案例1  2004年10月至11月期間，張某利用其擔(dān)任某鐵路局工務(wù)段線路工長(zhǎng)管理廢舊軌料的職務(wù)便利，伙同付某等人，先后三次從領(lǐng)工區(qū)存放在此處的廢舊鋼軌處盜走39噸，并由付某等人將鋼軌予以銷(xiāo)贓，后得款人民幣90 000元。

       案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負(fù)責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過(guò)虛報(bào)數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫(kù)多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，計(jì)5.6噸，共計(jì)價(jià)值16744元。后高某與李某將廢鋼軌銷(xiāo)臟，獲贓款共計(jì)13 300元。

       兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務(wù)上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務(wù)侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。因此，兩起案件中對(duì)被告人張某、高某的不同處理，涉及到如何正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別。我國(guó)《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。根據(jù)我國(guó)《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財(cái)物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進(jìn)行侵占的行為,但也有嚴(yán)格的區(qū)別:

       一、 職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對(duì)象不同：

　   從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對(duì)象，各國(guó)和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，如法國(guó)刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1927年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財(cái)產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國(guó)家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動(dòng)產(chǎn)物品等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對(duì)象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。我國(guó)１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對(duì)象已經(jīng)由單一的“公共財(cái)物”擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱(chēng)本單位財(cái)物，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪之間對(duì)象的相同之處，但貪污罪的對(duì)象則不僅限于本單位財(cái)物?！「鶕?jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對(duì)象是“公共財(cái)物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱(chēng)公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

     （一）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；

     （二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；

     （三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。

      （四）“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”所以３８２條第１款所稱(chēng)公共財(cái)物有四類(lèi)（包括３８２條第２款）：國(guó)有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、以公共財(cái)物論的私人財(cái)物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物的，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。”由于第３９４條是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨(dú)立的犯罪對(duì)象。根據(jù)刑法１８３條第２款規(guī)定“國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，則按照貪污罪定罪處罰。這樣“保險(xiǎn)金也就成為貪污罪的獨(dú)立的一種對(duì)象物”。由此可見(jiàn)，貪污罪侵犯的對(duì)象是：公共財(cái)物、國(guó)有財(cái)物、本單位財(cái)物、禮品、保險(xiǎn)金，可見(jiàn)貪污罪的對(duì)象不僅是本單位財(cái)物，而職務(wù)侵占罪侵犯對(duì)象只有一種即單位財(cái)物。

       二、犯罪主體不同
 
       犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國(guó)家工作人員和以國(guó)家工作人員論的人員。即指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。實(shí)踐中，從事公務(wù)一般是指代表國(guó)家履行行政管理職責(zé)，或者代表國(guó)有單位對(duì)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督、管理。在國(guó)有公司、企業(yè)中擔(dān)負(fù)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項(xiàng)職責(zé)的人員，以及具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。而后者的犯罪主體是公司、企業(yè)、或者其他單位的人員。包括三類(lèi)身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類(lèi)：

       1、刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國(guó)家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

       2、刑法93條第2款規(guī)定的是準(zhǔn)國(guó)家工作人員：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第93條第2款規(guī)定都是準(zhǔn)國(guó)家工作人員。這幾類(lèi)人員都不要求在國(guó)家機(jī)關(guān)工作，但也能構(gòu)成貪污罪。

       3、刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受?chē)?guó)有單位委托經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國(guó)家工作人員，也可以是非國(guó)家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。

       4、刑法第183條第2款規(guī)定：國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪論。在這里，國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員要比93條“國(guó)有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。

       職務(wù)侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。也可以說(shuō)一切單位中除去上面的四類(lèi)人員外都是職務(wù)侵占罪的主體。根據(jù)刑法條文，可以看出，職務(wù)侵占與貪污罪的區(qū)別，實(shí)際上就在于主體的不同，在司法實(shí)踐中，究竟是按照職務(wù)侵占罪還是按照貪污罪定罪，應(yīng)當(dāng)將注意力和研究重點(diǎn)放在犯罪主體身份的把握上，分析、判斷主體實(shí)際從事的工作是否屬于公務(wù)性質(zhì)，以是否“從事公務(wù)”成為兩罪的本質(zhì)區(qū)別。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：

　 （１）在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)的，是貪污罪；

　 （２）在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)務(wù)的是貪污罪；

　 （３）受?chē)?guó)有單位的委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是貪污罪；

　 （４）受委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國(guó)有財(cái)務(wù)的，是貪污罪。但是在這些單位工作中沒(méi)有國(guó)家工作人員身份的其他人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)有財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪；

　 （５）國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員，不管是否具有國(guó)家工作人員身份，只要利用職務(wù)上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠的方式騙取國(guó)有保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金的都是貪污罪；國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務(wù)上的便利則為職務(wù)侵占罪。

　 （６）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中不具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物，即使該財(cái)物屬于國(guó)有財(cái)物，也是職務(wù)侵占罪；

　 （７）非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的不具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪。

       三、案例1與案例2中侵犯的犯罪對(duì)象均是單位財(cái)產(chǎn)。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象出現(xiàn)交叉和重疊。這個(gè)時(shí)候，如何區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財(cái)產(chǎn)如何定性的問(wèn)題，這就涉及到規(guī)定職務(wù)侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個(gè)概念“公務(wù)”。是否從事公務(wù)成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的重要區(qū)別。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容，判斷國(guó)有企業(yè)中的人員是否從事公務(wù)，主要看對(duì)國(guó)有財(cái)務(wù)是否具有一定的管理支配權(quán)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒(méi)有一個(gè)明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指代表國(guó)家利益進(jìn)行的管理各種事務(wù)的活動(dòng)。它具有兩方面的特點(diǎn)：一是具有管理性，即對(duì)各種事務(wù)進(jìn)行管理。這里的事務(wù)比較廣泛，既可以是社會(huì)事務(wù)，也可以是集體事務(wù)，甚至是個(gè)人事務(wù)（如離婚訴訟，一旦被納入國(guó)家管理活動(dòng)的范圍即變?yōu)閲?guó)家事務(wù)）。二是國(guó)家利益性，即這種活動(dòng)是從國(guó)家利益出發(fā)，以國(guó)家的名義進(jìn)行的，它體現(xiàn)的不是某個(gè)個(gè)人、集體、團(tuán)體的利益，而是國(guó)家的利益。換句話(huà)說(shuō)，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國(guó)家利益代表性和管理性，它所管理的對(duì)象是各種事務(wù)。因此，在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中，代表國(guó)家利益進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的工作人員，侵吞本單位財(cái)產(chǎn)的，以貪污罪論，而在國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中沒(méi)有行使經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的，即使他侵吞的是公共財(cái)產(chǎn)，也不能以貪污罪定，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位代表國(guó)家利益，行使管理權(quán)的工作人員，侵吞的不論是公共財(cái)產(chǎn)還是非公共財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)以貪污罪論。 同時(shí)這里也涉及到另外的一個(gè)問(wèn)題，即刑法382條第二款規(guī)定的：受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理，經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員?？梢钥隙ǖ氖?，這類(lèi)人員不是國(guó)家工作人員。至于什么是受委托，在最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣辛笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》里作了解釋?zhuān)菏芪泄芾?、?jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。委托的內(nèi)容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營(yíng)”。管理就是依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管?chē)?guó)有資產(chǎn)的法定人員或委托人員行使職權(quán)的活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)是指行為人在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國(guó)有資產(chǎn)投入市場(chǎng)，作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，標(biāo)志著對(duì)國(guó)有財(cái)物具有處分權(quán)，是管理活動(dòng)的延伸。因此，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)槌邪?、租賃、聘用等原因?qū)?guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)守、保管或者進(jìn)行處分的情況下，利用自己管理、保管、經(jīng)手的便利條件侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，其行為構(gòu)成貪污罪。

        通過(guò)上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線路工長(zhǎng)，其職責(zé)是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負(fù)責(zé)工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項(xiàng)管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對(duì)不按標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)和違紀(jì)的職工進(jìn)行批評(píng)教育，扣罰獎(jiǎng)金或上報(bào)領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對(duì)本工區(qū)職工，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)責(zé)任制進(jìn)行考評(píng)，據(jù)此實(shí)行獎(jiǎng)金分配。其責(zé)任是對(duì)搞好工區(qū)管理負(fù)責(zé)。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權(quán)而無(wú)調(diào)撥、發(fā)放權(quán)，存在本工區(qū)管理范圍內(nèi)的舊料由工區(qū)負(fù)責(zé)保管。被告人張林行使著工長(zhǎng)管理本工區(qū)舊鋼軌的職責(zé)，但無(wú)權(quán)處置舊鋼軌。也就是說(shuō)在處理舊鋼軌上，其不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。故被告人張林的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。案例2中，高某雖是一名普通的鐵路職工，根據(jù)某工務(wù)段和主管副段長(zhǎng)程某具的情況說(shuō)明，高某受工務(wù)段委派負(fù)責(zé)南京廣K765-K773橋梁限高架安裝施工，其主要職責(zé)是施工安全、質(zhì)量監(jiān)督及材料領(lǐng)取使用監(jiān)管等工作，高某從事的是國(guó)有公司委派其管理國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)的職務(wù)，應(yīng)按國(guó)家工作人員的身份認(rèn)定，其行為均已構(gòu)成貪污罪。（鄭州鐵路運(yùn)輸法院 姚黎輝 趙正國(guó)）