約定共同債務(wù)的,原則上只對夫妻雙方具有約束力,對第三人不具有法律效力,只有在第三人同意該約定時,約定的法律效力方及于第三人。

    2.關(guān)于夫妻共同債務(wù)的范圍

    婚姻法第41條規(guī)定,夫妻共同生活所負的債務(wù),由夫妻共同償還。但對夫妻共同債務(wù)的范圍婚姻法未作界定。結(jié)合最高人民法院1993年11月頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》以及《解釋二》的有關(guān)規(guī)定,我們認為,婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻共同債務(wù)包括以下幾類:(1)夫妻一方或者雙方為共同生活需要所負的債務(wù)。這里的夫妻共同生活,是指夫妻雙方以衣、食、住、行、醫(yī)等方面為內(nèi)容的生活。(2)夫妻一方或者雙方為履行法定扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)所負的債務(wù)。這些費用是夫妻雙方為履行法定義務(wù)而產(chǎn)生,是夫妻雙方的法定負擔(dān),不管一方是否同意,因負擔(dān)此費用而產(chǎn)生的債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。(3)夫妻一方或者雙方為繼承遺產(chǎn)所負債務(wù)。婚姻法規(guī)定,夫妻關(guān)系存續(xù)期間,一方繼承的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)。依照權(quán)利義務(wù)相一致的原則,因繼承而發(fā)生的債務(wù),也應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同債務(wù)。但是,如果遺囑明確只歸一方所有的,因此而產(chǎn)生債務(wù)相應(yīng)的也為夫妻個人債務(wù)。同樣,夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方因分家析產(chǎn)而發(fā)生的債務(wù),也為夫妻共同債務(wù)。(4)夫妻一方或者雙方行使共同財產(chǎn)管理權(quán)而發(fā)生的債務(wù)。如修繕夫妻共有的房屋、維修夫妻共有車輛所發(fā)生的債務(wù)。(5)夫妻雙方約定為共同債務(wù)的債務(wù)。(6)未成年子女對他人侵權(quán)所發(fā)生的債務(wù)。嚴格說來,這類債務(wù)并不是夫妻一方或者雙方所為,也不是夫妻所負債務(wù),但作為法定監(jiān)護人的父母有義務(wù)承擔(dān)未成年子女所負的債務(wù)。

    3.幾種特殊性質(zhì)債務(wù)的認定

    (1)夫妻一方因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債務(wù)。婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻雙方共同實施侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償無疑是夫妻共同債務(wù)的范疇。但是,如果夫妻一方實施侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償是否也為夫妻共同債務(wù),實踐中爭議很大。我們認為,一般情況下,可區(qū)別具體的侵權(quán)行為進行認定:一方因侵害他人人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)益而被要求承擔(dān)賠償責(zé)任的,如果該侵權(quán)行為使得家庭受益(一般指物質(zhì)利益)的,可視為夫妻共同債務(wù);如果該侵權(quán)行為沒有使家庭受益的,則認定為一方個人債務(wù)。比如一方從事運輸致交通事故承擔(dān)全責(zé)或部分責(zé)任而生賠償之債的,認定為共同債務(wù)符合權(quán)利與義務(wù)一致的原則。但如果一方因打架斗毆致?lián)p害賠償,則為一方的個人債務(wù)。

    (2)夫妻一方從事生產(chǎn)經(jīng)營活動過程中的債務(wù)。我們認為,夫妻共同財產(chǎn)無論是由夫妻雙方共同經(jīng)營還是交由一方生產(chǎn)經(jīng)營,由于生產(chǎn)經(jīng)營上的需要,由夫妻雙方合意所負債務(wù),應(yīng)為夫妻共同債務(wù)。對于夫妻一方個人財產(chǎn)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的債務(wù),原則上為一方個人債務(wù),與另一方無關(guān)。但是,如果夫妻一方個人財產(chǎn)生產(chǎn)經(jīng)營的收益歸夫妻共同所有,所產(chǎn)生的債務(wù)是不是也相應(yīng)地認定為夫妻共同債務(wù),實踐中存在爭議。我們認為,這種情況下不能認定為夫妻共同債務(wù),只能認定為一方個人債務(wù),但由夫妻以收益的共同財產(chǎn)進行清償。“夫妻共同債務(wù)”與“以收益的共同財產(chǎn)進行清償”,這是兩個性質(zhì)完全不同的概念,法律后果也截然不同。夫妻共同債務(wù)依法由夫妻雙方負無限連帶責(zé)任,而夫妻一方經(jīng)營自已個人財產(chǎn)所負的債務(wù)屬個人債務(wù)范疇,但由于其收入歸夫妻共同所有,或者用于家庭共同生活,所以在個人債務(wù)的清償上,非經(jīng)營一方享有了收益,就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù),但其承擔(dān)清償義務(wù),以收益中歸夫妻共同所有的財產(chǎn)為限,承擔(dān)的是有限清償責(zé)任,而不是無限連帶責(zé)任。

    (3)夫妻一方接受教育培訓(xùn)而產(chǎn)生的債務(wù)。實踐中常出現(xiàn)一方為學(xué)習(xí)或者培訓(xùn)發(fā)生了巨額債務(wù),學(xué)成后與另一方離婚,要求將因教育或者培訓(xùn)產(chǎn)生的債務(wù)認定為夫妻債務(wù),由夫妻雙方共同承擔(dān),一方抗辯認為債務(wù)系一方為個人教育、培訓(xùn)而發(fā)生,應(yīng)為個人債務(wù),且費用過高,如果分擔(dān),導(dǎo)致雙方利益極不平衡。我們認為,婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方接受教育和專業(yè)技能的培訓(xùn),是夫妻雙方的法定權(quán)利,是夫妻雙方共同生活的內(nèi)容之一,由此產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)屬為夫妻共同生活而發(fā)生的債務(wù),屬夫妻共同債務(wù)的范疇。如果夫妻一方接受培訓(xùn)、教育的費用過高,夫妻雙方可以通過約定費用分擔(dān)和歸屬來解決債務(wù)的歸屬和清償。如果雙方?jīng)]有約定,表明另一方愿意承擔(dān)由此而產(chǎn)生的債務(wù)。如果僅因為在夫妻共同債務(wù)的清償上出現(xiàn)不公平,而將夫妻共同債務(wù)按一方個人債務(wù)來處理,不僅混淆了夫妻共同債務(wù)與一方個人債務(wù)的界限,而且會損害借債方的合法權(quán)益,同樣也是不公平的。因此,應(yīng)當(dāng)確認夫妻一方接受教育或者培訓(xùn)所負之債為夫妻共同債務(wù)。夫妻一方可以依據(jù)婚姻法第40條規(guī)定,以撫養(yǎng)子女,照料老人,協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù),請求對方予以補償。如果因此造成生活困難的,還可以依據(jù)婚姻法第42條的規(guī)定,請求從對方個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。

    4.關(guān)于夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任

    夫妻共同債務(wù)的認定不僅事關(guān)夫妻雙方,更與婚姻以外的第三方,即債權(quán)人的利益攸關(guān)。前面,我們分析了夫妻共同債務(wù)認定的原則與范圍,但在對外和對內(nèi)效力兩個層次上誰承擔(dān)舉證責(zé)任,證明債務(wù)的性質(zhì),則是問題的關(guān)鍵。該舉證責(zé)任的不同分配,決定了當(dāng)事人權(quán)利實現(xiàn)與否。而這一問題,不僅過去的司法解釋未予明確,《解釋一》與《解釋二》對此同樣不甚清晰。作為債權(quán)人而言,如果夫妻一方向其借債,其很難知曉債務(wù)人借債后的用途或是否基于夫妻雙方合意借債,故如將債務(wù)性質(zhì)的舉證賦予債權(quán)人是不公平的。同時,根據(jù)《解釋二》第24條的規(guī)定,“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。如夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù),或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外”。雖然該“但書”的證明較難,但由此可見,債務(wù)性質(zhì)的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)在夫妻一方。這也體現(xiàn)了法律保護交易安全的立法本意。同時,由于夫妻財產(chǎn)共同(約定財產(chǎn)制除外),即使債務(wù)為個人債務(wù),債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)也有難度,問題在于除當(dāng)事人本人外,誰來為當(dāng)事人析產(chǎn),而后用個人財產(chǎn)償還呢?故此,我們認為,從對外效力而言,除了《解釋》第24條規(guī)定的“但書“情形之外,只要夫妻關(guān)系存續(xù)期間對外發(fā)生的債務(wù),債權(quán)人都有權(quán)要求夫妻雙方承擔(dān)返還責(zé)任。但在夫妻內(nèi)部,名義借債方要求配偶共同承擔(dān)債務(wù)的,需由其承擔(dān)債務(wù)性質(zhì)的證明責(zé)任。且即使夫妻對外共同償還之后,一方向名義借債方追償?shù)?,也?yīng)由借債方承擔(dān)舉證責(zé)任,此時適用的非“誰主張誰舉證”,而是舉證責(zé)任倒置。實踐證明,如此分配舉證責(zé)任,對實踐中大量出現(xiàn)的虛假債務(wù)的發(fā)生能起到有效的扼制作用。

十、關(guān)于親子鑒定

    親子鑒定醫(yī)學(xué)上并非難事。但由于鑒定涉及婚姻、家庭、子女人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)益,涉及當(dāng)事人的隱私,故在訴訟中應(yīng)當(dāng)慎用。對于一方提出申請,對方也同意的,人民法院一般應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許;對于一方提出鑒定申請,而對方不同意或拒絕配合鑒定的,人民法院能否運用證據(jù)規(guī)定進行親子關(guān)系推定的,則應(yīng)慎重。    .

    我們認為,可將實踐中發(fā)生的親子關(guān)系認定分為兩類,針對不同的類型采取不同的處理方法:

    1.有合法婚姻關(guān)系的父母與子女的親子關(guān)系認定。我們認為。只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生的子女,均應(yīng)當(dāng)推定為親子關(guān)系,除非否認方提出了確切的證據(jù)。只有在否認方(申請人)完成了行為意義上的舉證責(zé)任,提供了足夠的基礎(chǔ)證據(jù),如對方與他人通奸、子女血型與己不符等證據(jù),足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上,方可準(zhǔn)許否認方的親子鑒定申請。如果相對方(被申請人)拒絕配合親子鑒定,依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供,如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有者,可以推定該主張成立”的規(guī)定,相對方(被申請人)無正當(dāng)理由拒不配合鑒定,屬于法律上規(guī)定的證據(jù)持有者拒不舉證的情形,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利于己的法律后果,可以推定不存在親子關(guān)系。

    2.無合法婚姻關(guān)系的男女與子女的親子關(guān)系認定。男女雙方有過同居生活,女方以所生子女與男方有親子關(guān)系為由要求進行親子鑒定的。我們認為,如果女方能夠提供足夠的基礎(chǔ)證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其鑒定申請。如果男方拒不同意鑒定,構(gòu)成了證據(jù)持有者妨礙舉證的情形,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利于己的后果。在此,鑒定親子關(guān)系的實質(zhì),不是為了保護男女雙方的利益,而是為了維護子女的合法權(quán)益。因此,男方拒絕進行親子鑒定即應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)該項事實不證明的不利后果,推定子女與男方存在親子關(guān)系。

(執(zhí)筆人:夏正芳  劉悅梅)

 

[1]夏吟蘭:《美國現(xiàn)代家庭制度》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第53頁。

[2]最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第6條的規(guī)定。

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