中國(guó)沒(méi)有馬歇爾

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文/竇雍崗 律師

很多年前，我就讀的學(xué)校有一位年長(zhǎng)的外教，教美國(guó)憲法。他在執(zhí)教期滿，臨回國(guó)前夜的聚會(huì)上，將兩個(gè)木刻浮雕交到了法學(xué)院院長(zhǎng)手上，作為送給法學(xué)院的禮物。其中一個(gè)雕刻是中國(guó)的孔子，另一個(gè)是美國(guó)的馬歇爾[②]。他認(rèn)為馬歇爾作為大法官，在美國(guó)人心目的地位無(wú)可替代；他還認(rèn)為孔子是一位法官，說(shuō)馬歇爾在美國(guó)人心目中的地位就像孔子在中國(guó)人心目中的地位一樣。

我后來(lái)選擇了律師職業(yè)。執(zhí)業(yè)期間，我時(shí)常想起馬歇爾，并將他與自己遇到的中國(guó)法官作比較。然而遺憾的是，我迄今沒(méi)有遇到過(guò)中國(guó)式的馬歇爾，可能未來(lái)一段時(shí)間也遇不到。也許中國(guó)的馬歇爾只在古代，比如外教老師所說(shuō)的孔子，以及萬(wàn)民景仰的包拯。

我對(duì)馬歇爾的了解僅限于老師的介紹和書(shū)籍的記錄。馬歇爾是當(dāng)時(shí)即將卸任的美國(guó)總統(tǒng)亞當(dāng)斯出于政治考慮，突擊任命的聯(lián)邦最高法院的首席大法官。亞當(dāng)斯另在卸任的前一天又“突擊提干”，批準(zhǔn)治安法官42人。由于時(shí)間實(shí)在緊迫，他們無(wú)論如何都不能在一夜之間辦完這么多法官的任命手續(xù)。后來(lái)，有17名治安法官的委任狀未能及時(shí)發(fā)出，其中包括一個(gè)叫馬伯里的人。馬伯里于心不甘，向聯(lián)邦最高法院起訴，要求新任國(guó)務(wù)卿麥迪遜給他頒發(fā)任命狀，他的代理律師要求最高法院按照美國(guó)法律頒布“訓(xùn)令書(shū)”，滿足其當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，這就是后來(lái)聞名于世的“馬伯里訴麥迪遜案”。作為聯(lián)邦黨人，在當(dāng)時(shí)民主共和黨與聯(lián)邦黨激烈斗爭(zhēng)的關(guān)鍵時(shí)刻，馬歇爾完全可以依據(jù)既定的法律頒布“訓(xùn)令書(shū)”，讓麥迪遜向馬伯里頒發(fā)委任狀，以壯大聯(lián)邦黨人的力量，并幫助他的“同黨”馬伯里進(jìn)入司法機(jī)關(guān)。但是，馬歇爾并沒(méi)有這樣做，他的判決宣布最高法院不能頒布“訓(xùn)令書(shū)”，理由里，法律規(guī)定的“訓(xùn)令書(shū)”不能與憲法相抵觸。馬伯里敗訴了，但是馬歇爾作為大法官卻取得了巨大的勝利，因?yàn)樗_立了最高法院審查法律是否違憲的司法審查權(quán)，使得美國(guó)法官和法院的權(quán)威迅速提升。也就是說(shuō)，從此以后，哪怕是“至高無(wú)上”的法律，如果其與憲法這一根本法相抵觸，即為非法，法官對(duì)其效力可以不予認(rèn)定。

判決作出后，馬歇爾非但沒(méi)有被當(dāng)局罷黜，反而因此聲名大振，他的名字在美國(guó)幾乎家喻戶曉，有人甚至將其與中國(guó)人心目中的孔子相提并論。這讓我們感慨萬(wàn)千。記得大約六年前，中國(guó)洛陽(yáng)出了一位勇敢的法官[③]，她作出了一個(gè)勇敢的判決。但無(wú)比可惜的是，她的命運(yùn)與馬歇爾完全不同，她的法官生涯和仕途一起，隨著她的判決書(shū)“玉米種子案”判決書(shū)的誕生而變得黯然無(wú)光。

過(guò)去的2008年，我辦理和指導(dǎo)辦理的案件553件（2007年辦理和指導(dǎo)辦理的案件401件）。在累計(jì)逾千件的訴訟案件中，我滿懷期望地想要遇到一位馬歇爾式的中國(guó)法官。我不遺余力地向我面前的法官主張著公民生命平等權(quán)等憲法權(quán)利，但是我所得到的回答從來(lái)都是否定的。我的當(dāng)事人沒(méi)有得到這樣的權(quán)利，雖然憲法賦予了他們這樣的權(quán)利。

中國(guó)沒(méi)有馬歇爾，但我期待著馬歇爾。

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[①]圖片選自維基百科：http://zh./wiki/%E7%BA%A6%E7%BF%B0%C2%B7%E9%A9%AC%E6%AD%87%E5%B0%94，特此致謝！

[②]約翰·馬歇爾（JohnMarshall，1755年9月24日日耳曼敦-1835年7月6日費(fèi)城），美國(guó)政治家、法律家。1799年至1800年為美國(guó)眾議員，1800年6月6日至1801年3月4日出任美國(guó)國(guó)務(wù)卿，1801年至1835年擔(dān)任美國(guó)最高法院第4任首席大法官，在任期內(nèi)曾做出著名的馬伯里訴麥迪遜案的判決，奠定了美國(guó)法院對(duì)國(guó)會(huì)法律的司法審查權(quán)的基礎(chǔ)。（維基百科：http://zh./wiki/%E7%BA%A6%E7%BF%B0%C2%B7%E9%A9%AC%E6%AD%87%E5%B0%94）

[③]河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院法官李慧娟，畢業(yè)于中國(guó)政法大學(xué)，法學(xué)碩士研究生。2003年5月27日，她以審判長(zhǎng)的身份作出了“玉米種子糾紛案”的判決書(shū)。

2001年5月22日，河南汝陽(yáng)縣種子公司（下稱汝陽(yáng)公司）與伊川縣種子公司（下稱伊川公司）簽定合同，約定由伊川公司為其代繁玉米種子。合同約定：汝陽(yáng)公司給伊川公司提供親本玉米種子2437.5公斤，伊川公司為汝陽(yáng)公司代繁農(nóng)大108玉米雜交種子10萬(wàn)公斤。合同履行期限止2002年10月31日止。同時(shí)，雙方約定，汝陽(yáng)公司接受玉米種子的價(jià)格為基地收購(gòu)價(jià)加代繁費(fèi)，基地種子收購(gòu)價(jià)的確定按移交種子時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)商品玉米單價(jià)的2.2至2.5倍計(jì)算。但伊川公司未能履約，為賺取更大利潤(rùn)，將所育種子高價(jià)賣與了他人。2003年初，汝陽(yáng)公司以伊川公司不履約為由，將其訴至洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求法院判令伊川公司合同違約并對(duì)汝陽(yáng)公司做出經(jīng)濟(jì)賠償。

伊川公司同意做出賠償，但在賠償損失的計(jì)算方法上與汝陽(yáng)公司發(fā)生爭(zhēng)議。汝陽(yáng)公司認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法》（以下簡(jiǎn)稱《種子法》的立法精神，賠償損失的計(jì)算方法應(yīng)按市場(chǎng)價(jià)格定，伊川公司之所以將代繁的種子轉(zhuǎn)賣他人，也是因?yàn)楫?dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格較高。汝陽(yáng)公司按市場(chǎng)利潤(rùn)3.4~3.9元1公斤價(jià)格計(jì)算，扣除其它因素?fù)p失為70余萬(wàn)元。而伊川公司認(rèn)為，賠償應(yīng)當(dāng)依據(jù)《河南省農(nóng)作物管理?xiàng)l理》及省物價(jià)局、農(nóng)業(yè)廳據(jù)此制定的《河南省主要農(nóng)作物種子價(jià)格管理辦法的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）即政府指導(dǎo)價(jià)來(lái)確定賠償數(shù)額，因?yàn)榘创擞?jì)算，伊川公司只需賠償2萬(wàn)元左右。

洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院在經(jīng)審理后，于2003年5月27日做出（2003）洛民初字第26號(hào)判決書(shū)，判決書(shū)認(rèn)定：《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l理》作為法律價(jià)位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款“自然無(wú)效”，而河南省物價(jià)局、農(nóng)業(yè)廳聯(lián)合下發(fā)的《通知》又是根據(jù)該《條例》制定的一般性規(guī)范性文件，其與《種子法》相沖突的條款亦為“無(wú)效”條款，遂判令伊川公司按市場(chǎng)價(jià)格賠償汝陽(yáng)公司經(jīng)濟(jì)損失59.7萬(wàn)余元。

但伊川公司則提出，《種子法》并沒(méi)有對(duì)種子的銷售價(jià)格做出任何規(guī)定，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》對(duì)農(nóng)作物種子經(jīng)營(yíng)價(jià)格做出的具體規(guī)定沒(méi)有與《種子法》、《價(jià)格法》相抵觸，法庭不應(yīng)視之“無(wú)效”。法院是司法機(jī)關(guān)，無(wú)權(quán)直接在判決書(shū)中認(rèn)定上級(jí)立法機(jī)關(guān)制定的正在生效的《條例》無(wú)效。一審判決后，伊川公司不服洛陽(yáng)市中級(jí)法院的一審判決，向河南省高級(jí)人民法院提起上訴。

與此同時(shí)，河南省人大、洛陽(yáng)市人大亦對(duì)洛陽(yáng)中級(jí)法院“宣告”地方法規(guī)“無(wú)效”的判決表示不滿，于是在2003年10月13日，河南省人大常委會(huì)辦公廳下發(fā)了“關(guān)于洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無(wú)效問(wèn)題的通報(bào)”（下稱“通報(bào)”），“通報(bào)”指出，“針對(duì)洛陽(yáng)市人大常委會(huì)的請(qǐng)示，2003年10月13日省十屆人大常委會(huì)第24次主任會(huì)議認(rèn)為，洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院作為一級(jí)審判機(jī)關(guān)，在其民事判決書(shū)中宣告省人大常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無(wú)效，其實(shí)質(zhì)是對(duì)省人大常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國(guó)的人民代表大會(huì)制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，暴露了一些審判機(jī)關(guān)對(duì)人民代表大會(huì)制度意識(shí)的淡薄，是嚴(yán)重違法行為。1998年省高級(jí)人民法院已就洛陽(yáng)市人民法院在審理一起案件中錯(cuò)誤地審查地方性法規(guī)的問(wèn)題已通報(bào)全省各級(jí)法院（豫高法［1998］111號(hào)），洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院卻明知故犯。主任會(huì)議決定，為了維護(hù)地方性法規(guī)在全省貫徹執(zhí)行的嚴(yán)肅性，請(qǐng)省法院對(duì)洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院的嚴(yán)重違法行為做出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，認(rèn)真查找、分析再次出現(xiàn)類似情況的原因，真正采取切實(shí)措施，以避免類似情況的再發(fā)生，并將處理結(jié)果報(bào)告省人大常委會(huì)。”

2003年10月13日，河南省人大常委會(huì)法制室下發(fā)了題為“關(guān)于洛陽(yáng)市人大常委會(huì)關(guān)于《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》實(shí)施中有關(guān)種子經(jīng)營(yíng)價(jià)格問(wèn)題的請(qǐng)示”的答復(fù)，該答復(fù)認(rèn)為：經(jīng)2003年10月13日省十屆人大常委會(huì)第24次主任會(huì)議研究，現(xiàn)答復(fù)如下：

1、《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》第36條關(guān)于種子經(jīng)營(yíng)價(jià)格的規(guī)定，與《中華人民共和國(guó)種子法》沒(méi)有抵觸，應(yīng)繼續(xù)適用。2、洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院在其民事判決書(shū)（［2003］洛民初字第26號(hào)）中宣告地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容，這種行為的實(shí)質(zhì)是對(duì)省人大常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國(guó)的人民代表大會(huì)制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，是嚴(yán)重違法行為，請(qǐng)你們依法行使監(jiān)督權(quán)，糾正洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院的違法行為，對(duì)直接責(zé)任人員和主管領(lǐng)導(dǎo)依法做出了處理，通報(bào)洛陽(yáng)市有關(guān)單位，并將處理結(jié)果報(bào)告省人大常委會(huì)。

隨后，河南省高院于2003年10月21日做出了關(guān)于“河南省高級(jí)人民法院關(guān)于洛陽(yáng)中院在民事審判中違法宣告省人大常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無(wú)效問(wèn)題的通報(bào)”（豫高法［2003］187號(hào)），洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院做出了“關(guān)于中院（2003）洛民初字第26號(hào)判決書(shū)違法宣告省人大常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無(wú)效問(wèn)題通報(bào)”。11月7日，在河南省人大和省高級(jí)法院的直接要求下，洛陽(yáng)中院黨組做出書(shū)面決定，撤消了此案主審法官李慧娟的審判長(zhǎng)職務(wù)，并免去其助理審判員的資格，同時(shí)撤消了當(dāng)時(shí)受委托簽發(fā)判決書(shū)的一位副庭長(zhǎng)的職務(wù)。（摘自石家莊農(nóng)業(yè)法制網(wǎng)：http://www./newsinfo.asp?id=255&classid=00006）