摘　要:想象競合犯是指實(shí)施一個(gè)犯罪,其危害行為之全部或一部又基于另一罪過侵犯另一客體,而形成的一個(gè)危害行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。它可以發(fā)生在實(shí)行犯之間、實(shí)行犯與非實(shí)行犯之間,以及非實(shí)行犯相互之間。從不同的角度可以對(duì)想象競合犯進(jìn)行不同分類。
    關(guān)鍵詞:想象競合犯;實(shí)行犯;罪過

    想象競合犯(idealkonkurrenz) ,又稱觀念競合犯、想象數(shù)罪、一所為數(shù)法等,在傳統(tǒng)刑法理論中是一個(gè)重要的罪數(shù)論概念。從犯罪競合的角度觀之,它是規(guī)定異種罪名的數(shù)個(gè)刑法規(guī)范同時(shí)適用于由一個(gè)危害行為構(gòu)成的犯罪事實(shí),發(fā)生評(píng)價(jià)上的交叉,危害行為本身的全部或者部分要素被重復(fù)評(píng)價(jià),而形成的一種犯罪競合形態(tài)。想象競合犯是一種司法中常見的犯罪形態(tài),許多國家的刑事立法對(duì)它都有專門的規(guī)定。如《日本刑法典》第54 條第1 款規(guī)定:“同一行為而觸犯數(shù)個(gè)罪名,或作為犯罪手段或結(jié)果的行為,觸犯其他罪名的,按照其最重刑判處。”《韓國刑法典》第40 條規(guī)定:“一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名時(shí),從一重罪處斷”?！抖砹_斯刑法典》第17 條第2 款規(guī)定:“一個(gè)行為(不作為) 含有本法典兩條或更多條規(guī)定的犯罪要件的,亦視為數(shù)罪。”舊中國刑法及我國臺(tái)灣地區(qū)的“刑法”中也有想象競合犯的規(guī)定。新中國刑法的起草過程中,也曾對(duì)想象競合犯作出過專門規(guī)定,如第13 稿第71 條、第21 稿第73 條、第22 稿第72條均規(guī)定:“一個(gè)行為觸犯兩個(gè)以上罪名或者犯一罪而犯罪的方法、結(jié)果觸犯其他罪名的,應(yīng)當(dāng)就最重的一個(gè)罪處罰”。其中前段規(guī)定的就是想象競合犯。我國1979 刑法和現(xiàn)行刑法雖沒有想象競合犯的規(guī)定,但是想象競合犯的觀念已經(jīng)被我國刑事司法實(shí)踐普遍接受。想象競合犯問題歷來為中外刑法理論所重視,我國早在80 年代初便有專門研究這一問題的碩士論文問世。但是,關(guān)于想象競合犯的許多問題學(xué)界并沒有取得理論上的共識(shí),這直接影響到對(duì)這種復(fù)雜犯罪形態(tài)本質(zhì)特征、外延范圍、處罰原則的理解和界定,并最終影響對(duì)具體案件的定罪與量刑。因此,想象競合犯至今仍然是一個(gè)頗值深入研究的課題。
    一、想象競合犯概念的反思與重構(gòu)
    我國刑法學(xué)把想象競合犯一致界定為:行為人實(shí)施一個(gè)危害行為而觸犯數(shù)個(gè)罪名,即所謂“一行為而觸犯數(shù)罪名”。這一定義實(shí)際上是關(guān)于想象競合犯立法用語的簡單翻版,其含義極為模糊,只是描述了想象競合犯的外觀輪廓,并沒有揭示出它的內(nèi)在特征,如一行為何以觸犯數(shù)個(gè)罪名?“數(shù)罪”之間的空間關(guān)系如何? 等等。這一概念上的模糊直接導(dǎo)致了一些人對(duì)想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)、處罰原則的認(rèn)識(shí)偏差。要對(duì)想象競合犯作深入研究,首先應(yīng)當(dāng)澄清其概念。
筆者認(rèn)為,想象競合犯之所以以一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名,呈現(xiàn)出區(qū)別于一罪和數(shù)罪的法律特征,根本原因就在于它事實(shí)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性。準(zhǔn)確界定想象競合犯的概念,必須從分析它犯罪構(gòu)成事實(shí)的結(jié)構(gòu)入手。犯罪構(gòu)成事實(shí)不同于犯罪構(gòu)成,犯罪構(gòu)成是關(guān)于犯罪的類型與規(guī)格,是與具體犯罪行為相脫離,被規(guī)定在立法中的觀念存在;犯罪構(gòu)成事實(shí)則是符合某一犯罪構(gòu)成的具體犯罪行為。一個(gè)犯罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)由犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等四個(gè)方面要件的事實(shí)要素構(gòu)成。作為一種事實(shí)存在,想象競合犯區(qū)別于單純一罪和實(shí)質(zhì)數(shù)罪的特征是:它雖然只有一個(gè)危害行為,但客觀上侵害了數(shù)個(gè)客體,主觀上具有數(shù)個(gè)罪過。
    1 想象競合犯的侵犯客體
    關(guān)于想象競合犯的危害特征,學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn):
    (1) 數(shù)結(jié)果說。認(rèn)為想象競合犯在客觀上造成了數(shù)個(gè)危害結(jié)果。如有教材指出:“所謂想象競合犯,是指由于實(shí)施一個(gè)行為同時(shí)發(fā)生數(shù)個(gè)結(jié)果而觸犯了幾個(gè)罪名。”[1 ]我國臺(tái)灣學(xué)者翁國也持這種觀點(diǎn)。他認(rèn)為,想象競合犯“謂一行為同時(shí)發(fā)生數(shù)結(jié)果,而觸犯數(shù)罪名也。”[2 ]
    (2) 數(shù)客體說。即主張想象競合犯客觀上侵犯了數(shù)個(gè)犯罪客體。如有論著認(rèn)為,想象競合犯“具體的說,是指基于一個(gè)犯意的發(fā)動(dòng),實(shí)施一個(gè)犯罪行為,侵犯數(shù)個(gè)客體,成立數(shù)個(gè)罪名的情況。”[3 ]我國臺(tái)灣學(xué)者多認(rèn)為想象競合犯侵害了數(shù)個(gè)法益,也是這個(gè)意思。如韓忠謨先生把想象競合犯之“一行為觸犯數(shù)罪名”解釋為:“以一個(gè)意思決定,實(shí)施一個(gè)行為,而侵害數(shù)個(gè)獨(dú)立之法益,該當(dāng)于刑法分則中數(shù)個(gè)特定犯罪構(gòu)成事實(shí)是也。”[4 ]
    筆者認(rèn)為,想象競合犯的危害本質(zhì)在于它侵犯了數(shù)個(gè)犯罪客體,而不是造成了數(shù)個(gè)危害結(jié)果。犯罪客體是受刑法保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系。侵犯一定的客體是犯罪社會(huì)危害性的本質(zhì),是一切犯罪的必備事實(shí)要素。危害結(jié)果只是犯罪客體受到侵犯時(shí)的一種物質(zhì)表現(xiàn),而且并不是所有犯罪客體受到侵犯都表現(xiàn)為一定的物質(zhì)形態(tài)。犯罪有結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、行為犯之分,只有在想象競合犯觸犯的數(shù)罪名都是結(jié)果犯時(shí),他對(duì)數(shù)客體的侵犯才表現(xiàn)為“產(chǎn)生數(shù)個(gè)危害結(jié)果”,其它情況下,想象競合犯沒有“產(chǎn)生數(shù)個(gè)危害結(jié)果”的特征。比如,某甲明知自己患有嚴(yán)重性病而嫖宿幼女,甲的行為是傳播性病罪和嫖宿幼女罪的想象競合犯,雖然侵犯了兩種犯罪的客體,但并沒有危害結(jié)果發(fā)生。
    所謂“數(shù)個(gè)犯罪客體”,是指一行為直接侵害的數(shù)種社會(huì)關(guān)系,不能被一罪的客體所覆蓋,而是分屬于不同罪名的客體。如果一種社會(huì)關(guān)系可以被包容于另一罪的客體之中,便不是“數(shù)個(gè)犯罪客體”。有人曾舉例認(rèn)為:“某甲為了殺害某乙,將炸藥包放在乙睡覺的炕頭,并在夜晚引爆炸藥包,致使乙被炸死,家中3 人被炸傷,乙家及鄰居家屋被炸塌。這就是以一個(gè)自然行為觸犯故意殺人罪和爆炸罪兩個(gè)罪名的想象競合犯。”[5 ]這種認(rèn)識(shí)不正確。該案中殺人罪的客體(乙的生命權(quán)) 被包容在爆炸罪“不特定多數(shù)人的生命健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全”的客體之中,只成立“公共安全”的單一客體。因此,盡管有多個(gè)危害結(jié)果發(fā)生,也只是爆炸罪的單純一罪,而不是殺人罪和爆炸罪的想象競合犯。
    實(shí)際中一個(gè)危害行為侵害數(shù)個(gè)并立犯罪客體的方式和表現(xiàn)形態(tài)多種多樣,常見的有:
    (1) 一行為對(duì)同一對(duì)象造成多個(gè)不同的危害結(jié)果。如行為人在對(duì)同一被害人實(shí)施搶奪的過程中,由于用力過猛,既奪走了財(cái)物又造成被害人重傷,就同時(shí)侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和健康權(quán),是搶奪罪與過失致人重傷罪的想象競合犯。
    (2) 一行為涉及數(shù)種不同性質(zhì)的犯罪對(duì)象。比如,行為人在一次走私活動(dòng)中,既走私普通貨物又走私毒品,就是走私普通貨物、物品罪和走私毒品罪的想象競合犯。
    (3) 一行為僅涉及單一對(duì)象,但是該對(duì)象具有多重法律性質(zhì)。比如,甲明知乙既實(shí)施了毒品犯罪又實(shí)施了其他犯罪而包庇乙,甲的行為就同時(shí)觸犯了包庇毒品犯罪分子罪與包庇罪兩個(gè)罪名。
    (4) 犯一罪,同一危害行為的行為方式或單純結(jié)果(而不是結(jié)果行為) 又侵犯另一客體。如甲盜竊乙汽車上的重要零件,造成汽車不能正常行使,就既侵犯了乙的財(cái)產(chǎn)權(quán)又侵犯了公共交通安全,構(gòu)成盜竊罪和破壞交通工具罪的想象競合犯。
    2  想象競合犯的危害行為
    危害行為是犯罪客觀方面乃至整個(gè)犯罪事實(shí)的核心內(nèi)容。眾所周知,想象競合犯是同一危害行為觸犯數(shù)個(gè)罪名,在它的犯罪構(gòu)成事實(shí)中只有一個(gè)危害行為。危害行為不同于犯罪,它是與犯罪客體、危害結(jié)果、罪過等事實(shí)要素相分離的單純?nèi)祟惻e止。它通常是由基于一個(gè)意思決定而實(shí)施的一系列身體動(dòng)作前后連接而構(gòu)成的統(tǒng)一體。如果在自然意義上孤立地觀察,想象競合犯中,行為人對(duì)每一個(gè)客體的侵犯都是通過一定的身體舉動(dòng)實(shí)施的,我們暫將這種舉動(dòng)稱為“自然行為”。這樣就產(chǎn)生了侵犯不同客體的“自然行為”在多大程度上相一致,才是刑法上的“同一危害行為”的問題。這一問題尚未引起我國刑法學(xué)的注意,但是,德日刑法理論中對(duì)此有三種意見:一是主要部分重合說,即符合構(gòu)成要件的各自然行為至少其主要部分是重合的。二是一部重合說,即只要在某一點(diǎn)上是重合的就行了。三是著手一體說,即符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的行為,必須在著手實(shí)行階段一體化。[6 ]
    筆者認(rèn)為,在我國刑法中,侵犯不同客體的自然行為,只要其事實(shí)要素完全一致或相互包容,就應(yīng)視為同一危害行為,成立想象競合犯,不必計(jì)較重合部分的多少。“完全一致”,即侵害不同客體的自然行為的事實(shí)要素完全相同。“相互包容”,即侵犯甲客體的行為只是侵犯乙客體行為的部分要素。前者如,甲將乙的筆記本電腦從樓上扔下,砸中從樓下經(jīng)過的丙,結(jié)果既將電腦摔壞,又致丙重傷。甲的行為是故意毀壞財(cái)物罪與過失致人重傷罪的想象競合犯。其中,侵犯乙的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為和侵犯丙的健康權(quán)的行為,在事實(shí)要素上完全一致,都是甲將電腦扔到樓下的一系列身體動(dòng)作。后者如,甲持槍追殺乙,連續(xù)四次射擊,其中第二槍誤將丙打成重傷,第四槍將乙打死。甲的行為觸犯了殺人罪和過失致人重傷罪兩個(gè)罪名。其中侵害殺人罪客體(甲的生命權(quán)) 的是連續(xù)的四次射擊動(dòng)作,而侵害過失致人重傷罪客體(丙的健康權(quán)) 的,只是其中的第二次射擊動(dòng)作。后行為被前行為所包容。
    但是,如果侵害不同客體的自然行為,在事實(shí)上不是一致關(guān)系或者包容關(guān)系,而是相互交叉,即部分要素相同,部分要素不同,就不是“同一危害行為”,不構(gòu)成想象競合犯。例如,甲男以強(qiáng)奸、搶劫兩罪的故意,一棒將乙女打昏,而后既實(shí)施奸淫又搶走其財(cái)物。甲的行為觸犯了強(qiáng)奸罪與搶劫罪兩個(gè)罪名,但是,分別侵害兩罪客體的行為,只有手段行為(暴力行為) 是一致的,目的行為(性行為和取財(cái)行為) 則是分立的。因此,甲的行為不是想象競合犯,應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪和搶劫罪實(shí)行并罰。
    3  想象競合犯的主觀罪過
    關(guān)于想象競合犯的罪過,我國刑法學(xué)界有三種觀點(diǎn):
    (1) 單罪過說。認(rèn)為想象競合犯中,行為人主觀上只有一個(gè)故意或過失。如有的教材指出,想象競合犯“是指行為人基于一個(gè)罪過,實(shí)施一個(gè)危害行為,而觸犯兩個(gè)以上的罪名”。[ 7 ]
    (2) 多罪過說。即主張想象競合犯中,行為人主觀上具有數(shù)個(gè)罪過。如新編的高等學(xué)校教材《刑法學(xué)》(上) 指出,想象競合犯是“行為人基于數(shù)個(gè)不同的罪過,實(shí)施一個(gè)危害行為,而觸犯兩個(gè)以上異種罪名的犯罪形態(tài)”。[ 8 ]
    (3) 單罪過或多罪過說。即認(rèn)為想象競合犯中,行為人主觀上可以基于單一罪過,也可以同時(shí)具有__數(shù)個(gè)罪過。如有論著指出“, 想象競合犯有時(shí)出于一個(gè)故意或過失,大多則是一行為所觸犯的數(shù)罪名各自伴隨一個(gè)罪過。”[9 ]
    以上三種觀點(diǎn)中,筆者贊同多罪過說。想象競合犯在客觀上侵害數(shù)個(gè)客體,主觀上必須具有針對(duì)不同客體的數(shù)個(gè)罪過。倘若對(duì)侵犯其中一個(gè)客體有罪過,而對(duì)侵犯另一個(gè)客體沒有罪過,便不是想象競合犯,不具有形式數(shù)罪的特征,而是單純的一罪。比如前例甲將乙的電腦摔到樓下的行為中,如果甲對(duì)樓下丙的存在主觀上不可能預(yù)見,丙被砸傷的結(jié)果就是意外事件。這一結(jié)果雖可以作為一個(gè)量刑情節(jié),但并不觸犯過失致人重傷的罪名。想象競合犯的數(shù)罪過,可以是數(shù)個(gè)故意,也可以是數(shù)個(gè)過失,還可能既有故意又有過失,只有一個(gè)罪過的想象競合犯是不可能存在的。
    大陸法系刑法學(xué)一般指出,想象競合犯之“一行為”是行為人“基于一個(gè)意思決定”而實(shí)施的一個(gè)行為。“意思決定”是指行為人實(shí)施危害行為的內(nèi)心動(dòng)因,是危害行為本身的心理要素,顯示危害行為與行為人無意識(shí)舉動(dòng)的區(qū)別,與行為之外的行為人針對(duì)危害結(jié)果的主觀罪過是兩個(gè)不同的概念。主張想象競合犯中只有一個(gè)罪過的觀點(diǎn),或許把罪過與“意思決定”混為一談了。
    綜上所述,想象競合犯的犯罪構(gòu)成事實(shí)中,包括一個(gè)犯罪主體、一個(gè)危害行為、數(shù)個(gè)犯罪客體和數(shù)個(gè)主觀罪過。而侵犯不同客體的行為要素之間,既可以完全重合,也可以一個(gè)包容另一個(gè)。據(jù)此,筆者將想象競合犯的概念重新界定為:實(shí)施一個(gè)犯罪,其危害行為之全部或一部又基于另一罪過,侵犯另一客體,而形成的一個(gè)危害行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。
這里需要指出的是“, 觸犯數(shù)罪名”還意味著在形式的數(shù)罪之中,無論按哪一個(gè)罪名衡量,行為人的行為都已經(jīng)構(gòu)成犯罪,都應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。如果形式數(shù)罪之中只有一個(gè)罪可以據(jù)以追究行為人的刑事責(zé)任,其他罪存在阻卻犯罪成立的事由,就不是想象競合犯,而是單純的一罪。其中常見的情形有:
    (1) 已滿十四周歲不滿十六周歲的人,在實(shí)施《刑法》第17 條規(guī)定的殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫等8 種犯罪的過程中,同一危害行為又觸犯了該8 種犯罪以外的其他罪名。
    (2) 法人主體在實(shí)施法人犯罪過程中,同一法人行為又在形式上觸犯了不處罰法人主體的其他犯罪罪名。
    (3) 形式二罪之一屬于“情節(jié)顯著輕微”達(dá)不到犯罪程度,或者具有其他可以免罪(而不是免除處罰)情節(jié)。(4) 正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)行為又侵害第三者的利益而觸犯其他罪名。
    二、想象競合犯的類型新探
    想象競合犯的類型,即根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分出的關(guān)于想象競合犯的不同外在表現(xiàn)形態(tài)。分析、劃分想象競合犯的類型,是想象競合犯研究中的重要一環(huán),對(duì)展示想象競合犯的外延,進(jìn)一步揭示想象競合犯的本質(zhì)特征,準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)它的罪數(shù)本質(zhì),都具有重要意義。德日刑法學(xué)由于承認(rèn)同種數(shù)罪間的想象競合犯,因此一般把想象競合犯分為異種想象競合犯(ungleichartige idealkonkurrenz) 與同種想象競合犯(gle2ichartige idealkonkurrenz) 兩種基本類型。我們不承認(rèn)所謂同種想象競合犯,因此不采取這種分類方式。這里筆者本著簡明、實(shí)用和多用角度的原則,把想象競合犯分成“五類十六種”。
    1 罪過形式與想象競合犯的類型
    想象競合犯客觀上侵犯數(shù)個(gè)犯罪客體,主觀上具有針對(duì)不同客體的數(shù)個(gè)罪過心理。刑法中的罪過包括故意和過失兩種。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,并且希望或者放棄這種結(jié)果發(fā)生;過失即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生某種危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)行為人在實(shí)施同一危害行為時(shí),對(duì)不同客體所持罪過形式的不同,可以將想象競合犯分為三種:
    (1) 故意型想象競合犯
    故意型想象競合犯是指行為人對(duì)數(shù)個(gè)侵害后果都出于故意,一行為觸犯數(shù)個(gè)故意犯罪罪名的情況。例如,某甲明知一臺(tái)農(nóng)用變壓器正在使用,而將其盜竊變賣。甲的行為同時(shí)觸犯了盜竊罪和破壞電力設(shè)備罪兩個(gè)罪名,對(duì)兩罪客體(財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和供用電安全) 的侵犯主觀上都是故意。
    犯罪故意包括直接故意與間接故意兩種形式。故意型想象競合犯中的數(shù)個(gè)故意,可以都是直接故意,也可以都是間接故意,還可以既有直接故意又有間接故意。后者如甲欲殺害乙,明知自己的打擊行為可能傷及乙懷抱著的嬰兒丙,而實(shí)施打擊行為,結(jié)果將乙打死,同時(shí)致丙重傷。甲的行為觸犯故意殺人罪、故意傷害罪兩個(gè)罪名,殺人是直接故意,傷害是間接故意。
    (2) 過失型想象競合犯
    過失犯罪屬于結(jié)果犯,以實(shí)害結(jié)果的發(fā)生為要件。過失型想象競合犯,即行為人對(duì)其行為造成的數(shù)個(gè)危害結(jié)果主觀上均出于過失,一個(gè)危害行為觸犯數(shù)個(gè)過失犯罪罪名的情形。例如,化工廠職工甲駕駛專用汽車運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)原料,途中違反交通安全法規(guī)發(fā)生重大交通事故,既將兩人當(dāng)場撞死,又使汽車損壞,造成危險(xiǎn)物品大量泄漏,產(chǎn)生嚴(yán)重后果。甲的行為既觸犯交通肇事罪又觸犯危險(xiǎn)物品肇事罪,對(duì)兩種危害后果主觀上都是過失。犯罪過失有疏忽大意過失與過于自信過失之分,不論是出于數(shù)個(gè)相同形式的過失還是數(shù)個(gè)不同形式的過失,都是過失型想象競合犯。
    (3) 混合罪過型想象競合犯
    混合罪過型想象競合犯,即行為人對(duì)數(shù)個(gè)被侵害的犯罪客體,有的出于故意,有的出于過失。一行為觸犯的數(shù)罪名中,既有故意犯罪又有過失犯罪。實(shí)踐中,這種類型的想象競合犯主要發(fā)生在兩種情形中:一是行為人在實(shí)施一個(gè)故意犯罪過程中,由于行為不慎引起了其他危害結(jié)果,而觸犯另一罪名。比如,某甲深夜從停車場的汽車油箱中盜竊汽油,由于天黑甲用打火機(jī)照明,結(jié)果引起油箱起火,把汽車燒毀。甲的行為就是盜竊罪(故意) 和過失破壞交通工具罪的想象競合犯。二是行為人在實(shí)施故意犯罪的過程中,由于事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者行為差誤而誤傷了其他對(duì)象。例如,甲在山林中非法捕殺珍稀動(dòng)物,察覺前邊有動(dòng)靜即開槍射擊,結(jié)果將一采藥人打死。甲誤將人當(dāng)做動(dòng)物射殺,其行為同時(shí)觸犯了非法獵捕、殺害珍貴動(dòng)物罪(故意) 與過失致人死亡罪。
    2  犯罪完成形態(tài)與想象競合犯的類型
    根據(jù)刑法分則條款對(duì)犯罪完成形態(tài)所要求的客觀方面要件的不同,可以把犯罪分為結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯和行為犯三類。結(jié)果犯,又稱實(shí)害犯,指危害行為必須給犯罪客體造成某種有形的物質(zhì)危害性結(jié)果才能構(gòu)成犯罪或達(dá)到犯罪既遂的犯罪。按照我國的刑事立法和刑法理論,結(jié)果犯包括一部分直接故意犯罪、所有的過失犯罪和間接故意犯罪。危險(xiǎn)犯,指不需要有實(shí)害結(jié)果發(fā)生,只要危害行為給客體造成了發(fā)生某種實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)即為犯罪既遂的情形,如決水罪、破壞交通工具罪等。我國刑法中只有故意的危險(xiǎn)犯,沒有過失的危險(xiǎn)犯。行為犯,是指不要求造成實(shí)害結(jié)果或危險(xiǎn)狀態(tài),只要實(shí)施了刑法分則規(guī)定的某種危害行為就構(gòu)成犯罪既遂的犯罪。行為犯也只存在于故意犯罪中,如傳授犯罪方法罪、脫逃罪等。根據(jù)想象競合犯所觸犯的數(shù)個(gè)罪名犯罪完成形態(tài)的不同,可以將想象競合犯分為以下六種:
    (1) 結(jié)果犯之間的想象競合犯
    結(jié)果犯之間的想象競合犯,是指危害行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名均為結(jié)果犯的情形,表現(xiàn)為一行為造成數(shù)個(gè)危害結(jié)果而觸犯數(shù)罪名。比如警察王某用手槍同他人開玩笑,不慎使槍走火,結(jié)果造成一人重傷,一人死亡。王某的行為同時(shí)觸犯了過失致人死亡與過失致人重傷兩個(gè)罪名。
    (2) 結(jié)果犯與危險(xiǎn)犯的想象競合犯
    結(jié)果犯與危險(xiǎn)犯的想象競合犯,是指一行為所觸犯的數(shù)罪名中,既有結(jié)果犯又有危險(xiǎn)犯。這種情形多表現(xiàn)為實(shí)施一個(gè)結(jié)果犯的過程中,又導(dǎo)致某種可罰的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)。比如,甲盜竊汽車上的重要零件致使汽車不能安全行使,甲的行為就觸犯了盜竊罪(結(jié)果犯) 與破壞交通工具罪(危險(xiǎn)犯) 兩個(gè)罪名。
    (3) 結(jié)果犯與行為犯的想象競合犯
    結(jié)果犯與行為犯的想象競合犯,即一行為所觸犯的數(shù)罪名中,既有結(jié)果犯又有行為犯,實(shí)際中多表現(xiàn)為在實(shí)施某種行為犯的過程中,又造成另外一種實(shí)害結(jié)果的發(fā)生,或者實(shí)施某種結(jié)果犯的行為方式本身又觸犯其他的罪名。前者如尋釁滋事致他人重傷,構(gòu)成尋畔滋事罪(行為犯) 與故意傷害罪(結(jié)果犯)__ 的想象競合犯;后者如非法使用竊聽設(shè)備獲取他人商業(yè)秘密,觸犯了非法使用間諜專用器材罪(行為犯)和侵犯商業(yè)秘密罪(結(jié)果犯) 兩個(gè)罪名。
    (4) 危險(xiǎn)犯之間的想象競合犯
    危險(xiǎn)犯之間的想象競合犯,即行為人實(shí)施一個(gè)危害行為,同時(shí)對(duì)數(shù)種不同客體造成危險(xiǎn),觸犯數(shù)個(gè)危險(xiǎn)犯的罪名。這種想象競合犯實(shí)踐中不多見,但不能排除它的存在。
    (5) 危險(xiǎn)犯與行為犯之間的想象競合犯
    危險(xiǎn)犯與行為犯之間的想象競合犯,即一行為所觸犯的數(shù)罪名中,既有危險(xiǎn)犯又有行為犯。如個(gè)體業(yè)主甲生產(chǎn)假藥,并在其產(chǎn)品上假冒某名牌企業(yè)的注冊(cè)商標(biāo),甲的行為就是生產(chǎn)假藥罪(危險(xiǎn)犯) 與假冒他人注冊(cè)商標(biāo)罪(行為犯) 的想象競合犯。
    (6) 行為犯之間的想象競合犯
    行為犯之間的想象競合犯,是指一行為觸犯數(shù)個(gè)行為犯的罪名的情形。例如李某明知自己患有嚴(yán)重性病而又嫖宿不滿14 周歲的賣淫幼女,他的行為就同時(shí)觸犯了傳播性病罪和嫖宿幼女罪兩個(gè)罪名,兩個(gè)罪都是行為犯。
    3  非實(shí)行犯與想象競合犯的類型
    根據(jù)行為人所實(shí)施行為法律性質(zhì)的不同,可以把犯罪分成實(shí)行犯、預(yù)備犯(含預(yù)備中止,下同) 、教唆犯、幫助犯等。實(shí)行犯,即行為人直接實(shí)施刑法分則條文中明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面要件的行為。預(yù)備犯,即行為人為實(shí)行犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件,但未著手犯罪的實(shí)行。教唆犯,即故意挑起他人實(shí)施犯罪的意圖。幫助犯,即明知他人在實(shí)行犯罪而為其提供幫助。其中預(yù)備犯、教唆犯、幫助犯都沒有實(shí)施犯罪的實(shí)行行為,可以統(tǒng)稱為非實(shí)行犯。以往關(guān)于想象競合犯的研究,基本上是以實(shí)行犯之間的想象競合犯為標(biāo)本的,一行為所觸犯的數(shù)罪名都是實(shí)行犯形態(tài)。其實(shí),想象競合犯不僅可以發(fā)生在實(shí)行犯之間,也可以發(fā)生在實(shí)行犯與非實(shí)行犯、甚至非實(shí)行犯與非實(shí)行犯之間。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn),對(duì)于拓寬想象競合犯的理論視野具有重要意義。立足于此,我們可以把想象競合犯分成以下三種:
    (1) 實(shí)行犯之間的想象競合犯實(shí)行犯之間的想象競合犯,即一行為所觸犯的數(shù)罪名,均為其實(shí)行犯形態(tài)的情形。上述兩種分類中所舉案例均是這種類型。這種類型的想象競合犯實(shí)踐中最為常見,易于識(shí)別。
    (2) 非實(shí)行犯與實(shí)行犯的想象競合犯非實(shí)行犯與實(shí)行犯的想象競合犯,是指一行為所觸犯的數(shù)罪名中,既有犯罪的非實(shí)行形態(tài)又有犯罪的實(shí)行形態(tài)。常見的有三種情形:
    A  預(yù)備犯與實(shí)行犯競合,即一罪的預(yù)備行為又觸犯其他罪名。如某甲為搶劫銀行而搶奪民警乙的槍支,致乙摔倒造成重傷。甲的行為觸犯了搶劫罪(預(yù)備犯) 、搶奪槍支罪、過失致人重傷罪三個(gè)罪名,其中搶劫罪(預(yù)備犯) 與過失致人重傷罪(實(shí)行犯) 之間是想象競合犯關(guān)系。
    B  教唆犯與實(shí)行犯競合,即一罪的教唆行為又造成另一危害結(jié)果觸犯另一罪名,或教唆行為的行為方式本身又構(gòu)成另一單獨(dú)的犯罪。比如甲用槍威脅乙,逼迫其盜竊國家重要機(jī)密文件,在威脅過程中槍走火,打死了在場的同伙丙。甲的行為就是非法獲取國家秘密罪(教唆犯) 和過失致人死亡罪的想象競合犯。
    C 幫助犯與實(shí)行犯競合,即一罪的幫助行為又造成另一危害后果觸犯另一罪名,或幫助行為方式本身又構(gòu)成另一單獨(dú)的犯罪。
    (3) 非實(shí)行犯之間的想象競合犯
    非實(shí)行犯之間的想象競合犯,是指一行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名都是犯罪的非實(shí)行形態(tài)。常見的也有三種情形:
    A  一個(gè)預(yù)備行為,為實(shí)行數(shù)個(gè)不同的犯罪做準(zhǔn)備。如甲購買毒藥二百克,準(zhǔn)備分別毒死乙和乙飼養(yǎng)的三頭奶牛。甲的行為就是殺人罪(預(yù)備) 和故意毀壞財(cái)物罪(預(yù)備) 的想象競合犯。
    B  一個(gè)教唆行為教唆他人實(shí)施數(shù)種不同的犯罪。比如,甲給乙、丙二人合寫一封信,信中指使乙放_(tái)_火,丙投毒。甲的行為就是放火罪(教唆犯) 和投毒罪(教唆犯) 的想象競合犯。
    C  一個(gè)幫助行為幫助他人實(shí)施數(shù)種不同的犯罪。比如,甲明知乙走私,而為其提供大筆資金,結(jié)果乙既用這筆資金走私了文物,又用它走私了槍支。甲的行為構(gòu)成走私文物罪(幫助犯) 和走私槍支罪(幫助犯) 的想象競合犯。
    4  結(jié)構(gòu)層次與想象競合犯的類型
    根據(jù)想象競合犯的結(jié)構(gòu)層次,即一行為所觸犯罪名個(gè)數(shù)的不同,可以把想象競合犯分成兩類:
    (1) 雙重想象競合犯雙重想象競合犯,即一行為僅觸犯兩個(gè)罪名的想象競合犯。雙重想象競合犯是想象競合犯的最常見形態(tài),前文所舉的例子均屬這種情況。
    (2) 多重想象競合犯多重想象競合犯,即一行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象競合犯。比如,甲明知軍官乙的提包內(nèi)既有槍支又有巨額現(xiàn)金而行劫,在實(shí)暴過程中又誤傷了第三人丙,致丙重傷。甲的行為就同時(shí)觸犯了搶劫罪、搶劫槍支罪和過失致人重傷罪三個(gè)罪名,相互之間都是想象競合犯關(guān)系,這就是多重想象競合犯。
    5  競合程度與想象競合犯的類型
    想象競合犯中的形式數(shù)罪之間共用一個(gè)危害行為。根據(jù)形式數(shù)罪中的“危害行為”相互重合的多少,可以把想象競合犯分成行為重合型和行為包容型兩種。
    (1) 行為重合型想象競合犯,是指想象競合犯形式數(shù)罪之中的數(shù)個(gè)形式的危害行為,在事實(shí)上完全一致,相互重合,行為人所實(shí)施的單一危害行為的所有構(gòu)成要素均被數(shù)個(gè)罪名重復(fù)評(píng)價(jià)。
    (2) 行為包容型想象競合犯,是指在形式上,一罪的“危害行為”只是另一罪“危害行為”的部分內(nèi)容,在事實(shí)上后罪的危害行為包容前罪的危害行為,行為人所實(shí)施的單一危害行為只有部分要素被重復(fù)評(píng)價(jià)。
    這里需要指出的是,在行為包容型的想象競合犯中有一種特殊形態(tài),需引起理論與實(shí)踐的注意,即一罪危害行為的不同部分分別觸犯其他不同的罪名。比如,假定甲持槍追殺乙,對(duì)乙連續(xù)射擊三次,其中第一槍誤傷了丙,致丙重傷;第二槍誤中了丁,致丁死亡;第三槍擊中乙,將乙打死。此案中,甲的連續(xù)三次射擊構(gòu)成一個(gè)完整的殺人罪(C 罪) ,其中第一槍又觸犯過失致人重傷罪(A 罪) ,第二槍又觸犯了過失致人死亡罪(B 罪) 。其特點(diǎn)是A 罪與B 罪是C 罪危害行為的不同部分構(gòu)成的,沒有行為“同一性”,是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。但是,A 罪與B 罪分別與C 罪形成想象競合犯,由于C 罪的存在,使A 罪和B 罪結(jié)合在一起,形成全案的想象競合犯。對(duì)這種特殊形態(tài)的想象競合犯“, 在德國有稱之為系基于夾鉗之觀念的競合”[10 ]這里筆者借鑒此說,把這種想象競合犯暫稱為“夾鉗式想象競合犯”。其中C 罪好似一把鉗子,把A 罪、B 罪“夾”到一起。關(guān)于這種“夾鉗式想象競合犯”的罪數(shù)性質(zhì)及處罰,國外學(xué)說與判例意見不一,而國內(nèi)尚無人論及。

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[10 ] 　陳樸生. 刑法專題研究[M] . 臺(tái)北:三民書局,1988. 505.

作者簡介:劉士心,法學(xué)博士,南開大學(xué)法政學(xué)院講師。
文章來源:《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003 年第11卷。