一、定牌加工的類型及有關(guān)概念分析

　　1.定牌加工的類型

　　按照不同的標準，定牌加工可以分為以下幾種不同的類型。

　　（1）按照委托方和加工方的國別，分為國內(nèi)企業(yè)之間的定牌加工和涉外企業(yè)之間的定牌加工。

　?。?）按照委托方對加工方的授權(quán)范圍，分為單純加工型定牌加工和加工、銷售復合型定牌加工。

　?。?）按照委托方（商標權(quán)利人）與加工方之間的環(huán)節(jié)層次，分為直接定牌加工和間接定牌加工。如甲公司直接委托乙公司加工某種產(chǎn)品，為直接定牌加工關(guān)系；如甲公司委托乙公司，乙公司再委托丙公司代為加工產(chǎn)品，為間接定牌加工關(guān)系。

　　此外，還可以按照委托加工產(chǎn)品使用的商標是注冊商標還是未注冊商標，是在國外注冊的商標還是在中國注冊的商標等標準進行分類。

　　2.定牌加工中委托方和加工方的權(quán)利、義務(wù)

　　在定牌加工關(guān)系中，委托方和加工方應(yīng)該按照法律的規(guī)定和雙方的約定履行各自的義務(wù)、享受各自的權(quán)利。對于委托方來說，其權(quán)利主要包括：要求加工方提供符合標準的產(chǎn)品，根據(jù)合同約定加工方不得擅自加工、超范圍加工、超數(shù)量加工以及銷售該產(chǎn)品。委托方的義務(wù)主要包括：在簽訂加工合同時，必須提供合法有效的商標注冊證明等法律依據(jù)；當該法律依據(jù)發(fā)生爭議或糾紛時須承擔舉證義務(wù)；另外，加工方按照合同約定在有效時間內(nèi)提供符合標準、數(shù)量的產(chǎn)品，委托方須接受產(chǎn)品。對于加工方來說，其權(quán)利和義務(wù)與委托方是相對的。加工方的權(quán)利主要包括要求委托方必須提供合法有效的商標注冊證明等法律依據(jù)，義務(wù)主要包括：沒有合同約定，加工方不得擅自加工、超范圍加工、超數(shù)量加工以及銷售產(chǎn)品，接受行政執(zhí)法機關(guān)關(guān)于涉嫌侵權(quán)問題的調(diào)查和檢查等。

　　3.定牌加工中的商標使用與商標使用許可的區(qū)別

　?。?）主體間的相互關(guān)系不同。在商標使用許可關(guān)系中，被許可人和許可人之間是商標權(quán)利借用關(guān)系，許可人出借給被許可人部分商標使用權(quán)。在定牌加工中，委托方和加工方是委托和被委托加工產(chǎn)品的關(guān)系。

　?。?）對商標權(quán)的利用不同。在商標使用許可關(guān)系中，許可人許可被許可人使用的是權(quán)利人的部分商標使用權(quán)。在定牌加工中，一般來說，委托方并不許可加工方使用其商標，加工方在其加工的產(chǎn)品上標注商標的行為不是嚴格意義上的商標使用行為。但是，如果雙方當事人在合同中約定加工方可以代為銷售其加工的產(chǎn)品，那么加工方的行為構(gòu)成商標使用行為，雙方須簽訂商標使用許可合同。

　?。?）法律責任不同。在商標許可使用關(guān)系中，許可人通過商標使用許可合同監(jiān)督商品的質(zhì)量，即許可人應(yīng)當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品的質(zhì)量，被許可人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品的質(zhì)量。同時，經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。另外，商標使用許可合同還應(yīng)報商標局備案。在定牌加工中，委托方通過產(chǎn)品加工合同來保證產(chǎn)品質(zhì)量，加工方須提供標注委托方商標的產(chǎn)品；如果不符合要求，委托方可以要求加工方返工或退貨。在產(chǎn)品標注上，一般只需標注產(chǎn)品產(chǎn)地，不注明加工方的名稱。

　　4.涉外定牌加工與平行進口的區(qū)別

　?。?）概念不同。平行進口又稱灰色市場進口，是指在國際貿(mào)易中，進口商未經(jīng)本國商標權(quán)利人或商標使用權(quán)人許可，從境外進口經(jīng)合法授權(quán)生產(chǎn)的使用相同商標的同類商品的行為。定牌加工則是指加工方根據(jù)委托方的要求加工某種商品并標注委托方商標的行為。

　　（2）形成的原因不同。平行進口產(chǎn)生的主要原因是由于不同國家或地區(qū)科技發(fā)展水平和勞動力成本、生產(chǎn)原料成本的差別，使得同樣商品生產(chǎn)成本不同，致使使用相同商標的商品在不同國家或地區(qū)出現(xiàn)較大的價格差異。定牌加工出現(xiàn)的原因則是由于委托方產(chǎn)品有市場有渠道，但生產(chǎn)能力有限，為了增加產(chǎn)銷量，或降低新上生產(chǎn)線的風險，通過合同訂購方式委托其他同類產(chǎn)品廠家代為生產(chǎn)產(chǎn)品，而加工方可以以其成熟的技術(shù)和工藝，按標準規(guī)格、標準工藝為委托方加工產(chǎn)品。

　　（3）表現(xiàn)形式不同。商標平行進口一般表現(xiàn)為以下幾種形式。一是A國商標權(quán)人將其在B國的商標權(quán)轉(zhuǎn)讓給B國的制造商或銷售商，第三者從B國或從其他渠道將有關(guān)的商標產(chǎn)品進口到A國。二是A國的商標權(quán)人授權(quán)B國代理商在B國獨家制造銷售，第三者從A國或從其他渠道將有關(guān)商標的產(chǎn)品進口到B國。三是商標權(quán)人分別在A、B兩國獲得了同一商標注冊，取得商標權(quán)，并且制造銷售產(chǎn)品，第三者從其中一國將該商標產(chǎn)品輸入到另一國。定牌加工的表現(xiàn)形式如前文所述，因委托方和加工方的所在國別、合作程度和委托環(huán)節(jié)不同而不同。

　?。?）相互關(guān)系不同。在商標平行進口中，商標權(quán)利人和平行進口商的關(guān)系是一種競爭或沖突關(guān)系；在定牌加工中，委托方和加工方的關(guān)系表現(xiàn)為協(xié)作或鏈條關(guān)系。

　　5.定牌加工與買賣合同的區(qū)別

　?。?）主體之間相互關(guān)系不同。在定牌加工中，委托方和加工方之間是委托和受委托加工產(chǎn)品的關(guān)系。在買賣合同關(guān)系中，買受人和出賣人之間是買、賣商品的關(guān)系。

　　（2）商標權(quán)主體不同。在定牌加工關(guān)系中，商標權(quán)一般屬于委托方所有。買賣合同關(guān)系中，商標權(quán)一般屬于出賣方所有。

　?。?）標的物不同。定牌加工的標的物是標注委托方商標的產(chǎn)品，買賣合同的標的物是標注出賣人商標的商品。

　　二、定牌加工中的商標使用問題

　　1.定牌加工中的商標使用

　　確定定牌加工中的雙方當事人，即委托方的行為和加工方的商標標注行為是不是《商標法》第五十二條第（一）項所述的“使用”行為，以及是不是合法的商標使用行為，是確定該行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及劃分侵權(quán)責任的基礎(chǔ)。

　　定牌加工中加工方的商標標注行為是不是商標使用行為，需要視具體情況而定，通常分3種情形：（1）委托方是合法的商標權(quán)利人、加工方有合法的委托加工合同，加工方只負責加工、不負責銷售產(chǎn)品，在此過程中加工方的商標標注行為不是商標使用行為。但是，如果在委托加工合同中，委托方不僅委托加工方加工而且允許其銷售產(chǎn)品的，則加工方的商標標注行為是商標使用行為。（2）委托方是合法的商標權(quán)利人、加工方有合法的委托加工合同，按照合同的約定加工方只負責加工、不負責銷售產(chǎn)品，但加工方擅自將被加工產(chǎn)品進行銷售，或者將因質(zhì)量等原因被委托方退回、拒收的產(chǎn)品進行銷售牟利的行為，則加工方的行為構(gòu)成商標使用行為。（3）委托方不是商標權(quán)利人或授權(quán)人而擅自委托加工方生產(chǎn)產(chǎn)品，在此過程中加工方的商標標注行為是商標使用行為，如果構(gòu)成侵權(quán)，則加工方和委托方構(gòu)成共同侵權(quán)。（4）加工方未經(jīng)授權(quán)而冒充定牌加工行為，在此過程中，加工方的行為不僅屬于商標使用行為，而且構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　定牌加工中委托方的行為是不是商標使用行為，分以下兩種情形：一是在合法、真實的委托加工關(guān)系中，委托方只委托加工方加工產(chǎn)品而不授權(quán)其進行銷售的，委托方的行為是商標使用行為；委托方不僅委托加工方加工產(chǎn)品而且授權(quán)其進行銷售的，則委托方的行為不是商標使用行為。二是委托方不是商標權(quán)利人或授權(quán)人而擅自委托加工方生產(chǎn)產(chǎn)品，則委托方的行為是商標使用行為，如果構(gòu)成侵權(quán)，委托方和加工方構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　2.定牌加工中商標的規(guī)范使用

　　產(chǎn)品最終到達地通常指產(chǎn)品銷售地，包括從生產(chǎn)者手中轉(zhuǎn)移到經(jīng)銷者手中，以及從經(jīng)銷者手中轉(zhuǎn)移到消費者手中的過程。假定委托加工產(chǎn)品的最終到達地是中國境內(nèi)，委托方、加工方是商標使用行為，那么按照中國的商標法律，商標的規(guī)范使用包括以下幾個方面。

　?。?）如果委托加工的產(chǎn)品使用的商標是在中國注冊的商標，按照中國的商標法律，商標的規(guī)范使用包括3個要件：一是商標使用的主體須規(guī)范，二是使用的商標須規(guī)范，三是使用商標的商品或服務(wù)項目名稱、范圍須規(guī)范。委托方（商標注冊人或授權(quán)使用人）應(yīng)當在核定使用的商品或者服務(wù)項目上使用核準注冊的商標。一方面，該注冊商標應(yīng)當由商標權(quán)利人或授權(quán)使用人使用，其他未經(jīng)授權(quán)的任何人未經(jīng)許可不得擅自使用該注冊商標；另一方面，商標權(quán)利人或授權(quán)使用人不得自行改變核準注冊的商標的內(nèi)容及形式，也不得自行擴大、改變其核定使用的商品或服務(wù)項目的范圍、名稱。

　?。?）如果委托加工的產(chǎn)品使用的是未在中國注冊的商標，其商標的規(guī)范使用主要指實際使用的商標既不得違反《商標法》規(guī)定的禁用條款，也不得使用與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形或其組合。

　　（3）不管委托加工的產(chǎn)品使用的商標是注冊商標還是未注冊商標，作為加工方，在履行查驗委托方手續(xù)的前提下，必須按照合同的約定在其加工的產(chǎn)品上正確標注委托方的商標。

　　三、定牌加工中商標侵權(quán)問題的認識和處理

　　1.定牌加工中商標侵權(quán)的類型

　　定牌加工中的商標侵權(quán)問題是多樣的，產(chǎn)生原因也是多方面的，從理論研究角度大致可以分為三大類型。

　　第一種是由于委托方的原因造成的商標侵權(quán)。（1）委托方不是商標權(quán)利人，既不是商標注冊人也不是商標授權(quán)使用人而擅自委托加工方加工標注某種商標的產(chǎn)品；（2）委托方雖然在某一國是商標權(quán)利人或授權(quán)使用人，但在其產(chǎn)品最終到達地不擁有商標權(quán)利而造成的商標侵權(quán)；（3）由于委托方商標使用不規(guī)范而造成的商標侵權(quán)。

　　第二種是由于加工方的原因構(gòu)成的商標侵權(quán)。（1）違反委托加工合同超數(shù)量加工產(chǎn)品或其加工的產(chǎn)品由于質(zhì)量等原因被委托方拒收或退回，加工方卻予以銷售的行為；（2）委托方在合同中只約定委托加工方加工產(chǎn)品而未約定其銷售產(chǎn)品，加工方擅自將其加工產(chǎn)品予以銷售的行為；（3）冒充定牌加工，即冒充委托加工而擅自加工標注某種商標的商品的行為。

　　第三種是由于委托方和加工方的共同原因造成的商標侵權(quán)。（1）在簽訂合同時，加工方明知委托方?jīng)]有合法的商標權(quán)，仍為其加工產(chǎn)品；（2）委托方與加工方惡意串通生產(chǎn)、銷售某種商標的商品的行為。

　　2.定牌加工中商標侵權(quán)案件的管轄問題

　　定牌加工中的商標侵權(quán)行為地涉及定牌加工產(chǎn)品的生產(chǎn)地、運輸?shù)兀ê隹诘兀N售地以及商標標志的印制地等。如果定牌加工商品的商標構(gòu)成侵權(quán)，那么，上述行為地所在的行政執(zhí)法機關(guān)是否享有管轄權(quán)，關(guān)鍵是判斷委托加工的產(chǎn)品的最終到達地是不是中國境內(nèi)。現(xiàn)在假定該產(chǎn)品最終到達地是中國，那么，如果該產(chǎn)品使用的商標侵犯了商標權(quán)利人在中國的注冊商標專用權(quán)，上述行為地的行政機關(guān)享有管轄權(quán)，可以依法追究加工方、委托方、銷售方以及商標印制單位的侵權(quán)責任。另外，根據(jù)《商標法》的規(guī)定，在相同或類似商品上使用他人未在中國注冊的馳名商標、容易導致混淆的，或者在不相同或不類似商品上使用他人已在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，行政執(zhí)法機關(guān)仍然享有管轄的權(quán)利。反之，如果定牌加工的產(chǎn)品最終到達地不是中國，行政執(zhí)法機關(guān)則無權(quán)管轄。

　　3.定牌加工中商標侵權(quán)責任的認定和處理

　　（1）侵權(quán)認定的法律依據(jù)問題。定牌加工中的商標侵權(quán)行為的主體是委托方或加工方，侵犯的客體是商標注冊人的商標專用權(quán)。因此，追究定牌加工中侵權(quán)人的法律責任應(yīng)當適用商標法律，即侵權(quán)人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)商品的行為；不應(yīng)適用產(chǎn)品質(zhì)量法律，《產(chǎn)品質(zhì)量法》所述的“以假充真”是指行為人以欺騙的手段用甲產(chǎn)品充當乙產(chǎn)品的一種違法行為，其本質(zhì)是該以假充真的產(chǎn)品不具有其謊稱的產(chǎn)品的特征和特性。

　?。?）商標侵權(quán)違法行為的定性問題。首先要分清法律責任，如前文所述，既要根據(jù)委托加工合同的約定以及當事人是不是遵守委托加工合同，也要查清當事人是不是真實的委托加工關(guān)系，從而確定涉嫌侵權(quán)人的法律責任。其次，定牌加工中的商標問題既包括商標侵權(quán)問題，也包括一般商標違法行為。如果構(gòu)成商標侵權(quán)，則還要視其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品與商標權(quán)利人核定使用的商品類別是否相同或近似，從而判斷其行為是一般商標侵權(quán)行為還是假冒注冊商標行為。一般違法行為是指注冊商標權(quán)利人和未注冊商標使用人不規(guī)范使用其商標的行為。對定牌加工中出現(xiàn)的此類問題，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)予以糾正，如果因不規(guī)范使用構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)追究侵權(quán)責任。

　　（3）商標侵權(quán)處理的定量問題。商標侵權(quán)的定量處理主要包括非法經(jīng)營額的計算以及由此決定的處罰結(jié)果問題。定牌加工的非法經(jīng)營額包括3種情況。一是在委托方和加工方構(gòu)成的侵權(quán)行為中，根據(jù)加工合同，如果加工方只負責加工產(chǎn)品，則委托方的非法經(jīng)營額計算為其委托加工產(chǎn)品的全部銷售收入，加工方的非法經(jīng)營額計算為其所獲加工費；如果加工方不僅加工產(chǎn)品而且銷售產(chǎn)品，加工方的經(jīng)營額則應(yīng)計算為所銷售的產(chǎn)品的全部收入。二是加工方違反委托加工合同超數(shù)量加工產(chǎn)品或其加工的產(chǎn)品由于質(zhì)量等原因被委托方拒收或退回，加工方卻予以銷售的行為，則加工方的非法經(jīng)營額計算為其所違法銷售產(chǎn)品的全部收入。三是如果加工者不是委托加工企業(yè)而冒充委托加工行為的，則非法經(jīng)營額計算為其生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的全部收入。

　　四、定牌加工中商標監(jiān)管工作的幾個難點

　　1.商標證明等有關(guān)材料真實性的確認問題

　　按照慣例，定牌加工中涉及使用注冊商標的，委托方應(yīng)提供合法有效的商標證明文件。對于加工方來說，由于委托方大多是國外企業(yè)，提供的往往是未經(jīng)公證的材料或者非原始證件，加上定牌加工企業(yè)競爭激烈，商標意識不強，所以，許多加工企業(yè)往往疏于把關(guān)。對于行政執(zhí)法機關(guān)來說，發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)案件后，由于受案件處理時間以及語言條件的限制，往往難以在較短時間內(nèi)確定委托加工合同和相關(guān)證明材料的真實性、有效性，降低了行政執(zhí)法效率。

　　2.定牌加工合同的復雜性，增加了行政執(zhí)法工作的難度

　　首先，定牌加工合同具有多層次性，如甲委托乙，乙又委托丙。其次，定牌加工合同具有多樣性，如有的委托方只委托加工方加工產(chǎn)品，有的委托方不僅委托加工方加工產(chǎn)品，而且委托其銷售產(chǎn)品。最后，定牌加工合同的真?zhèn)尾灰妆鎰e。如有的企業(yè)偽造定牌加工合同；有的委托方和加工方是同一企業(yè)，卻有不同的法人身份；有的委托方為了逃避法律責任，往往注冊為香港或境外企業(yè)，當其侵權(quán)行為在我國內(nèi)陸被查處時，便把責任全部推給加工方。

　　3.涉外定牌加工中商標侵權(quán)案件如何追究境外委托人的商標侵權(quán)責任問題

　　在涉外定牌加工中，由于委托方的原因侵犯了在中國注冊的商標專用權(quán)或者是未在中國境內(nèi)注冊的國際馳名商標，雖然侵權(quán)行為地發(fā)生在中國境內(nèi)，但由于委托方是境外公司或自然人，難以做到有效追究委托方的法律責任。

　　4.委托加工的產(chǎn)品最終到達地的確認問題

　　由于商標權(quán)是域內(nèi)法權(quán)，商標權(quán)的取得和保護以國內(nèi)法為基本依據(jù)，因此委托加工產(chǎn)品的最終到達地對于確定委托方或加工方是否構(gòu)成商標侵權(quán)至關(guān)重要。委托加工產(chǎn)品從加工地到達最終地可能要經(jīng)歷許多環(huán)節(jié)、經(jīng)過不同國家或地區(qū)，加上商品銷售行為的即時性和多樣性（如電子交易等），大大增加了行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法難度。

　　5.關(guān)于定牌加工中商標即發(fā)侵權(quán)問題的處理

　　“商標即發(fā)侵權(quán)”指行為人已經(jīng)開始著手實施商標侵權(quán)行為，但侵權(quán)產(chǎn)品尚未付諸生產(chǎn)或銷售，即還沒有給商標權(quán)利人造成實際損害后果的一種行為。在定牌加工關(guān)系中和一些大型的商品交易會上，即發(fā)侵權(quán)現(xiàn)象已經(jīng)引起了越來越多人的關(guān)注。青島市中級人民法院曾經(jīng)根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）中關(guān)于即發(fā)侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，審結(jié)了一起侵犯鳳凰商標專用權(quán)的案件。該案中，被告未經(jīng)原告許可，在與外方簽訂的合同中使用原告的注冊商標。法院認定，雖然被告簽訂的合同未實際履行、損害結(jié)果尚未明顯發(fā)生，但根據(jù)案件事實可以推定被告將來出口的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，故認定被告構(gòu)成侵權(quán)。筆者認為，這一案例值得行政執(zhí)法機關(guān)借鑒。

□未　果