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一、轉(zhuǎn)包
　　工程轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人不行使承包者的管理職能，將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。1992年建設(shè)部頒布的建施（1992）第189號(hào)《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條明確規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費(fèi)，不派項(xiàng)目管理班子對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。”所謂的倒手轉(zhuǎn)包也就是在建設(shè)工程項(xiàng)目中存在的轉(zhuǎn)包的不良現(xiàn)象。
1997年11月1日由八屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過(guò)，并于1998年3月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（2000年1月30日國(guó)務(wù)院第279號(hào)令發(fā)布施行）第七十八條第三款的規(guī)定，是指“承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。
二、分包
1、分包概念
　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（2004年2月3日建設(shè)部令第124號(hào)發(fā)布）第四條規(guī)定：“本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。”因此，分包一般指施工分包。施工分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
　　總承包又稱“交鑰匙承包”，是指建設(shè)工程任務(wù)的總承包，即發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個(gè)具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包人，由該承包人負(fù)責(zé)工程的全部建設(shè)工作，直至工程竣工。建設(shè)工程承包合同是發(fā)包人與總承包人或都勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人之間訂立的合同，總承包人、勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人應(yīng)當(dāng)就承包合同的履行向發(fā)包人承擔(dān)全部的責(zé)任。
非法肢解分包，是指建設(shè)工程承包人，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人的行為。
2、違法的分包形式
　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款規(guī)定“違法分包”是指下列行為：
(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
二、建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別與轉(zhuǎn)化
1、根據(jù)轉(zhuǎn)包和分包的定義，區(qū)分二者的關(guān)鍵有兩點(diǎn)：
　　一是審查承包人發(fā)包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程。“全部建設(shè)工程”肢解以后分別轉(zhuǎn)給他人的是轉(zhuǎn)包，如轉(zhuǎn)給他人的只是專業(yè)部分的工程則是分包；如果發(fā)包給他人的是肢解以后的部分工程，那也并非轉(zhuǎn)包，而屬分包，只不過(guò)屬于違法分包。
　　二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發(fā)包，還是將“專業(yè)工程”發(fā)包。即其發(fā)包的對(duì)象是“肢解后的工程”還是“專業(yè)工程”。所謂“肢解發(fā)包”，是把一個(gè)建設(shè)工程肢解成幾個(gè)部分進(jìn)行發(fā)包，該“肢解”的各個(gè)部分并非都是“專業(yè)工程”；“專業(yè)工程”是指整個(gè)建設(shè)工程中專業(yè)性較強(qiáng)或需要進(jìn)行專業(yè)化施工的分部或分項(xiàng)工程。“專業(yè)工程”具體種類可參照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)“專業(yè)工程”的列舉。
　　合法的分包與非法轉(zhuǎn)包、違法肢解分包的區(qū)別還有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設(shè)工程承包合同；而后者是在法律、法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設(shè)工程承包合同。（2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立的勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應(yīng)資質(zhì)條件承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。而后者是建設(shè)工程承包人，在通過(guò)投標(biāo)、中標(biāo)并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，將全部的建設(shè)工程均轉(zhuǎn)包第三人或?qū)⑵涑邪贤?xiàng)下的全部工作肢解后，分別承包給幾個(gè)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實(shí)合同關(guān)系。（3）前者必須滿足以下幾個(gè)條件：一、分包必須取得發(fā)包人的同意；二、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；三、分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；四、總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。 后者是承包人將已承包的工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人或者將全部工程肢解后轉(zhuǎn)給若承包人，自已并不實(shí)際履行合同約定義務(wù)。（4）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務(wù)，并向發(fā)包人負(fù)責(zé)，根據(jù)法律規(guī)定承包人經(jīng)發(fā)包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。
2、分包與轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)化：發(fā)包人是否對(duì)分包進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)組織管理
　　一般人只注意到分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別，不知道分包還可以轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)包，即“視為轉(zhuǎn)包”。
　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十一條第一款規(guī)定：“分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)建立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)。”第二款規(guī)定：“項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。具體要求由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)規(guī)定。”第十三條規(guī)定：“違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”
因此，根據(jù)上述規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未按規(guī)定在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，未對(duì)工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，則視同轉(zhuǎn)包，即由“分包”轉(zhuǎn)化為“轉(zhuǎn)包”。
三、建設(shè)工程施工分包合法與違法的區(qū)分
　　由于法律、行政法規(guī)對(duì)專業(yè)工程分包規(guī)定十分嚴(yán)格，對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的規(guī)定又十分寬松，導(dǎo)致許多施工承包企業(yè)都變相把建設(shè)工程肢解以后以勞務(wù)作業(yè)的名義，或者把專業(yè)工程以勞務(wù)作業(yè)的名義進(jìn)行分包。因此，區(qū)分“專業(yè)工程分包”與“勞務(wù)作業(yè)分包”在實(shí)踐中顯得十分重要。
區(qū)分專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的關(guān)鍵有二點(diǎn)：
　　一是區(qū)分工程施工與勞務(wù)作業(yè)。工程施工合同的履行過(guò)程是“將勞動(dòng)和建筑材料等物化到建筑產(chǎn)品的過(guò)程”，而且承包人要對(duì)施工的工程質(zhì)量、安全、工期負(fù)責(zé)，即通常所說(shuō)的包工、包料、包技術(shù)、包質(zhì)量、包安全、包工期；但勞務(wù)工作是“將簡(jiǎn)單勞動(dòng)從復(fù)雜勞動(dòng)剝離出來(lái)單獨(dú)進(jìn)行施工的勞動(dòng)”，勞務(wù)作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務(wù)，不負(fù)責(zé)投入建筑材料，且只對(duì)其勞務(wù)質(zhì)量、安全及工期負(fù)責(zé)。如果分包工程發(fā)包人與分包工程承包人簽訂《勞務(wù)作業(yè)分包合同》，但約定分包工程承包人包工、包料、包質(zhì)量、包工期，那就是名為“勞務(wù)作業(yè)分包”，實(shí)為“專業(yè)工程”或“肢解工程”分包。
　　只有當(dāng)事人簽訂的“勞務(wù)作業(yè)分包合同”約定的分包對(duì)象屬于《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的十三種勞務(wù)作業(yè)，才屬于真正的勞務(wù)作業(yè)分包；如果當(dāng)事人簽訂的“勞務(wù)作業(yè)分包合同”約定的分包對(duì)象是《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的“專業(yè)工程”，那就屬于名為合法的“勞務(wù)作業(yè)分包”，實(shí)為違法的“專業(yè)工程分包”。