剛剛過去的2009年對(duì)河南省工商機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)檢查部門工作的人員來說是不尋常的一年，一是經(jīng)濟(jì)檢查機(jī)構(gòu)的體制改革；二是執(zhí)法文書發(fā)生變化，增加了自由裁量內(nèi)容；三是省局出臺(tái)了重大復(fù)雜案件集體討論決定辦法；四是出臺(tái)了行政強(qiáng)制措施實(shí)施辦法；五是規(guī)定了案件主辦人制度。隨著這些新制度的實(shí)施，執(zhí)法辦案工作必將有一些重大的變化。為了使這些制度在2010年的的執(zhí)法辦案工作中得到落實(shí)，我們必須認(rèn)真學(xué)習(xí)相關(guān)的制度。為此我講三部分內(nèi)容：一是核審，結(jié)合我在具體核審工作中看到的問題，講一下對(duì)每一個(gè)辦案環(huán)節(jié)如何核審；二是自由裁量權(quán)；三是法律適用問題。

第一節(jié)  核審

案件核審的主要內(nèi)容包括：（一）所辦案件是否具有管轄權(quán)；（二）當(dāng)事人的基本情況是否清楚；（三）案件事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分；（四）定性是否準(zhǔn)確；（五）適用依據(jù)是否正確；（六）處罰是否適當(dāng)；（七）程序是否合法。要完成上述核審任務(wù)，必須對(duì)辦案的過程中的每一具體環(huán)節(jié)認(rèn)真分析。下面就辦案過程中每一具體環(huán)節(jié)容易發(fā)生的問題逐一分析：

立案 

《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十六條到第十九條對(duì)立案的期限及立案程序進(jìn)行了規(guī)定，在立案方面應(yīng)注意以下問題：

1、立案時(shí)間。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到投訴、申訴、舉報(bào)、其他機(jī)關(guān)移送、上級(jí)機(jī)關(guān)交辦的材料之日起七個(gè)工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至十五個(gè)工作日內(nèi)決定是否立案。但對(duì)于通過監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)的違法行為，《程序規(guī)定》沒有規(guī)定立案的期限。

2、如何決定是否立案？（1）辦案機(jī)關(guān)具有管轄權(quán)。一方面看該事項(xiàng)是否屬于工商行政管理機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)；例如無照經(jīng)營飯店---另一方面看該事項(xiàng)是否屬于本機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)。如解放山陽中站、馬村與專業(yè)分局----（2）違法行為是否在追責(zé)期限。即違法行為自發(fā)生之日起沒有超過兩年，但違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。例如公司2007年5月成立時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本或提交虛假證明文件騙取公司登記，工商機(jī)關(guān)現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)，能不能對(duì)其處罰（3）看是否違反一事不再罰原則。一事不再罰的原則是指，對(duì)一個(gè)違法行為不能以同一事實(shí)和同一理由對(duì)其作出兩次以上的處罰，并非意味著對(duì)一個(gè)違法行為無論其是否觸犯多個(gè)法律規(guī)定，只能依據(jù)其中之一的法律規(guī)定處罰一次。一般來說，對(duì)一個(gè)違法行為，如果其他行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織已經(jīng)給予罰款的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以立案查處，但只能給予吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰，不能再進(jìn)行罰款；對(duì)于其他工商行政管理機(jī)關(guān)或者本機(jī)關(guān)已經(jīng)給予罰款的，不能再立案；對(duì)于投訴人、申訴人、舉報(bào)人、或者相關(guān)機(jī)關(guān)提供了新的證據(jù)、證明該行為有新的情節(jié)、或者當(dāng)事人受到行政處罰后，又繼續(xù)從事同樣的違法行為的，視為新的違法行為進(jìn)行立案查處。（4）不適用簡易程序。（5）有嫌疑違法的行為存在。

3、立案程序：立案應(yīng)當(dāng)填寫立案審批表，由縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人指定兩名以上辦案人員負(fù)責(zé)調(diào)查處理。其中辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人要指定一名執(zhí)法人員為案件主辦人。

4、不予立案的告知：對(duì)于不予立案的投訴、舉報(bào)、申訴，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，由辦案機(jī)構(gòu)將結(jié)果告知具名的投訴人、申訴人、舉報(bào)人。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將不予立案的相關(guān)情況作書面記錄留存。告知要注意：（1）告知的方式。具名的投訴人、申訴人、舉報(bào)人要求給予書面答復(fù)的工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)書面告知，沒有要求書面答復(fù)的，可以口頭告知。（2）要按照及時(shí)的原則告知具名的投訴人、申訴人、舉報(bào)人。若不及時(shí)告知，投訴人、申訴人、舉報(bào)人會(huì)以不作為為由，就工商機(jī)關(guān)不告知的行為申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。（3）要將不予立案的理由及案件處理情況盡可能全面的告知具名的投訴人、申訴人、舉報(bào)人。

在立案時(shí)，經(jīng)常出現(xiàn)以下錯(cuò)誤或遺漏。

1、先進(jìn)行案件的調(diào)查工作，后立案。實(shí)踐中執(zhí)法人員常常是發(fā)現(xiàn)案件后即對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查取證，待案件事實(shí)清楚、取證結(jié)束后才填寫立案審批表，這就導(dǎo)致雖然有立案，但此時(shí)的立案是在案件調(diào)查取證后進(jìn)行的，已經(jīng)違背了法律設(shè)定“立案”程序的本意。具體表現(xiàn)為局長批準(zhǔn)的立案日期在調(diào)查取證的日期之后。

2、立案審批表，沒有同時(shí)附上相關(guān)的材料（投訴材料、申訴材料、舉報(bào)材料、上級(jí)機(jī)關(guān)交辦或者有關(guān)部門移送的材料、當(dāng)事人提供的材料、監(jiān)督檢查報(bào)告、已核查獲取的證據(jù)等）。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十七條規(guī)定：工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到投訴、申訴、舉報(bào)、其他機(jī)關(guān)移送、上級(jí)機(jī)關(guān)交辦的材料之日起七個(gè)工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；如果沒有同時(shí)附上相關(guān)的材料，立案的依據(jù)就不存在了。

3、案發(fā)地填寫的太籠統(tǒng)，沒有寫清楚具體地點(diǎn)。案發(fā)地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實(shí)施地、和危害結(jié)果發(fā)生地。案發(fā)地的工商行政管理機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)。案發(fā)地填寫的太籠統(tǒng)，不寫清楚具體地點(diǎn)就無法確定管轄權(quán)。

4、工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的立案日期不清楚，有涂改。根據(jù)“從先的原則”，有管轄權(quán)的工商行政管理機(jī)關(guān)，誰先立案誰管轄，這就要求工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的立案日期必須準(zhǔn)確清楚，不能涂改。

5、立案審批表中，辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人沒有指定兩名以上辦案人員，或者辦案過程中辦案人員調(diào)換沒有經(jīng)過辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人書面批準(zhǔn)。立案審批表是授權(quán)性的內(nèi)部法律文書。如果沒有按照規(guī)定填寫立案審批表，或者沒有填寫立案審批表，就會(huì)影響具體辦案人員的辦案職權(quán)，因?yàn)榘凑铡豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，工商機(jī)關(guān)查處違法行為應(yīng)當(dāng)立案。換一句話說，辦案人員查處一般程序案件，必須經(jīng)過個(gè)案授權(quán)，沒有經(jīng)過授權(quán)的調(diào)查處罰行為是超越職權(quán)的行為，是無效的。針對(duì)一起行政訴訟案件，某律師在代理詞中尖銳地指出：“《立案審批表》和《行政處罰決定審批表》都表明本案的承辦人為楊某和李某，而調(diào)查筆錄、詢問筆錄、檢查筆錄前后出現(xiàn)的辦案人員多達(dá)七名，沒有經(jīng)指定的人員沒有調(diào)查取證的權(quán)力，正如人民法院不經(jīng)指定的審判員沒有權(quán)力審判本案一樣，其余五人調(diào)查取得的證據(jù)沒有法律效力。”

6、工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)立案后，不加蓋公章。工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)立案的行為是工商行政管理機(jī)關(guān)的行為，不是其個(gè)人行為，因此工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)立案后，應(yīng)加蓋單位公章。

7、立案后，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)應(yīng)銷案或移送時(shí)，未經(jīng)局長書面批準(zhǔn)，辦案人員或辦案單位自己放棄不辦。

二、行政強(qiáng)制措施

    《 河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施實(shí)施辦法》對(duì)行政強(qiáng)制措施的定義、實(shí)施條件、規(guī)定強(qiáng)制措施的現(xiàn)行工商行政管理法律法規(guī)、實(shí)施程序等都做了詳細(xì)的規(guī)定。希望同志們以后有時(shí)間要認(rèn)真學(xué)習(xí)。在規(guī)定強(qiáng)制措施的現(xiàn)行工商行政管理法律法規(guī)方面：該規(guī)定列舉了十五部法律法規(guī)，其他的法律法規(guī)主要包括：

1、《軍服管理?xiàng)l例》第十二條第二款規(guī)定：“工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)涉嫌非法生產(chǎn)、銷售軍服或者軍服仿制品的行為時(shí)，可以查封、扣押涉嫌物品。”

2、《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理?xiàng)l例》第四十七條　畜牧獸醫(yī)、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理等部門在依據(jù)各自職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，行使下列職權(quán)：……       （四）查封、扣押有證據(jù)證明不符合乳品質(zhì)量安全國家標(biāo)準(zhǔn)的乳品以及違法使用的生鮮乳、輔料、添加劑；    （五）查封涉嫌違法從事乳品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的場(chǎng)所，扣押用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備；

3、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十八條 對(duì)登記主管機(jī)關(guān)根據(jù)本規(guī)定作出的具體行政行為不服的，當(dāng)事人可以在收到通知之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。上級(jí)登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出復(fù)議決定。對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。

逾期不申請(qǐng)復(fù)議，或者復(fù)議后拒不執(zhí)行復(fù)議決定，又不起訴的，登記主管機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制更改企業(yè)名稱，扣繳企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，按照規(guī)定程序通知其開戶銀行劃撥罰沒款。（注：《商業(yè)銀行法》實(shí)施以后，工商機(jī)關(guān)已無權(quán)根據(jù)該條通知其開戶銀行劃撥罰沒款。） 

4、《河南省商品交易市場(chǎng)監(jiān)督管理?xiàng)l例》（2005修訂）第二十七條規(guī)定：“工商行政管理部門在市場(chǎng)查處商品交易違法行為時(shí)，可以行使下列職權(quán)：……（三）檢查與違法行為有直接關(guān)系的財(cái)物，必要時(shí)可以書面形式責(zé)令被檢查的經(jīng)營者說明商品的來源和數(shù)量，暫停銷售；責(zé)令不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀該財(cái)物；（四）發(fā)現(xiàn)被檢查的經(jīng)營者有轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與違法行為有關(guān)財(cái)物的跡象時(shí)，可以對(duì)該財(cái)物予以封存、扣留。”

5、《河南省反不正當(dāng)競(jìng)爭條例》第二十七條　監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競(jìng)爭行為時(shí)，有權(quán)行使下列職權(quán)：

　　---（三）檢查與本條例第六條、第七條和第八條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭行為有關(guān)的財(cái)物，必要時(shí)縣級(jí)以上監(jiān)督檢查部門可以責(zé)令被檢查的經(jīng)營者說明該商品的來源、數(shù)量，并可以書面形式責(zé)令其暫停銷售，聽候檢查。發(fā)現(xiàn)被檢查者有明顯轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀該財(cái)物意圖或跡象的，可以對(duì)該財(cái)物予以封存、扣留、凍結(jié)，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出處理。

　　注意：在適用地方性法規(guī)封存、扣留當(dāng)事人財(cái)物時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎，全國人大法工委1997年9月24日關(guān)于行政處罰法實(shí)施中若干詢問的答復(fù)中指出：地方性法規(guī)不能規(guī)定查封、扣押、凍結(jié)、劃撥等行政強(qiáng)制措施。

（三）強(qiáng)制措施適用過程中存在的問題

1、實(shí)施強(qiáng)制措施時(shí)，沒有查清違法財(cái)物的物權(quán)歸屬。誤把可以作為證人的單位和個(gè)人，或者本應(yīng)協(xié)助執(zhí)行強(qiáng)制措施的單位和個(gè)人，作為應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施行政相對(duì)人。

2、采取強(qiáng)制措施的案由與立案、處罰的案由不一致。如調(diào)查不正當(dāng)競(jìng)爭行為時(shí)，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》采取強(qiáng)制措施。當(dāng)前，工商行政管理法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制措施的種類有查封、扣押（扣留）、責(zé)令暫停銷售、不得轉(zhuǎn)移、隱匿毀壞有關(guān)財(cái)務(wù)和依法申請(qǐng)人民法院對(duì)違法資金進(jìn)行凍結(jié)。在實(shí)際執(zhí)法中，執(zhí)法人員必須按照違法行為性質(zhì)，根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)決定采取何種強(qiáng)制措施。例如，在檢查不正當(dāng)競(jìng)爭行為時(shí)，需要對(duì)有關(guān)商品采取強(qiáng)制措施的，只能根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》的規(guī)定，采取責(zé)令當(dāng)事人暫停銷售的措施，不能適用其他法律法規(guī)。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》采取查封、扣押措施。

3、超出法定范圍，對(duì)當(dāng)事人的其他財(cái)物采取強(qiáng)制措施。相關(guān)法律法規(guī)在授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施權(quán)力時(shí)，都是有條件的。例如《無照經(jīng)營查處取締辦法》在授予行政機(jī)關(guān)查封、扣押權(quán)力時(shí)規(guī)定，查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營活動(dòng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財(cái)物。當(dāng)事人在現(xiàn)場(chǎng)的財(cái)物，只有在有證據(jù)證明是專門用于從事無照經(jīng)營活動(dòng)的情況下，才能查封、扣押。

4、違反法定程序，采取強(qiáng)制措施。

5、采取強(qiáng)制措施，超出法定期限。采取強(qiáng)制措施都要依據(jù)相應(yīng)的實(shí)體法，相應(yīng)的實(shí)體法規(guī)定了實(shí)施查封、扣押期限的，必須執(zhí)行。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條規(guī)定：工商行政管理部門實(shí)施查封、扣押的期限不得超過15日；案件情況復(fù)雜的，經(jīng)縣級(jí)以上工商行政管理部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長15日?！督箓麂N條例》第十八條規(guī)定：工商行政管理部門實(shí)施查封、扣押的期限不得超過30日；案件情況復(fù)雜的，經(jīng)縣級(jí)以上工商行政管理部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長15日。相應(yīng)的實(shí)體法沒有規(guī)定實(shí)施查封、扣押期限的，依據(jù)相關(guān)法規(guī)執(zhí)行。例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》沒有具體規(guī)定實(shí)施查封、扣押期限。但《河南省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》規(guī)定：縣級(jí)以上產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條的規(guī)定進(jìn)行查封、扣押的，查封、扣押的期限不超過二個(gè)月。確需延長查封、扣押期限的，應(yīng)當(dāng)報(bào)上一級(jí)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門批準(zhǔn)，延長時(shí)間不得超過一個(gè)月。產(chǎn)品安全使用期或者失效日期不足三個(gè)月的，查封、扣押后的處理不得超過產(chǎn)品的安全使用期或者失效日期。相應(yīng)的實(shí)體法和相關(guān)法規(guī)沒有規(guī)定實(shí)施查封、扣押期限的，（例如《商標(biāo)法》）實(shí)施查封、扣押期限相對(duì)不受限制，但也不是絕對(duì)沒有限制，只是沒有行政法的明確限制，當(dāng)事人可以依據(jù)《行政訴訟法》維護(hù)自己的合法權(quán)益。在行政訴訟中，實(shí)施查封扣押的行政機(jī)關(guān)需要提供合乎常理的理由和證據(jù)，否則即為侵權(quán)。特別需要注意的是，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十七條規(guī)定：適用一般程序處理的案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定；案情復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長三十日；案情特別復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機(jī)關(guān)有關(guān)會(huì)議集體討論決定是否繼續(xù)延期。案件處理過程中聽證、公告和鑒定等時(shí)間不計(jì)入前款所指的案件辦理期限。相應(yīng)的實(shí)體法和相關(guān)法規(guī)沒有規(guī)定實(shí)施查封、扣押期限的，實(shí)施查封、扣押期限原則上要受此條限制。

6、財(cái)務(wù)清單太籠統(tǒng)，不具體，不詳細(xì)。對(duì)當(dāng)事人的財(cái)務(wù)要當(dāng)場(chǎng)點(diǎn)清，開具清單，由當(dāng)事人和辦案人員簽名或蓋章，扣押清單一式兩份，由當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)分別保存。清單切記不要搞成清單不清的局面，如鋼筋300根、布一卷、油十桶、機(jī)器10臺(tái)等等寫法，那樣的話后患很大，因此清單必須寫明品牌、品種、規(guī)格、數(shù)量、新舊程度等，要詳細(xì)具體。

三、調(diào)查取證方面    

調(diào)查取證是了解違法行為是否存在，其程度和危害性的大小，根據(jù)其情節(jié)是否給予處罰和減輕處罰或移送司法機(jī)關(guān)的過程。是初步固定違法行為的一種途經(jīng)，也是作出行政處罰重要證據(jù)。調(diào)查取證時(shí)，執(zhí)法人員搜集證據(jù)的效力方面容易出現(xiàn)錯(cuò)誤和瑕疵，現(xiàn)分述如下：

（一）調(diào)查或檢查筆錄

規(guī)范和完整的調(diào)查或檢查筆錄的制作在行政處罰過程中起著相當(dāng)重要的作用。更是證明執(zhí)法過程中，程序合法，違法事實(shí)清楚的重要過程。在調(diào)查和檢查的記錄中，容易出現(xiàn)以下的錯(cuò)誤或遺漏。

    1、調(diào)查或檢查的筆錄中，無時(shí)間、地點(diǎn)，無調(diào)查或詢問人、記錄人，無被調(diào)查或被詢問人的身份具體情況等。

    2、調(diào)查或檢查筆錄中，錯(cuò)字連篇，涂改字較多，格式不規(guī)范，紙面不整潔，字跡潦草，無法辨認(rèn)。

    3、調(diào)查或檢查筆錄中不載明執(zhí)法人員的身份，不能準(zhǔn)確記錄調(diào)查或檢查人以及被調(diào)查詢問人的語言表達(dá)意思，重點(diǎn)沒有記錄，記錄一些不相關(guān)聯(lián)的事，記錄不完整等。

    4、調(diào)查或檢查筆錄沒有調(diào)查或檢查人員的簽字認(rèn)可，被調(diào)查或被檢查人沒有在筆錄中簽字認(rèn)可或不認(rèn)可的意見。

5調(diào)查或檢查筆錄中均無準(zhǔn)確時(shí)間期限，被調(diào)查或檢查人不寫明年月日。

6、現(xiàn)場(chǎng)檢查記錄誤作為行政處罰記錄?，F(xiàn)場(chǎng)檢查記錄是證據(jù)的一種法定形式，只有和其他證據(jù)材料相互配合使用，才能判斷當(dāng)事人是否構(gòu)成違法。因此，現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄不應(yīng)該記載諸如“假酒100瓶”并責(zé)令當(dāng)事人現(xiàn)場(chǎng)銷毀等行政處罰情況，這樣，就使采集證據(jù)的過程變成直接進(jìn)行行政處罰的過程，形成程序違法導(dǎo)致證據(jù)無效。

7、不記載采取的行政強(qiáng)制措施。執(zhí)法人員在對(duì)當(dāng)事人的物品或現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施檢查時(shí)，對(duì)涉嫌違法的物品根據(jù)不同的情況采取相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施，是現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容之一，但執(zhí)法人員往往忽視對(duì)這一情況的記載，致使現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄未能反映對(duì)現(xiàn)場(chǎng)檢查的全過程。

鑒定結(jié)論

鑒定結(jié)論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識(shí)的人對(duì)案件中某些專門性問題進(jìn)行鑒定后所作出的書面結(jié)論。鑒定人所作出的鑒定結(jié)論在形式上應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程。在鑒定過程中，容易出現(xiàn)以下的錯(cuò)誤或遺漏。

1、鑒定機(jī)構(gòu)沒有提供國家批準(zhǔn)的資質(zhì)證書，或者鑒定人的有關(guān)情況。

2、通過分析獲得的鑒定結(jié)論沒有說明分析過程。

3、鑒定結(jié)論只有鑒定部門的蓋章，沒有鑒定人的簽名。

4、特殊物品（如種子、化肥等）的抽樣沒有請(qǐng)持有資質(zhì)證書的專業(yè)人員進(jìn)行。

5、抽樣清單對(duì)封存的用品、方法、數(shù)量、物品名稱、保存地點(diǎn)、送檢的委托記錄的不具體，不清楚；缺少到場(chǎng)人員、辦案人員的簽字蓋章。

6、以生產(chǎn)廠家內(nèi)部設(shè)立的質(zhì)檢辦、打假辦、技術(shù)科等名稱出具的鑒定結(jié)論，沒有加蓋廠方公章和法定代表人簽字蓋章加以認(rèn)可。

7、抽樣時(shí)，當(dāng)事人拒絕到場(chǎng)的只是在備注欄中說明，沒有請(qǐng)質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人主管上級(jí)、公安機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、街道辦事處、農(nóng)村村委會(huì)等有關(guān)人員到場(chǎng)作為見證人。

8、鑒定結(jié)論沒有按程序送達(dá)當(dāng)事人，沒有告知當(dāng)事人復(fù)檢的權(quán)利。

書證

書證是指以文字、符號(hào)、圖畫記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面文件或其他物品。書證具有書面形式，以其記載的內(nèi)容來證明案件真實(shí)情況。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，工商行政管理機(jī)關(guān)在行政處罰案件中所取得的書證應(yīng)是原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件；取得原件確有困難的，可以提供與原件核對(duì)無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；提取的由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對(duì)無異后加蓋其印章；調(diào)取的報(bào)表、圖紙、會(huì)計(jì)帳冊(cè)、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等書證的，應(yīng)當(dāng)附有說明材料。在收集書證時(shí)，容易出現(xiàn)以下的錯(cuò)誤或遺漏。

1、收集的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本沒有寫清楚與原件無誤、出處及時(shí)間、地點(diǎn)。

2、帳冊(cè)資料不附說明材料。

3、收集復(fù)印件的復(fù)印件。

物證

物證是以物質(zhì)的存在、外部特征或?qū)傩宰C明案件情況的一種證據(jù)。物證多種多樣，其基本的表現(xiàn)形式是物品和物質(zhì)痕跡。它以物質(zhì)的存在、外部特征和屬性對(duì)案件起證明作用。它是客觀實(shí)在物，從靜態(tài)上對(duì)案件事實(shí)起證明作用。作為證據(jù)，所取得的物證應(yīng)是原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對(duì)無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)。原物可以分為種類物與特別物。原物為數(shù)量較多的種類物的，可提取其中的一部分。在收集物證時(shí)，容易出現(xiàn)以下的錯(cuò)誤或遺漏。

1、對(duì)物證不注意固定保全。如錄像、拍照、復(fù)印等要有當(dāng)事人簽字、蓋章等方式予以認(rèn)可。

2、對(duì)收集的物證不進(jìn)行鑒定、確認(rèn)，不查明物證的來源。

3、對(duì)收集的物證不與其他證據(jù)在一起分析，看該物證是否與當(dāng)事人的違法行為存在直接的內(nèi)在聯(lián)系。

證人證言。

證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據(jù)在形式上要求，寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；注明出具日期；并附上居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。在收集證人證言時(shí)，容易出現(xiàn)以下的錯(cuò)誤或遺漏。

1、不注意查清證人證言的來源，證人是親見親聽親自參加，還是轉(zhuǎn)聽而來。

2、證人證言中出現(xiàn)了估計(jì)、大概、可能等言辭，在無別的證據(jù)證明時(shí)，作為證據(jù)使用。

3、沒有了解證人與當(dāng)事人有無利害關(guān)系。

4、對(duì)收集來的證人證言沒有讓當(dāng)事人看，沒有讓當(dāng)事人發(fā)表意見；或者當(dāng)事人發(fā)表的意見沒有詳細(xì)記錄在案。

5、沒有收集證人的居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。

   四、告知方面

在一般程序中，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，必須告知當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)即將作出的行政處罰事實(shí)，法定依據(jù)和處罰決定，當(dāng)事人有異議的，可以進(jìn)行申辯。如果該行政處罰案件屬于行政處罰規(guī)定的重大行政處罰案件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有提出聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證，此外，還要告知當(dāng)事人有依法申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利，這稱之為告知程序階段。行政管理相對(duì)人被告知的權(quán)利，是保障當(dāng)事人的合法權(quán)益所必需的，是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的義務(wù)，是實(shí)施行政處罰的必經(jīng)程序。為此，在告之階段不能出現(xiàn)錯(cuò)誤和遺漏，否則，行政處罰決定不能成立。實(shí)際工作中，容易出現(xiàn)遺漏或錯(cuò)有以下一些。

1、以辦案機(jī)構(gòu)名義告知當(dāng)事人。程序規(guī)定第五十二條規(guī)定：工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)行政處罰建議批準(zhǔn)后，由辦案機(jī)構(gòu)以辦案機(jī)關(guān)的名義，告知當(dāng)事人。

2、告之通知制作不規(guī)范，遺漏相關(guān)的內(nèi)容，不完整，包括告知事項(xiàng)不明和告知權(quán)利不充分。告知通知應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）告知當(dāng)事人擬作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)、處罰內(nèi)容；（2）告知當(dāng)事人依法享有陳述、申辯權(quán)；（3）凡擬作出的行政處罰屬于聽證范圍的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。

3、采用公告告知時(shí)，沒有證據(jù)證明無法采用口頭告知、書面形式告知、委托當(dāng)事人所在地的工商行政管理機(jī)關(guān)代為送達(dá)、郵寄送達(dá)的證據(jù)。因?yàn)槌绦蛞?guī)定第五十二條第四款規(guī)定：采用上述方式無法送達(dá)的，由工商行政管理機(jī)關(guān)以公告的方式告知。所以采用公告告知前必須窮盡五十二條第四款以前規(guī)定的告知辦法，即口頭告知、書面形式告知、委托當(dāng)事人所在地的工商行政管理機(jī)關(guān)代為送達(dá)、郵寄送達(dá)。

4、行政機(jī)關(guān)在作出告知時(shí)，不明確給當(dāng)事人的具體時(shí)間進(jìn)行陳述、申辯、聽證，使得當(dāng)事人無法進(jìn)行陳述。

5、辦案機(jī)構(gòu)采納了當(dāng)事人的陳述、申辯或聽證中提出的事實(shí)或理由后，改變擬作出行政處罰的事實(shí)或者依據(jù)，沒有履行重新告知義務(wù)，直接作出處罰決定。但如果改變的僅是減輕處罰的內(nèi)容，則無須重新告知當(dāng)事人。

6、重大案件不告之當(dāng)事人有舉行聽證的權(quán)利。關(guān)于聽證的范圍。與現(xiàn)行的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》相比，《聽證規(guī)則》降低了聽證申請(qǐng)的門檻，并將沒收違法所得和非法財(cái)物數(shù)額較大的處罰列為了接受聽證的    范圍。但依據(jù)《聽證規(guī)則》第六條第二款的規(guī)定，我們?nèi)詰?yīng)繼續(xù)執(zhí)行《<河南省行政機(jī)關(guān)執(zhí)法條例>實(shí)施辦法》對(duì)罰款數(shù)額的具體規(guī)定。沒收違法所得和非法財(cái)物較大數(shù)額的認(rèn)定可參照較大數(shù)額罰款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)當(dāng)事人作出罰款、沒收違法所得和非法財(cái)物合計(jì)達(dá)到較大罰款數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人聽證權(quán)利。

    五、聽證程序方面

    行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額罰沒款等行政處罰決定之前，應(yīng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。如這一程序出現(xiàn)了錯(cuò)誤或遺漏，會(huì)導(dǎo)致行政處罰決定無效。常易出現(xiàn)的錯(cuò)誤或遺漏的問題有：

    1、當(dāng)事人要求聽證的時(shí)間不給足。

    2、不明確舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)。

    3、用參與檢查和調(diào)進(jìn)的人員擔(dān)任聽證主持人和記錄人員。或與調(diào)查人員同一個(gè)職級(jí)的非調(diào)查人員擔(dān)任聽證主持人。

    4、聽證筆錄制作簡單，不規(guī)范，錯(cuò)字或涂改多，不更正，記錄的字跡潦草，無法辨別。

5、當(dāng)事人、聽證主持人、不在聽證筆錄上簽字確認(rèn)。

六、案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告

《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第四十五條規(guī)定：案件調(diào)查終結(jié)，或者辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終止調(diào)查的，按照下列方式處理：（一）認(rèn)為違法事實(shí)成立，應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的，寫出調(diào)查終結(jié)報(bào)告，草擬行政處罰建議書，連同案卷交由核審機(jī)構(gòu)核審。調(diào)查終結(jié)報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的基本情況、違法事實(shí)、相關(guān)證據(jù)及其證明事項(xiàng)、案件性質(zhì)、自由裁量理由、處罰依據(jù)、處罰建議等。（二）認(rèn)為違法事實(shí)不成立，應(yīng)當(dāng)予以銷案的；或者違法行為輕微，沒有造成危害后果，不予行政處罰的；或者案件不屬于本機(jī)關(guān)管轄?wèi)?yīng)當(dāng)移交其他行政機(jī)關(guān)管轄的；或者涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)的，寫出調(diào)查終結(jié)報(bào)告，說明擬作處理的理由，報(bào)工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后根據(jù)不同情況分別處理。

實(shí)際工作中，容易出現(xiàn)遺漏或錯(cuò)有以下一些：

1、當(dāng)事人的基本情況寫不清楚。當(dāng)事人就是行政機(jī)關(guān)確定的違法責(zé)任人。依照現(xiàn)有行政法律規(guī)范，行政處罰案件中確定違法責(zé)任人的一般性原則為：（1）從事行政違法行為的是法人或其他組織，則法人或其他組織是違法責(zé)任人；（2）企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或者公司的分公司違法，民法理論上企業(yè)或者公司才是行為能力者，所以企業(yè)或者公司才是違法責(zé)任人。但為了減少企業(yè)的管理成本和行政機(jī)關(guān)的行政成本，也為了實(shí)務(wù)操作的方便，現(xiàn)實(shí)中把有能力承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或者公司的分公司作為違法責(zé)任人；（3）如果從事違法行為的是個(gè)體工商戶，營業(yè)執(zhí)照上“經(jīng)營者姓名”載明的自然人是違法責(zé)任人，即使現(xiàn)實(shí)中從事違法的可能不是營業(yè)執(zhí)照上載明的自然人；例如：個(gè)體工商戶崔某從1994年起在某市經(jīng)營一飯店，1997年因妻子生病急需用錢，因而將飯店轉(zhuǎn)讓給趙某經(jīng)營，但雙方并未到工商局辦理營業(yè)執(zhí)照的更名手續(xù)。趙某在經(jīng)營過程中，使用不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的雞肉，造成食物中毒。食物中毒案件中誰是違法責(zé)任人？答：因?yàn)闋I業(yè)執(zhí)照上“經(jīng)營者姓名”載明的自然人是崔某，所以崔某是違法責(zé)任人，趙某承擔(dān)連帶責(zé)任。（4）如果是自然人，則本人是違法責(zé)任人；（5）單位內(nèi)部部門的違法行為，單位是違法責(zé)任人。（6）現(xiàn)實(shí)中有一個(gè)案件多個(gè)違法責(zé)任人的情況。應(yīng)當(dāng)明確的是，目前的法律規(guī)范對(duì)如何處理此類情況，并沒有規(guī)定一般原則，基本上是處罰一個(gè)違法責(zé)任人為通例，以分別處罰為例外。一個(gè)案件中有兩個(gè)以上處罰對(duì)象是需要根據(jù)案件適用的法律規(guī)定個(gè)案確定。例如：《公司登記管理?xiàng)l例》第七十條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款。這個(gè)處罰是分別處罰，即有幾個(gè)虛假出資的就處罰幾個(gè)。

2、調(diào)查終結(jié)報(bào)告中所描述的事實(shí)沒有得到相關(guān)證據(jù)的全面支持，加入了辦案人員的主觀臆斷。

3、調(diào)查終結(jié)報(bào)告中所描述的事實(shí)內(nèi)容不全面，過于簡單，主次不分，缺少影響當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)態(tài)度，違法行為的危害程度，是否有補(bǔ)救行為等影響裁量的相關(guān)內(nèi)容。

4、調(diào)查終結(jié)報(bào)告缺少相關(guān)證據(jù)的證明內(nèi)容。在調(diào)查終結(jié)報(bào)告寫明相關(guān)證據(jù)的證明內(nèi)容是《程序規(guī)定》新增加的內(nèi)容。這一內(nèi)容有利于辦案機(jī)構(gòu)對(duì)證據(jù)的全面性、關(guān)聯(lián)性及證明力進(jìn)行梳理，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)在證據(jù)收集方面存在的問題進(jìn)行糾正，防止辦案人員的主觀臆斷，增強(qiáng)行政處罰決定的說服力和合理性；有利于核審、決定的機(jī)構(gòu)和人員對(duì)證據(jù)的效力進(jìn)行判斷。

5、調(diào)查終結(jié)報(bào)告沒有寫明當(dāng)事人違法行為的具體性質(zhì)，例如無照經(jīng)營、發(fā)布虛假廣告、假冒他人注冊(cè)商標(biāo)等，只是籠統(tǒng)的說當(dāng)事人從事了違法行為。在定性時(shí)，我們有的同志寫到“當(dāng)事人的行為違反了《…》”建議以后在行為前面加上定語，寫成“當(dāng)事人發(fā)布虛假廣告的行為違反了《….》”。

6、調(diào)查終結(jié)報(bào)告缺少自由裁量的理由。對(duì)于如何規(guī)范自由裁量權(quán)，等會(huì)我要講到。

七、行政處罰決定書方面

    行政機(jī)關(guān)依法作出行政處罰決定后，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十六條規(guī)定：工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。行政處罰決定書的內(nèi)容包括：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址等基本情況；（二）違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)；（三）行政處罰的內(nèi)容和依據(jù)；（四）采納當(dāng)事人陳述、申辯的情況及理由；（五）行政處罰的履行方式和期限；（六）不服行政處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（七）作出行政處罰決定的工商行政管理機(jī)關(guān)的名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)加蓋作出行政處罰決定的工商行政管理機(jī)關(guān)的印章。

在制作處罰決定書時(shí)常出現(xiàn)的錯(cuò)誤或遺漏方面有以下這些方面。

    1、無當(dāng)事人的姓名、或具體地址，以及身份基本情況。

    2、無違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)。有的只有一方面的具體內(nèi)容。

    3、不載明行政處罰決定書所依據(jù)的法律，行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章的具體條款項(xiàng)目，有的只用條，無款項(xiàng)目等。

    4、處罰決定書處罰內(nèi)容不明確，無具體的金額、數(shù)量，用一些混淆的文字描述。

   5、處罰決定書適用法律條款錯(cuò)誤，沒有掌握法律條款的內(nèi)容實(shí)質(zhì)，誤用相近的法律條款。

    6、處罰決定書并處的行為其法律條款不用完，只用某一法律條款，形成錯(cuò)誤的處罰決定書。

    7、無行政處罰的履行方式和期限。

    8、向被處罰人告知申請(qǐng)行政復(fù)議和訴權(quán)的時(shí)間不符合法律規(guī)定，隨意性大，有的甚至不告知。特別是《行政復(fù)議實(shí)施條例》生效后，行政復(fù)議權(quán)告知不全，只告知向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，沒有告知向作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)地方人民政府申請(qǐng)復(fù)議。需要注意的是行政處罰所依據(jù)的實(shí)體法如規(guī)定了復(fù)議前置，則不能告知其訴訟權(quán)。告知當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議和訴權(quán)時(shí)，以告知當(dāng)事人具體的復(fù)議機(jī)關(guān)及起訴的法院為宜。

    9、不署行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)的名稱和作出決定的時(shí)間。

    10、印章不清楚，或用內(nèi)部二級(jí)機(jī)構(gòu)的印章等。

    11、無案號(hào)。

12、內(nèi)容不齊備。缺少采納當(dāng)事人陳述、申辯的情況及理由。采納當(dāng)事人陳述、申辯的情況及理由是《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》新增加的內(nèi)容。其主要目的是為了切實(shí)保障《行政處罰法》賦予當(dāng)事人的陳述、申辯權(quán)，增加《行政處罰決定書》的說理性。在這里，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人是否行使、如何行使陳述、申辯權(quán)，以及陳述、申辯的內(nèi)容加以表述，說明行政機(jī)關(guān)采納或不予采納的理由。應(yīng)當(dāng)注意的是當(dāng)事人的陳述、申辯是貫穿整個(gè)處罰案件的辦理過程的。這里的陳述、申辯不僅限于當(dāng)事人在收到行政機(jī)關(guān)的《行政處罰告知書》或者《聽證告知書》后所作的陳述、申辯、聽證活動(dòng)。在沒有正式的陳述、申辯、聽證意見的情況下，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)將其在行政處罰案件調(diào)查過程中的相關(guān)意見加以總結(jié)表述。

13、行政處罰決定書照搬調(diào)查終結(jié)報(bào)告。新的程序規(guī)定對(duì)行政處罰決定書和調(diào)查終結(jié)報(bào)告，要求是不一樣的。在證據(jù)方面，行政處罰決定書要求要將認(rèn)定案件事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)列舉清楚；調(diào)查終結(jié)報(bào)告要求必須寫清楚相關(guān)證據(jù)及其證明事項(xiàng)，并且調(diào)查終結(jié)報(bào)告的證據(jù)必須全面，既要包括不利于當(dāng)事人的證據(jù)，又要包括有利于當(dāng)事人的證據(jù)。在內(nèi)容方面，調(diào)查終結(jié)報(bào)告必須認(rèn)定案件性質(zhì)、闡述自由裁量理由，行政處罰決定書必須寫清楚采納當(dāng)事人陳述、申辯的情況及理由。

    八、送達(dá)方面

    行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人，當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)送達(dá)當(dāng)事人。行政處罰決定送達(dá)后，即對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。行政機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)送達(dá)，當(dāng)事人簽字的，做得好些，其方面送達(dá)存在的問題較多。

    1、當(dāng)場(chǎng)送達(dá)，當(dāng)事人拒絕簽收的，進(jìn)行留置送達(dá)，只是本機(jī)送幾個(gè)工作在送達(dá)回執(zhí)上寫上姓名，不寫當(dāng)事人拒收理由，無其他的證明人，如基層組織工作人員等。

    2、當(dāng)事人外出，將行政處罰決定書送給鄰居或未成年的子女，沒有共同生活在一起的父母姊妹等，這種送達(dá)不一定完成，存在重大瑕疵。

    3、有些行政機(jī)關(guān)采取郵寄送達(dá)，未與郵電局銜接，無郵寄回執(zhí)，或回執(zhí)上不是行政管理相對(duì)人簽收的。

    4、當(dāng)事人下落不明，沒有在相應(yīng)范圍內(nèi)登報(bào)，張貼廣告、廣播等公告送達(dá)，公告送達(dá)沒有在案卷中記明原因和經(jīng)過。

第二節(jié)行政處罰自由裁量權(quán)

行政處罰自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)查處違法行為時(shí)，依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章所規(guī)定的行政處罰行為、種類和幅度，根據(jù)立法目的、違法案件的具體事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度、當(dāng)事人主觀過錯(cuò)以及公平公正原則，在職權(quán)范圍內(nèi)自行判斷、自行決定對(duì)行政相對(duì)人是否處罰以及如何處罰的權(quán)限。

行政處罰自由裁量權(quán)在各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法中被普遍適用，對(duì)于制止和打擊違法行為，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但是，我們也必須看到，在行政處罰自由裁量權(quán)適用過程中仍存在著濫用現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)借機(jī)貪贓枉法、收受賄賂等腐敗行為，導(dǎo)致處罰案件畸輕畸重，在社會(huì)上產(chǎn)生了負(fù)面影響，影響了工商行政管理機(jī)關(guān)公正執(zhí)法的社會(huì)形象。因而，有效促進(jìn)工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)具有重要意義。

正確行使行政處罰自由裁量權(quán)，首先要求行政執(zhí)法人員深刻理解正確行使自由裁量權(quán)的重要意義，對(duì)行政處罰自由裁量權(quán)的概念、內(nèi)涵、適用原則等有理性的認(rèn)識(shí)；其次，行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照法定權(quán)限和程序行使行政處罰自由裁量權(quán)，加強(qiáng)對(duì)行政處罰自由裁量權(quán)的制約和監(jiān)督，從而達(dá)到處罰行為的公平公正，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)公平公正和構(gòu)建和諧社會(huì)。

二、正確行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

一）公平公正原則

工商行政管理機(jī)關(guān)行使處罰裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待每一個(gè)被處罰的當(dāng)事人，不得以案件事實(shí)以外的因素差別對(duì)待當(dāng)事人。對(duì)違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度等因素基本相同的違法當(dāng)事人實(shí)施行政處罰時(shí)，適用的法律依據(jù)、處罰種類和幅度應(yīng)當(dāng)基本一致。

（二）過罰相當(dāng)原則

過罰相當(dāng)原則，是指行政機(jī)關(guān)行使處罰自由裁量權(quán)時(shí)要做到處罰的具體手段和處罰的具體目的相協(xié)調(diào)、相適應(yīng)?！缎姓幜P法》第四條第二款規(guī)定：設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。具體來說，首先要正確確定行政處罰的目的，其次要恰當(dāng)?shù)剡x擇達(dá)到這一目的的處罰手段。處罰手段要既能達(dá)到目的，又能不產(chǎn)生目的之外的副作用。過罰相當(dāng)原則禁止處罰時(shí)畸輕畸重、重責(zé)輕罰、輕責(zé)重罰。

（三）公開透明原則

公開透明原則，是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰過程中，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)、證據(jù)、自由裁量的幅度等內(nèi)容，以充分聽取當(dāng)事人的意見，同時(shí)避免暗箱操作，使當(dāng)事人全面了解并監(jiān)督有關(guān)處罰行為。

（四）處罰與教育相結(jié)合原則

處罰與教育相結(jié)合原則，是指行政機(jī)關(guān)在適用行政處罰自由裁量權(quán)時(shí)，既要制裁行政違法行為，又要教育當(dāng)事人遵守法律，從而更好地達(dá)到行政管理的目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)相關(guān)法律規(guī)范的立法目的?！缎姓幜P法》第五條規(guī)定：實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，也要從教育當(dāng)事人守法從而取得更好的行政效果角度出發(fā)適用行政處罰自由裁量權(quán)，既要處罰已經(jīng)發(fā)生的違法行為，又要避免當(dāng)事人繼續(xù)從事違法行為。

（五）程序正當(dāng)原則

程序正當(dāng)原則，是指行政機(jī)關(guān)在行使處罰自由裁量權(quán)時(shí)，必須遵循法定的程序。程序正當(dāng)既能有力促進(jìn)行政處罰行為的合法進(jìn)行，又能夠有效緩解當(dāng)事人因受到行政處罰而產(chǎn)生的對(duì)立情緒。

（六）綜合裁量原則

綜合裁量原則，是指行政機(jī)關(guān)在行使處罰自由裁量權(quán)時(shí)要綜合、全面考慮案件的具體情況，不能偏執(zhí)一端，片面考慮某一情節(jié)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。只有綜合考慮案件的主體、客體、主觀和客觀等情況，行政機(jī)關(guān)才能公平、公正、合法、合理地行使處罰自由裁量權(quán)，才能做到法律效果、社會(huì)效果與政治效果的有機(jī)統(tǒng)一。

三、正確行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)注意的若干問題

（一）對(duì)違法行為的行政處罰決定要及時(shí)作出。各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的性質(zhì)、特點(diǎn)、證據(jù)取得及辦理案件的難易程度等規(guī)定合理的辦案時(shí)間，約束執(zhí)法行為。在一般情況下，一般程序的處罰案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定。

（二）同一違法行為違反了不同法律規(guī)范的情況下，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用效力等級(jí)高的法律規(guī)范，不能自由選擇法律規(guī)范進(jìn)行或輕或重的處罰。一般來講，在適用法律規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個(gè)基本原則：同一違法行為違反了不同的法律規(guī)范的，優(yōu)先適用效力高的法律規(guī)范；效力相同時(shí)，優(yōu)先適用屬于特別規(guī)定的法律規(guī)范；效力相同且都不屬于特別規(guī)定的，優(yōu)先適用生效時(shí)間在后的法律規(guī)范。

（三）要明確不予處罰、減輕處罰、從輕處罰和從重處罰的含義。

1.不予處罰是指在某些法定的特殊情況下，行政機(jī)關(guān)依法對(duì)特定違法行為不給予行政處罰。

2. 減輕行政處罰是指工商行政管理機(jī)關(guān)依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處罰。減輕行政處罰主要包含兩種情形：一種是在該違法行為法定應(yīng)當(dāng)受到的一種或者幾種處罰之外選擇更輕的行政處罰種類進(jìn)行處罰，或者在應(yīng)當(dāng)并處時(shí)不進(jìn)行并處；另一種是在規(guī)定有處罰幅度的行政處罰的最低限以下予以處罰。

3. 從輕行政處罰是指工商行政管理機(jī)關(guān)依法在行政處罰的法定種類和法定幅度內(nèi)適用較輕的種類或者選擇法定幅度中較低的部分予以處罰。從輕行政處罰主要包含兩種情形：一種是在該違法行為法定可以選擇的幾種行政處罰中選擇較輕的處罰種類進(jìn)行處罰；另一種是在適用規(guī)定有處罰幅度的行政處罰時(shí)，選擇該幅度內(nèi)較低部分予以處罰。一般地，在實(shí)施罰款這一行政處罰時(shí)，選擇最低限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當(dāng)中，選擇較低的30%部分處罰時(shí)，可視為從輕行政處罰。 

4. 從重行政處罰是指工商行政管理機(jī)關(guān)依法在行政處罰的法定種類和法定幅度內(nèi)適用較重的種類或者選擇法定幅度中較高的部分予以處罰。從重行政處罰主要包含兩種情形：一種是在該違法行為法定可以選擇的幾種行政處罰中選擇較重的處罰種類進(jìn)行處罰；另一種是在適用規(guī)定有處罰幅度的行政處罰時(shí)，選擇該幅度內(nèi)較高部分予以處罰。一般地，在實(shí)施罰款這一行政處罰時(shí)，選擇最高限處罰，或者在從最低限到最高限這一幅度當(dāng)中，選擇較高的30%部分處罰時(shí)，可視為從重行政處罰。

（四）當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法不予行政處罰：

1、不滿14周歲的人有違法行為的；

    2、精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的；

    3、違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的；

    4、違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，但法律另有規(guī)定的除外；

    5、其他依法不予行政處罰的。

（五）當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：

1.主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；

    2.受他人脅迫有違法行為的；

    3.配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

4.已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的。

（六）當(dāng)事人有下列情形之一的，可以依法從輕行政處罰：

1.能夠主動(dòng)改正或者及時(shí)中止違法行為的；

2.違法行為社會(huì)危害性較小或者尚未產(chǎn)生社會(huì)危害后果的；

3.在共同違法行為中起次要作用或者輔助作用的；

4.因殘疾或者下崗失業(yè)等原因，生活確實(shí)困難的人有違法行為的。

5、有盲、聾、啞等殘障的；

    6、在共同違法行為中起次要或者輔助作用的；

    7、非法經(jīng)營額較小的；

    8、違法行為尚未造成實(shí)際危害后果的；

（七）當(dāng)事人有下列情形之一的，可以依法從重行政處罰：

1. 嚴(yán)重危害公共安全、人身健康和生命財(cái)產(chǎn)安全或者嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)管理秩序、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為的；

2. 有悖于黨和國家方針、政策規(guī)定的階段性工作重點(diǎn)的違法行為的；

3. 嚴(yán)重危害食品安全的違法行為的；

4. 坑農(nóng)害農(nóng)等嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民利益的違法行為的；

5. 當(dāng)事人曾在二年內(nèi)因相同或者類似違法行為受過刑事處罰或者行政處罰的。

（八）在行政處罰的作出過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將自由裁量的理由通過處罰告知書或聽證告知書明確告知當(dāng)事人，并認(rèn)真聽取當(dāng)事人的意見。在聽證報(bào)告、案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告、處罰決定書中要將自由裁量的情況進(jìn)行表述。在處罰案件核審過程中，核審機(jī)構(gòu)對(duì)處罰自由裁量部分要予以著重審查。

（九）減輕處罰、從輕處罰、從重處罰的程序問題

工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)為根據(jù)案件具體情況，應(yīng)當(dāng)減輕處罰、從輕處罰、從重處罰的，要經(jīng)案件審查委員會(huì)討論決定。這是河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）要求的。該適用規(guī)則第第十一條第二款規(guī)定“因案件復(fù)雜、超出本規(guī)則及《執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定降低或者提高處罰階次的，應(yīng)當(dāng)集體研究決定。”我們請(qǐng)示省局后，認(rèn)為不論是減輕處罰、從輕處罰還是從重處罰，只要超出本規(guī)則及《執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定降低或者提高處罰階次的，就應(yīng)當(dāng)經(jīng)案件審查委員會(huì)討論決定。

對(duì)于行政處罰自由裁量權(quán)，省政府和國家工商局、省局均有嚴(yán)格要求，河南省推行行政執(zhí)法責(zé)任制工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室出臺(tái)了《關(guān)于在行政處罰文書中體現(xiàn)裁量內(nèi)容的通知》（豫政責(zé)辦〔2009〕73號(hào)），國家工商行政管理總局出臺(tái)了關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見，省局出臺(tái)了《河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》，根據(jù)上述規(guī)范性文件，結(jié)合去年我們?cè)诎讣藢彽慕?jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為：在行政處罰案卷中，在自由裁量權(quán)方面，出現(xiàn)以下問題：

1、自由裁量的分級(jí)錯(cuò)誤。行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)分為兩級(jí)的，要根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，將其認(rèn)定為輕微、嚴(yán)重；行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)分為三級(jí)的，要根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，將其認(rèn)定為輕微、較重、嚴(yán)重；行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)分為四級(jí)的，要根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，將其認(rèn)定為輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重；行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)分為四級(jí)以上的，要根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，將其認(rèn)定為輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重，其中四級(jí)以上的均按特別嚴(yán)重認(rèn)定。特殊情況的，靈活掌握。

2、自由裁量內(nèi)容表述存在問題。應(yīng)嚴(yán)格按照豫政責(zé)辦（2009）73號(hào)文件規(guī)定，處罰決定書應(yīng)表述為“根據(jù)你（單位）的違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度和相關(guān)證據(jù)，你（單位）的違法行為為   （輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重）”；調(diào)查報(bào)告應(yīng)表述為“根據(jù)該單位（個(gè)人姓名）的違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，將該單位（個(gè)人姓名）的違法行為確定為    （輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重）”；告知書表述為“從你（單位）的違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度和證據(jù)看，你（單位）的違法行為為    （輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重）。

3、自由裁量權(quán)內(nèi)容放置的位置不對(duì)，應(yīng)放在對(duì)違法行為的定性后邊，還沒有定性當(dāng)事人的行為是否違法，就認(rèn)定裁量等次不妥。

4、在行政處罰決定書和告知書中引用了《河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》。《河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》屬規(guī)范性文件，不能在行政處罰決定書和告知書中引用。

5、在調(diào)查報(bào)告中引用《河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》不具體。要引用到具體的條款項(xiàng)目。在調(diào)查報(bào)告中說明自由裁量理由，是河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則的要求，該適用規(guī)則第十二條規(guī)定“辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)在案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告中說明行政處罰自由裁量權(quán)的理由。辦案機(jī)構(gòu)對(duì)適用行政處罰自由裁量權(quán)未說明理由的，核審機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作退卷處理”

6、在調(diào)查報(bào)告中引用《河南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》的位置不對(duì)，應(yīng)放在行政處罰的依據(jù)后邊

7、在文書中引用條款項(xiàng)目的寫法不規(guī)范。應(yīng)為第***（中文數(shù)字）條第*（中文數(shù)字）款第*（中文數(shù)字加括號(hào)）項(xiàng)第*（阿拉伯?dāng)?shù)字）目。例如：第二十三條第二款第（三）項(xiàng)第4目

8、行政處罰的依據(jù)和種類法條沒有全文引用，根據(jù)豫政責(zé)辦〔2009〕73號(hào)文件的要求，行政處罰的依據(jù)和種類法條要全文引用。

關(guān)于法律規(guī)范的適用問題

由于行政處罰是否合法的最終裁決是法院，所以我們?cè)趫?zhí)法是就要了解人民法院對(duì)法律規(guī)范的適用是如何理解的。

一、關(guān)于行政案件的審判依據(jù)   

跟據(jù)行政訴訟法和立法法有關(guān)規(guī)定，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。根據(jù)立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例關(guān)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章的解釋的規(guī)定，全國人大常委會(huì)的法律解釋，國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù)；規(guī)章制定機(jī)關(guān)作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時(shí)參照適用。

    考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)有以下三種類型：一是國務(wù)院制定并公布的行政法規(guī)；二是立法法施行以前，按照當(dāng)時(shí)有效的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)。例如：《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《工商所條例》等，但在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)；三是在清理行政法規(guī)時(shí)由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)。

二、關(guān)于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則

    調(diào)整同一對(duì)象的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范。沖突規(guī)范所涉及的事項(xiàng)比較重大、有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)是否存在沖突有不同意見、應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的法律規(guī)范的合法有效性尚有疑問或者按照法律適用規(guī)則不能確定如何適用時(shí)，依據(jù)立法法規(guī)定的程序逐級(jí)送請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。

(一)下位法不符合上位法的判斷和適用

    下位法的規(guī)定不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法。當(dāng)前許多具體行政行為是依據(jù)下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護(hù)法制統(tǒng)一，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷。經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認(rèn)定被訴具體行政行為的合法性。從審判實(shí)踐看，下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。

    法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實(shí)施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分下列情形：實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實(shí)施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨(dú)施行的，不予適用；實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用。

(二)特別規(guī)定與一般規(guī)定的適用關(guān)系

    同一法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章內(nèi)的不同條文對(duì)相同事項(xiàng)有一般規(guī)定和特別規(guī)定的，優(yōu)先適用特別規(guī)定。

    法律之間、行政法規(guī)之間或者地方性法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，人民法院原則上應(yīng)按照下列情形適用：新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定。不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的規(guī)定繼續(xù)適用的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，屬于法律的，逐級(jí)上報(bào)最高人民法院送請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；屬于行政法規(guī)的，逐級(jí)上報(bào)最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院裁決；屬于地方性法規(guī)的，由高級(jí)人民法院送請(qǐng)制定機(jī)關(guān)裁決。

(三)地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的選擇適用

    地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：(1)法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實(shí)施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；(2)尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對(duì)于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項(xiàng)，或者對(duì)于中央宏觀調(diào)控的事項(xiàng)、需要全國統(tǒng)一的市場(chǎng)活動(dòng)規(guī)則及對(duì)外貿(mào)易和外商投資等需要全國統(tǒng)一規(guī)定的事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(3)地方性法規(guī)根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作出的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(4)地方性法規(guī)對(duì)屬于地方性事務(wù)的事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(5)尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況，對(duì)需要全國統(tǒng)一規(guī)定以外的事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用； (6)能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級(jí)上報(bào)最高人民法院按照立法法第八十六條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定送請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

(四)規(guī)章沖突的選擇適用

    部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)相同事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：(1)法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實(shí)施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；(2)尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對(duì)于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項(xiàng)，或者對(duì)屬于中央宏觀調(diào)控的事項(xiàng)、需要全國統(tǒng)一的市場(chǎng)活動(dòng)規(guī)則及對(duì)外貿(mào)易和外商投資等事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用； (3)地方政府規(guī)章根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作出的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(4)地方政府

    規(guī)章對(duì)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(5)能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級(jí)上報(bào)最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院裁決。

    國務(wù)院部門之間制定的規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形選擇適用：(1)適用與上位法不相抵觸的部門規(guī)章規(guī)定；(2)與上位法均不抵觸的，優(yōu)先適用根據(jù)專屬職權(quán)制定的規(guī)章規(guī)定；(3)兩個(gè)以上的國務(wù)院部門就涉及其職權(quán)范圍的事項(xiàng)聯(lián)合制定的規(guī)章規(guī)定，優(yōu)先于其中一個(gè)部門單獨(dú)作出的規(guī)定；(4)能夠選擇適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級(jí)上報(bào)最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院裁決。

    國務(wù)院部門或者省、市、自治區(qū)人民政府制定的其他規(guī)范性文件對(duì)相同事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，參照上列精神處理。

三、關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則

    根據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識(shí)和做法，行政相對(duì)人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。

四、關(guān)子法律規(guī)范具體應(yīng)用解釋問題

    在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分。人民法院對(duì)于所適用的法律規(guī)范，一般按照其通常語義進(jìn)行解釋；有專業(yè)上的特殊涵義的，該涵義優(yōu)先；語義不清楚或者有歧義的，可以根據(jù)上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義。

    法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等詞語進(jìn)行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以“等”、“其他”等概括性用語表示的事項(xiàng)，均為明文列舉的事項(xiàng)以外的事項(xiàng)，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項(xiàng)類似的事項(xiàng)。

下面我們用具體事例來看法律的適用問題

對(duì)于當(dāng)事人無照經(jīng)營乙醇汽油，我們?cè)撊绾我?guī)范呢？對(duì)于初步掌握法律適用原則的人們會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》來規(guī)范，不能適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》。因?yàn)椤稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款規(guī)定“對(duì)無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。由于乙醇汽油屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》對(duì)無照經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品的處罰另有規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)適用《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》來規(guī)范。

上述看法是否正確呢？我們認(rèn)為只要對(duì)無照經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品的規(guī)范沒有法律和行政法規(guī)的特別規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)是正確的。但自從二○○七年七月二十六日，國務(wù)院公布了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》后，對(duì)無照經(jīng)營乙醇汽油的行為就應(yīng)當(dāng)按照該特別規(guī)定規(guī)范。這是因?yàn)椋?/p>

1、該行政法規(guī)是對(duì)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定。其效力高于《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》等一般的行政法規(guī)。根據(jù)該特別規(guī)定的第二條第二款“對(duì)產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定”。國家工商行政管理總局關(guān)于貫徹《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》的實(shí)施意見（）中說“正確處理《特別規(guī)定》與其他法律法規(guī)的關(guān)系，堅(jiān)持依法行政。工商行政管理機(jī)關(guān)開展食品等產(chǎn)品安全監(jiān)管工作，既要全面執(zhí)行《特別規(guī)定》，又要嚴(yán)格執(zhí)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》等法律法規(guī)。在流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)管工作中，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的，適用《特別規(guī)定》。”

2、該行政法規(guī)的適用對(duì)象包括危險(xiǎn)化學(xué)品。該特別規(guī)定的第二條第一款規(guī)定“本規(guī)定所稱產(chǎn)品除食品外，還包括食用農(nóng)產(chǎn)品、藥品等與人體健康和生命安全有關(guān)的產(chǎn)品。”危險(xiǎn)化學(xué)品本身就是與人體健康和生命安全有關(guān)的產(chǎn)品。按照國家工商總局的理解，則該條的等字還包括建材、農(nóng)資、家用電器、低壓電器、兒童玩具、勞動(dòng)防護(hù)用品、汽車配件、電線電纜、燃?xì)馄骶?、危險(xiǎn)化學(xué)品等十大類產(chǎn)品。國家工商行政管理總局關(guān)于貫徹《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》的實(shí)施意見（）中說“準(zhǔn)確把握《特別規(guī)定》適用的監(jiān)管范圍，切實(shí)履行法定職責(zé)。按照國務(wù)院確定的食品等產(chǎn)品監(jiān)管職能分工，工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)流通領(lǐng)域的監(jiān)管，各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)要按照《特別規(guī)定》的要求，不僅要對(duì)流通領(lǐng)域食品、食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，還要依據(jù)《特別規(guī)定》的要求，加大對(duì)建材、農(nóng)資、家用電器、低壓電器、兒童玩具、勞動(dòng)防護(hù)用品、汽車配件、電線電纜、燃?xì)馄骶?、危險(xiǎn)化學(xué)品等與人體健康和生命安全密切相關(guān)的產(chǎn)品的監(jiān)管力度，將食品安全監(jiān)管中行之有效的監(jiān)管制度，逐步擴(kuò)大到相關(guān)產(chǎn)品監(jiān)管工作中，認(rèn)真履行《特別規(guī)定》明確的監(jiān)管職責(zé)，確保執(zhí)法到位，切實(shí)保障市場(chǎng)消費(fèi)安全。”也就是說不僅無照經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品，就是無照經(jīng)營建材、農(nóng)資、家用電器、低壓電器、兒童玩具、勞動(dòng)防護(hù)用品、汽車配件、電線電纜、燃?xì)馄骶咭矐?yīng)當(dāng)按照特別規(guī)定予以規(guī)范。