作者：鐘燕軍
一、 新法關(guān)于證據(jù)方面的法律規(guī)定
1、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》
第六條發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
第三十七條仲裁庭對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定機構(gòu)鑒定；當(dāng)事人沒有約定或者無法達成約定的，由仲裁庭指定的鑒定機構(gòu)鑒定。
根據(jù)當(dāng)事人的請求或者仲裁庭的要求，鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)派鑒定人參加開庭。當(dāng)事人經(jīng)仲裁庭許可，可以向鑒定人提問。
第三十九條當(dāng)事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定事實的根據(jù)。
勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
2、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》
第十七條當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
第十八條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)則第十七條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。
第十九條承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在仲裁委員會指定的期限內(nèi)提供有關(guān)證據(jù)。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
第二十條當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，仲裁委員會可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集；仲裁委員會認(rèn)為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集。
第二十一條 仲裁委員會依法調(diào)查取證時，有關(guān)組織和個人應(yīng)當(dāng)協(xié)助配合。
第二十二條爭議處理中涉及證據(jù)形式、證據(jù)提交、證據(jù)交換、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)認(rèn)定等事項，本規(guī)則未規(guī)定的，參照民事訴訟證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
二、證據(jù)的種類
【概念】
《辭?！分袑ψC據(jù)的解釋為“司法用語，偵查、審判機關(guān)在辦案中搜集的，能夠表明案情真相的事實材料，是分析和確定案情，辨明是非，區(qū)分真?zhèn)蔚母鶕?jù)”。
一般學(xué)界的主流觀點認(rèn)為，證據(jù)就是能夠證明案件事實的憑據(jù)。
【證據(jù)種類】
（1）書證
【概念】
指以文字、符號、圖形等形式所記載的內(nèi)容或表達的思想來證明案件事實的證據(jù)。如各種書面文件或紙面文字材料，如合同文本、各種信函、電報、傳真、圖紙、圖表、文件等。但書證內(nèi)容的物質(zhì)載體并不限于紙面材料，非紙類的物質(zhì)亦可成為載體，如，木、竹、石、金屬等等均不限。
【特征】
(a)書證以其表達的思想內(nèi)容證明案件的事實，而不是以其外形、質(zhì)量等來證明案件的事實；
(b)書證往往能夠直接證明案件的主要事實；
(c)書證的真實性較強，不易偽造。
【舉例說明】
A、 勞動合同
B、 工作證
C、 工資表
…
（2）物證
【概念】
物證是指以其外部特征和物質(zhì)屬性、即以其存在、形狀、質(zhì)量等證明案件事實的物品。
【特征】
（a）較強的客觀性、直觀性；
（b）獨立的證明性；
（c）不可代替的特定性。
【舉例說明】
A、 不合格的產(chǎn)品；
B、 贓款贓物
（3）視聽資料
【概念】
是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數(shù)據(jù)證明案件事實的證據(jù)。
【特征】
（a）科學(xué)性和間接性；
（b）形象性和直觀性；
（c）準(zhǔn)確性和完整性；
（d）復(fù)合性和穩(wěn)定性。
【舉例說明】
A、 電話錄音
B、 視頻監(jiān)控錄像
C、電子郵件
（4）證人證言
【概念】
證人是指了解案件情況并向法院或當(dāng)事人提供證詞的人。證言是指證人將其了解的案件事實向法院所作的陳述或證詞。
【特征】
（a）是證人對事物的感知及記憶情況的反應(yīng)；
（b）具有不穩(wěn)定性及多變性；
（c）證人的不可替代性。
（5）當(dāng)事人陳述
【概念】
當(dāng)事人就有關(guān)案件的事實情況的承認(rèn)與說明。
【特征】
（a）較強的主觀性；
（b）不穩(wěn)定性；
（c）不可替代性。
【舉例說明】
A、員工的申訴書；
B、單位的答辯狀。
（6）鑒定結(jié)論
【概念】
指人民法院指定或者聘請具有專門知識的人，對民事案件中某些專門性問題進行分析研究后所作的結(jié)論性意見。
【特征】
（a）專門性：是鑒定人用專業(yè)知識，就專門問題作出的結(jié)論，而不是法律問題提供的意見。
（b）科學(xué)性：鑒定結(jié)論是鑒定人運用科學(xué)技術(shù)手段進行分析、鑒別，因此有著特殊的證明力。從而往往成為鑒別其他證據(jù)的重要手段。
【舉例說明】
A、 筆跡鑒定；
B、 印章鑒定。
三、 證據(jù)搜集的基本技巧及審查標(biāo)準(zhǔn)
1、關(guān)于書證
【收集方式】
（1）“誰主張，誰舉證”
書證的提供，原則上由主張相關(guān)事實的當(dāng)事人負(fù)責(zé)。
（2）舉證倒置
有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。
（3）申請調(diào)查取證
案件第三方持有的書證，可通過律師進行調(diào)查取證；若持有書證的案外第三人不愿將書證提交仲裁或法院的，又或當(dāng)事人、代理人收集該文書確有困難的，則可由當(dāng)事人向仲裁或法院提出書面調(diào)查取證的申請，要求仲裁機構(gòu)或人民法院進行收集。
【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】
（1）是否持有原件？復(fù)印件與原件是否相符？
（2）書證的制作人是否具備相應(yīng)的資格？是否為原始簽名人、書寫人所制作？
（3）書證的內(nèi)容是否與案件事實有關(guān)聯(lián)？是否系有關(guān)人員的真實意思表示？
（4）書證有無偽造、變造的痕跡？
【特別提醒】
（1）人民法院發(fā)生法律效力的裁判、仲裁機構(gòu)的生效裁決、有效的公證文書無需另行舉證說明可直接作為定案依據(jù)；
（2）當(dāng)事人提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！ ‘?dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。
（3）當(dāng)事人提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。
（4）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；
（5）經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；
【問題研討】
工資清單是否屬于書證？如何合法有效的制作及收集工資支付記錄？
2、關(guān)于物證
【收集方式】
（1）勘驗、檢查
（2）搜查
（3）扣押
（4）提供與調(diào)取
★由于物證的收集、調(diào)查多數(shù)關(guān)系到人身權(quán)利和物權(quán)的問題，其中物權(quán)不僅涉及到該物證的所有權(quán)，還涉及到物證的使用權(quán)，因此物證的收集調(diào)查是一項十分嚴(yán)肅的法律行為，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的程序。
【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】
（1）是否原物？復(fù)制品與原物是否相符？
（2）來源是否合法？
（3）物證的外部特征與案件待證事實之間是否有關(guān)聯(lián)？
（4）是否有偽造痕跡？
3、關(guān)于視聽資料
【收集方式】
（1）征得對方同意的情況下進行錄制的視聽資料；
（2）為保護自我權(quán)益且不侵犯他人合法權(quán)益也未違反法律禁止性規(guī)定的情況下錄制的視聽資料；
（3）經(jīng)過第三方公證情況下錄制的視聽資料。
【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】
（1）取得方式是否合法？
（2）視聽資料是否存有疑點？
（3）是否存在被刪節(jié)、剪接、編纂的痕跡？
（4）是否持有原始載體？
【問題研討】
私自制作的談話錄音能否作為定案依據(jù)？
4、關(guān)于證人證言
【收集方式】
（1）主動制作談話筆錄；
（2）由知情人出具證明
（3）由合法組織出具單位證明
（4）由律師取證
（5）申請仲裁或法院通知證人出庭作證
【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】
（1）出具證言的證人是否到庭接受質(zhì)詢？未能到庭是否存在正當(dāng)理由？
（2）是否存在利害關(guān)系？
（3）所作證言的內(nèi)容與證人的年齡、智力狀況是否相符？
（4）證言內(nèi)容是否系證人的真實意思表示？與待證事實之間是否存在關(guān)聯(lián)？
（5）證人是否有作證的資格？所出具的證言有無超出能力范圍？
5、關(guān)于當(dāng)事人陳述
【收集方式】
（1）出具書面的情況說明
（2）制作談話筆錄
（3）當(dāng)事人進行的申訴的相關(guān)記錄
【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】
（1）是否真實意思表示？陳述的動機與目的如何？
（2）陳述內(nèi)容與待證事實是否有關(guān)聯(lián)？
（3）陳述的內(nèi)容與其他證據(jù)之間是否有矛盾？
【特別提醒】
當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。
6、關(guān)于鑒定結(jié)論
【收集方式】
（1）自行委托鑒定
（2）申請鑒定
【審查判斷標(biāo)準(zhǔn)】
（1）鑒定機構(gòu)是否具有合法資質(zhì)？
（2）鑒定程序是否合法？
（3）送檢材料是否原件？內(nèi)容是否真實完整？
四、勞動爭議案件證據(jù)的整理方式
【基本要求】
1、對提交的證據(jù)材料逐一分類編號，制作證據(jù)清單，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)；
2、在清單中對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明；
3、在證據(jù)清單中簽名蓋章，注明提交人及提交日期；
4、依照對方當(dāng)事人人數(shù)提交副本；
5、仲裁部門收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。
【特別提醒】
1、如證據(jù)中涉及視聽資料的證據(jù)種類，如錄音證據(jù)的，除需提交錄音光盤外，還需提交錄音的書面文字材料，文字材料中須按錄音情況進行如實記載，注明錄音資料中的當(dāng)事人情況、錄制時間等基本要素。
2、如證據(jù)中含證人證言的材料，且已通知證人到庭參加庭審的，還需向仲裁庭提交證人出庭作證的書面申請，申請中應(yīng)寫明出庭證人的基本情況，擬出庭作證的目的，此外還需附上證人的身份證復(fù)印件。
3、提交仲裁庭的證據(jù)均為復(fù)印件，復(fù)印件須與原件核對無誤，如系部分摘錄的復(fù)印件需明確說明，開庭時必須準(zhǔn)備好原件備查。
4、涉及電子類證據(jù)，必要時可提交由相關(guān)的公證部門出具的公證法律文書或當(dāng)庭進行操作演示。
五、勞動爭議案件的答辯要求及撰寫技巧
【基本概念】
勞動仲裁階段的被申請人，收到申請人的申訴狀副本后，在法定期限內(nèi)，針對申請人在訴狀中提出的事實、理由及仲裁請求部分，進行回答和辯駁的的一種法律制度。
【法條列舉】
1、《民事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定：“被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”“被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”
2、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
第三十二條 被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。
3、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》
第三十條勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將仲裁申請書副本送達被申請人。
被申請人收到仲裁申請書副本后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提交答辯書。勞動爭議仲裁委員會收到答辯書后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。
4、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》
第三十四條仲裁委員會受理仲裁申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將仲裁申請書副本送達被申請人。
被申請人收到仲裁申請書副本后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書。仲裁委員會收到答辯書后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將答辯書副本送達申請人。被申請人逾期未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。
【基本要求】
1、必須由案件的被申請人提出的；
2、必須在法定期限內(nèi)提出；
3、必須針對申訴狀的內(nèi)容進行說理辯駁。
【技巧提示】
答辯狀應(yīng)著重注意以下幾部分的書寫技巧：
1、針對事實理由部分進行答辯。
對原告訴狀中所寫的事實是否符合實際情況表達意見。如果所訴事實全部不能成立，就全部予以否定；部分不能成立，就部分予以否定。提出符合客觀真實的事實來加以證明。就事實部分進行論證，要著重列舉出反面的證據(jù)來證明原告訴狀中所述事實不能成立，并且要求反證確實、充分，不能憑空否認(rèn)原告訴狀中所敘述的事。這里所說的反面證據(jù)，一種是直接與原告所提的證據(jù)相對抗的證據(jù)，另一種是足以否定原告所述事實的證據(jù)。
2、針對法律適用方面進行答辯。
事實如果有出入，當(dāng)然就會引起適用法律上的改變，論證理由自然可以從簡，這叫事實勝于雄辯。假如事實沒有出人，而申請人對實體法條文理解錯誤，以致提出不合法要求的，則可據(jù)理反駁。在程序方面，如果申請人起訴違反相關(guān)法律的規(guī)定，沒有具備引起訴訟發(fā)生和進行的條件，則可就適用程序法方面進行反駁。
3、明確提出答辯主張。
在提出事實、法律方面的答辯之后，引出自己的答辯主張，即對原告訴狀中的請求是完全不接受，還是部分不接受，對本案的處理依法提出自己的主張，請求仲裁庭裁判時予以考慮。
【提醒注意】
切忌在答辯狀中主張與本訴請求無關(guān)的事項或反請求。
【問題研討】
如何在答辯期內(nèi)合法有效的主張反訴請求？
【法條提示】
《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》
第三十五條被申請人可以在答辯期間提出反申請，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)自收到被申請人反申請之日起五日內(nèi)決定是否受理并通知被申請人。
決定受理的，仲裁委員會可以將反申請和申請合并處理。
該反申請如果是應(yīng)當(dāng)另行申請仲裁的爭議，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)書面告知被申請人另行申請仲裁；該反申請如果是不屬于本規(guī)則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受理的爭議，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)向被申請人出具不予受理通知書。
被申請人在答辯期滿后對申請人提出反申請的，應(yīng)當(dāng)另行提出，另案處理。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
第三十四條 …當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。
六、勞動爭議案件的舉證原則的理解與應(yīng)用
【基本分類】
“誰主張，誰舉證”；舉證責(zé)任倒置；申請調(diào)查取證；公平、合理
【法條列舉】
1、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
第六條 在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
2、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔２００１〕１４號）
第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
3、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》
第六條發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
4、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》
第十七條當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
第十八條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)則第十七條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。
第十九條承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在仲裁委員會指定的期限內(nèi)提供有關(guān)證據(jù)。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
第二十條當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，仲裁委員會可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集；仲裁委員會認(rèn)為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集。
【理解與應(yīng)用】
（一）如何準(zhǔn)確理解與把握“誰主張，誰舉證”原則
【概念】
通常情況下，不管是申請人還是被申請人，只要提出了一定的主張，主張的一方當(dāng)事人就要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，除非法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由對方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，否則，對沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人需承擔(dān)不利后果。
【基本原則】
1、申請仲裁的一方當(dāng)事人提出仲裁請求、事實和理由，需就其所主張的試試提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明，法律明確規(guī)定舉證倒置的情況除外。
2、被告在應(yīng)訴、答辯過程中提出反駁或者反訴的，需承擔(dān)舉證責(zé)任；
3、第三人對自己的主張負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任；
4、共同申請人在仲裁階段中無論是居于共同申請人的地位還是居于共同被申請人的地位，他們對自己的主張與反駁均負(fù)有舉證責(zé)任；
【實務(wù)操作指引】
（1）在確認(rèn)勞動關(guān)系的爭議糾紛中，由主張有勞動關(guān)系的一方當(dāng)事人舉證；
（2）工資爭議糾紛中，超出申請仲裁之日起2年內(nèi)的工資支付情況由主張存有加班事實的當(dāng)事人舉證；
（3）企業(yè)規(guī)章制度中已明確規(guī)定需履行相關(guān)手續(xù)后方能享受一定權(quán)利的，由主張已辦理相關(guān)手續(xù)的當(dāng)事人舉證；
（4）主張存有脅迫、欺詐或乘人之危事實的，由提出積極主張的一方當(dāng)事人舉證；
（5）主張被終止或被解除的一方，應(yīng)就所主張的被終止或被解除的事實舉證。
（二）舉證責(zé)任倒置在勞動爭議案件中的理解與應(yīng)用
【概念】
指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對的一方當(dāng)事人就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度，是法定的基本的證明責(zé)任分配制度的例外。
【特點表現(xiàn)】
（1）提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對的一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；
（2）反對的一方應(yīng)當(dāng)就某種事由的存在或不存在負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；
（3）由反對的一方承擔(dān)證明某種事實的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔(dān)敗訴的后果；
（4）主動發(fā)動訴訟的一方，也應(yīng)當(dāng)對部分事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。
【適用原則】 法定原則
【實務(wù)操作指引】
（1）關(guān)于勞動者的入職時間、工作崗位、爭議發(fā)生之日前2年的工資支付標(biāo)準(zhǔn)、勞動合同的簽訂情況均由用人單位進行舉證。
（2）關(guān)于未能及時簽訂書面勞動合同的過錯原因的舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)。
（3）關(guān)于解除或終止勞動合同的理由由用人單位舉證。
【問題研討】 提成工資的舉證責(zé)任如何分配？是否適用舉證責(zé)任倒置原則？
（三）申請取證原則的理解與應(yīng)用
【法條列舉】
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
第十七條 符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：
（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；
（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
【適用原則】 法定原則
【實務(wù)操作指引】
（1）申請調(diào)查取證的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向仲裁庭提交書面申請。
（2）申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。
（3）申請調(diào)查取證的請求應(yīng)在答辯期內(nèi)提出，最遲應(yīng)在庭審當(dāng)日提出。
（4）部分調(diào)查取證的請求仲裁不一定能執(zhí)行（如：銀行個人賬戶交易信息的查詢一般情況下仲裁無法進行調(diào)查取證）。
（四）公平、合理原則的理解與應(yīng)用
【適用條件】
根據(jù)現(xiàn)有的舉證責(zé)任分配制度，將舉證責(zé)任分配給任何一方當(dāng)事人都將顯失公平，故在法律實務(wù)中，針對此類型的舉證責(zé)任將按照公平、合理的標(biāo)準(zhǔn)進行分配。
七、關(guān)于質(zhì)證的相關(guān)法律問題
【概念】
質(zhì)證是指在法院主持下當(dāng)事人在訴訟過程中，雙方采用詢問、辨認(rèn)、質(zhì)疑、辯駁等核實方式對對方當(dāng)事人提出的證據(jù)進行質(zhì)辯的活動。質(zhì)證有廣義或狹義兩種含義，廣義上的質(zhì)證，是指在整個訴訟過程中對對方當(dāng)事人的證據(jù)進行質(zhì)證的活動；狹義上的質(zhì)證，是指在庭審過程中，對對方當(dāng)事人在法庭上出示的證據(jù)進行的對質(zhì)、核實活動。在我國民事訴訟立法和司法解釋中主要指的是狹義上的質(zhì)證。
【基本要求】
（1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質(zhì)證。
（2）經(jīng)仲裁庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人及其代理人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人發(fā)問。當(dāng)事人及其代理人相互發(fā)問，或者向證人發(fā)問時，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。
【技巧提醒】
（1）聽的技巧
A、邊聽、邊記，做到不遺漏、不誤解。
B、不被對方情緒性詞語所干擾
C、注意對方的語氣、語調(diào)、語速等。要善于聽音辯調(diào)，注意對方的言外之意。
（2）看的技巧
對庭審時出示的書證、物證、視聽資料等證據(jù)材料，要仔細辨別。辨認(rèn)，是對該類證據(jù)最主要的調(diào)查手段。
（3）問的技巧
出庭前準(zhǔn)備發(fā)問提綱，在法庭調(diào)查時依據(jù)庭審調(diào)查情況變化，再適當(dāng)調(diào)整。如巳經(jīng)清楚的問題，不必再質(zhì)問；比較清楚的但還有些不足的問題，要變換角度發(fā)問，以免“重復(fù)發(fā)問” 之嫌；對根本未涉及的或不夠清楚的問題應(yīng)有計劃地發(fā)問。
【實務(wù)操作指引】
（一）如何對書證、物證、視聽 資料進行質(zhì)證？
一般情況下，要求并認(rèn)真審查對方當(dāng)事人出具的書證、物證、視聽資料的原件或者原物。認(rèn)真審查對方當(dāng)事人出具的證據(jù),判斷其:是否原件、原物、復(fù)印件、復(fù)制品以及與原件、原物是否相符；掌握原件、原物優(yōu)先規(guī)則；證據(jù)與本案事實是否相關(guān)；證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定；證據(jù)的內(nèi)容是否真實。
【書證的質(zhì)證要求】
a、書證的來源是否可靠。
b、書證的形成是否合法？
c、書證的制作者是誰？制作者是在什么情況下制作的？
d、書證的內(nèi)容與案件事實有無內(nèi)在聯(lián)系，以及有哪些方面的聯(lián)系。
e、書證的內(nèi)容有否錯誤？是否與國家法律相抵觸？
f、書證的形式是否符合要求？
g、書證有否偽造或者變造的痕跡？
h、書證與其他證據(jù)之間的關(guān)系。
【物證的質(zhì)證要求】
要通過辨認(rèn)、對比、鑒定等方法，鑒別真?zhèn)危鞒雠袛?。主要從以下幾個方面質(zhì)證：
a、物證的來源是否可靠？
b、應(yīng)查清該物證是否屬于涉及本案事實的物品？物證是否與案件事實有聯(lián)系？以及有哪些方面的聯(lián)系。
c、物證的類型？
d、物證有否偽造或者變造痕跡？
e、物證與其他證據(jù)之間的關(guān)系。
【視聽資料的質(zhì)證要求】
在正常情況下制作的視聽資料，是可以采信的。但錄音、錄像以及電子技術(shù)資料，存在剪輯、加工、偽造的可能性。
在對視聽資料進行審查判斷時，應(yīng)特別注意以下幾點：
A、視聽資料的來源。
B、視聽資料的版本。
C、視聽資料形成的原因和條件。
D、視聽資料的真實性。
E、與案內(nèi)其他證據(jù)進行對照、比較，如果有矛盾，應(yīng)進一步查證核實。
F、必要時，應(yīng)進行科學(xué)技術(shù)鑒定，以驗證是否原版，是否有偽造、涂改或剪接等情。
必要時，可提如下質(zhì)證請求：
a、要求將視聽資料當(dāng)庭播放，讓有關(guān)人員對其形式和內(nèi)容進行質(zhì)證。
b、要求提供相應(yīng)的文字資料。
c、對視聽資料的制作過程進行查證分析。
d、對視聽資料進行科學(xué)鑒定。
（二）如何對證人證言進行質(zhì)證
【基本掌握】
A、證人的出庭義務(wù)。
證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。 證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。證人確有困難不能出庭的情形：
（a）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；
（b）特殊崗位確實無法離開的；
（c）路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；
（d）因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的；
（e）其他無法出庭的特殊情況。
前款情形，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。
B、當(dāng)事人向證人發(fā)問，須經(jīng)法庭許可。
C、詢問證人不得使用威脅、侮辱性的言語和方式。
D、詢問證人不得使用不適當(dāng)引導(dǎo)證人的言語和方式。
【如何對證人進行質(zhì)詢】
a、證人與當(dāng)事人之間的關(guān)系。
b、證人的主觀能力。如理解力、記憶力、表達能力、感覺能力等。
c、證人的基本情況。
d、證人證言的來源及合法性
e、證人感知案件事實時的環(huán)境和條件。證人是否受到欺騙、引誘、指使、賄賂、收買、威協(xié)等行為的干預(yù)。
f、證言的內(nèi)容及要證明的問題。
g、證人前后的證言是否矛盾。
h、證言與其他證據(jù)的相互印證及其因果關(guān)系。
【如何對書面證詞進行質(zhì)證】
即是對法庭上宣讀的未到庭的證人證言的質(zhì)證。
a、證詞形成的時間、地點和環(huán)境
b、證詞的來源。是證人耳聞目睹的事實，還是聽別人傳說的。
c、證人與當(dāng)事人之間的關(guān)系。
d、證人的基本情況
e、證人的主觀能力。如理解力、記憶力、表達能力、感覺能力等。
f、證詞的內(nèi)容及要證明的問題。
g、證詞的真?zhèn)巍?/p>
h、證詞與其他證據(jù)的相互印證及其因果關(guān)系。
i、證人未能出庭的原因。
J、必要時，要求當(dāng)庭質(zhì)證，或提出不可信的意見。
K、證人與事故處理結(jié)果有無利害關(guān)系。
注意證人與案件和當(dāng)事人或者被侵權(quán)人的關(guān)系，尤其是與當(dāng)事人或者被侵權(quán)人有利害關(guān)系的證人，更要通過查明他作證的思想動機來判斷其證言的可靠性，對于與案件或當(dāng)事人沒有利害關(guān)系的證人，主要是審查證人提供證據(jù)的準(zhǔn)確程度，例如考慮案件發(fā)生時證人所處的周圍環(huán)境如何，辨別是非的能力，記憶力情況以及再度重述的能力怎樣等等。
L、證人的覺悟高低、思想品質(zhì)好壞等也是影響證人證言真實性的重要因素。
【重點提示】
A、對宣讀的證詞有疑問的，一定要親自辨認(rèn)。
B、證人未出庭的原因不屬于法定情形的，則可向法庭表示要求證人出庭作證，否則，不認(rèn)可該證據(jù)。
（三）如何對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證
【基本掌握】
a、供鑒定的材料是否充分可靠；
b、鑒定部門和鑒定人的資格；
c、鑒定所采用的方法和操作程序是否科學(xué)；
d、鑒定人在鑒定過程中是否受到外界的干擾；
e、鑒定結(jié)論與有關(guān)證據(jù)是否一致。
f、鑒定結(jié)論與有關(guān)證據(jù)有矛盾，或者對鑒定結(jié)論有異議，應(yīng)請求鑒定人出庭接受當(dāng)事人詢問。
G、鑒定人同本案當(dāng)事人有無利害關(guān)系，鑒定人有無受到本案關(guān)系人的威脅、利誘而作虛假鑒定的可能性。
【提醒注意】
（1）鑒定結(jié)論被用來證明案情時，同其他證據(jù)一樣，同樣要質(zhì)證才能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。
（2）由于鑒定在廣義上屬于人證的一種，在司法實踐中，對于鑒定人的質(zhì)證遵循與證人、勘驗人同樣的規(guī)則和程序。
（3）如果對鑒定結(jié)論有異議，而鑒定人又未出庭，向法庭申請，請求鑒定人出庭接受當(dāng)事人詢問。
（四）如何對當(dāng)事人陳述進行質(zhì)證
【基本掌握】
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十六條規(guī)定： 當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。
結(jié)論：當(dāng)事人陳述的內(nèi)容并不都能起證明作用。
【質(zhì)證技巧】
A、當(dāng)事人的思想品質(zhì)如何，有無隱瞞或虛構(gòu)的可能；
B、當(dāng)事人的行為能力、理解能力、表達能力如何，當(dāng)時的環(huán)境是否會其如實陳述產(chǎn)生影響；
C、.當(dāng)事人與證人或其他有關(guān)人員之間，有無串供的可能；
D、陳述的內(nèi)容，各個情節(jié)之間有無矛盾，各個事實之間的邏輯關(guān)系如何，與其他證據(jù)之間是否協(xié)調(diào)一致；
E、當(dāng)事人陳述、辯解有無反復(fù)，反復(fù)的原因和目的是什么。
【提醒注意】
A、對當(dāng)事人陳述該類證據(jù)，無相關(guān)證據(jù)佐證，一律不予支持。
B、在實際效果上，將當(dāng)事人陳述作為一類獨立的證據(jù)，存在著一些概念上的沖突。
C、慎重對待對方當(dāng)事人的陳述，避免造成對已不利的后果。
【問題研討】 一方當(dāng)事人陳述得到對方當(dāng)事人認(rèn)可的法律后果是什么？
如果一方當(dāng)事人的陳述得到對方當(dāng)事人的認(rèn)可，對于對方當(dāng)事人而言，就構(gòu)成一項自認(rèn)。對于該方當(dāng)事人而言，其陳述的事實就構(gòu)成免證事實。
（五）如何對電子郵件進行質(zhì)證
【基本掌握】
電子郵件證據(jù)具有脆弱性，很容易被刪除、篡改，這給證據(jù)的分析判斷帶來一定困難。但根據(jù)最新發(fā)展的計算機技術(shù)，任何被刪除、篡改的電子郵件證據(jù)都能夠通過技術(shù)手段找到痕跡并加以分析認(rèn)定和恢復(fù)，這無疑極大地增強了它的證據(jù)效力。
【質(zhì)證技巧】
（1）所提交的電子郵件證據(jù)有無經(jīng)過公證？
（2）能否采取法庭現(xiàn)場演示的辦法，由證據(jù)各方當(dāng)事人在法庭上直接訪問服務(wù)器進行確認(rèn)和核實？
（3）電子郵件證據(jù)是否存有疑點？
（4）有無被刪除、篡改的痕跡？
（5）有無其他證據(jù)對該郵件進行佐證？
【問題研討】 手機短信可否作為證據(jù)使用？應(yīng)如何舉證、質(zhì)證？
手機短信是一種視聽資料，只要符合證據(jù)的屬性，能夠證明案件真實情況，是可以作為證據(jù)使用的。證據(jù)是否可以被法院采信，關(guān)鍵是看它是否具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。手機短信作為一種新型通信方式，其工作原理是由發(fā)信人向收信人發(fā)出信息，通過信號網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)綄Ψ绞謾C，而且該信息的發(fā)和收是一種對應(yīng)關(guān)系，而且從手機短信內(nèi)容來看，打開收件箱，其信息帶有發(fā)信人的手機號碼、發(fā)信時間和具體內(nèi)容等具體資料，網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)即通信營運商服務(wù)器也會有相應(yīng)記錄，而且收集、提取的手機短信過程中沒有侵害他人權(quán)益。
八、代理詞的撰寫技巧與注意事項
【概念】
指案件的委托代理人，在庭審的辯論階段或人民法院依法進行書面審理中，為了維護其所代理一方的合法權(quán)益，以被代理人的名義，在代理權(quán)限之內(nèi)發(fā)表或遞交的具有綜合性的代理意見。
【代理詞的作用】
1、 支持被代理人的訴訟，實現(xiàn)被代理人的訴訟權(quán)利；
2、 為人民法院的審判工作提供參考意見、提高審判質(zhì)量；
3、 宣傳法制，有利于精神文明建設(shè)和社會的安定團結(jié)。
【注意事項】
1、代理詞只能在代理權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)表代理意見，不能超越代理權(quán)限，代理人代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或上訴，必須有被代理人的特別授權(quán)。
2、制作代理詞應(yīng)當(dāng)做到以理服人、語言恰當(dāng)貼切。
3、代理詞應(yīng)以證據(jù)、法律法規(guī)、案件性質(zhì)、是非責(zé)任和訴訟程序等問題進行分析和解說為主，應(yīng)當(dāng)力求避免貶斥、諷刺、奚落對方的偏激言詞，宜心平氣和、語言穩(wěn)妥，以法為據(jù)，以理服人。
【撰寫技巧】
（1）要簡潔，一般不要超過三頁。原因是法官沒有時間看。如果案件復(fù)雜，則需要將重要的觀點概括表述在代理詞前面；
（2）關(guān)鍵的字、詞、句要用醒目的黑體字；
（3）對于己方的觀點要用括號將支持它的證據(jù)標(biāo)注出來。
【問題研討】 代理詞與答辯狀有何區(qū)別？
答辯狀，是被告和被上訴人針對起訴的事實和理由或上訴的請求和理由進行回答和辯解的文書。代理詞不是對答辯狀進行簡單地重復(fù)，而是對答辯狀中的觀點進行再次提煉，進行升華，形成更加鮮明并呈遞進關(guān)系的觀點。代理詞比答辯狀更全面、更完善。
