工程擔保責任的承擔及相應擔保期限的確定

作者：董武洲

        摘要：研究了工程擔保責任的承擔方式和承擔形式，提出了對于工程擔保責任承擔方式及確定工程擔保期限的建議。
        關鍵詞：工程擔保責任；承擔；擔保期限

        作為規(guī)范建筑市場的有效手段和建設工程風險轉移的重要途徑，工程擔保越來越受到國內建筑業(yè)的關注。同時，隨著我國加入WTO，作為一種國際慣例，工程擔保理所當然地成為國內建筑業(yè)必須面對的問題。于是，學術界眾多學者對工程擔保展開了如火如荼的研究。然而，在為數不少的研究成果中，關于工程擔保責任的承擔以及相應擔保期限的研究卻較為少見，基于此，本文將對這一問題進行一些探討。
1 工程擔保責任的承擔方式
1.1 工程擔保責任承擔方式的法理分析
首先要明確，工程擔保責任的承擔方式，從法學上可以分為兩種情況：一種是關于人的擔保也就是保證擔保的工程擔保責任的承擔方式，還有一種就是關于物的擔保的工程擔保責任的承擔方式。而具體到物的擔保，又可以分為兩種情況：由被擔保人之外的第三人提供的物的擔保和由被擔保人即債務人本人提供的物的擔保。
以下首先以保證擔保中保證人承擔保證責任為例進行分析。
保證人承擔保證責任的方式有兩種：即一般保證和連帶責任保證。一般保證是指保證人僅對債務人不履行或不能履行債務負補充責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就主債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。也就是說，一般保證的債權人只有在主債權糾紛經過審判或者仲裁，并就主債務人的財產強制執(zhí)行而仍不足以受償時，才能請求保證人履行保證債務，否則，保證人得拒絕承擔保證責任。在法律上，保證人的這種權利叫做“先訴抗辯權”。連帶責任保證是指保證人在債務人不履行或不能履行債務時與債務人負連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。也就是說，在連帶責任保證中，保證人并不享有先訴抗辯權，只要存在債務人履行期屆滿仍不履行或不能履行債務的事實，保證人的保證責任即發(fā)生效力。保證人承擔何種方式的保證，由當事人在保證合同中約定。依據《擔保法》的規(guī)定，當事人如果對保證方式沒有約定或者約定不明確的，推定為按照連帶責任保證承擔保證責任。因為連帶責任保證較一般保證來說，保證人的保證責任要重，所以保證人要想避免承擔過重的保證責任，一定要在保證合同中明確保證方式為一般保證。
在分析了保證擔保責任的承擔方式之后，對于由被擔保人之外的第三人提供的物的擔保中的擔保人的責任承擔方式，就很容易明確了。這種情況下，上述分析同樣是適用的，只是法學上的提法不同，即，這種情況下的擔保責任承擔方式分別叫做一般擔保和連帶責任擔保，在此不贅述。
至于由被擔保人即債務人本人提供的物的擔保的責任承擔方式，是不需要區(qū)分一般擔保和連帶責任擔保的，因為此時的擔保人和被擔保人混同了。在這種情況下，當被擔保人即債務人不履行或不能履行債務的時候，債權人馬上就可以要求債務人（同時也是擔保人與被擔保人）以擔保物承擔責任。
1.2 工程擔保責任承擔方式的一點建議
基于以上分析，并考慮到我國工程擔保尚屬于試點階段，為保障其能順利推行，筆者建議：現階段的所有工程擔保責任的承擔方式均應該為連帶責任擔保。待工程擔保的實施取得一定的經驗后，再通過立法對哪些類型的工程擔保必須適用哪一種責任承擔方式，而哪些類型的工程擔保可以選擇適用哪一種責任承擔方式作出明確規(guī)定，以盡可能減少由于當事人對責任承擔方式的不同理解而發(fā)生的合同糾紛。
2 工程擔保責任的承擔形式
工程擔保方式不同，工程擔保責任的承擔形式也就不同。
2.1 保證擔保責任的具體承擔形式
一般的，工程保證擔保保證人承擔保證責任的具體形式包括支付金額與實際履行兩種。所謂支付金額，是指被保證人違反合同約定不履行或不能履行合同義務時，保證人僅向債權人支付一定數額的金錢，而不再承擔替被保證人完成工程的責任。所謂實際履行，是指被保證人違反合同約定不履行或不能履行合同義務時，保證人可以請業(yè)主另找承包商繼續(xù)履行合同，由其負擔繼續(xù)履行的費用，或者保證人可以自己尋找承包商并征得業(yè)主的同意，同樣由保證人支付繼續(xù)履行合同的費用，或者干脆由保證人自己來繼續(xù)履行合同。一般的，保證人承擔保證責任的具體形式應該由雙方當事人在保證合同中約定，如果沒有約定或者約定不明確的，由雙方當事人事后協(xié)商確定。如果既沒有事先在保證合同中約定或約定不明，事后又達不成協(xié)議的，由保證人決定選擇哪種承擔形式。
2.2 物的擔保責任的具體承擔形式
對于物的擔保責任的具體承擔形式，不論是由被擔保人之外的第三人提供的物的擔保中的擔保人的責任承擔形式，還是由被擔保人本人提供的物的擔保中的被擔保人的責任承擔形式，二者均是相同的，即由債權人對擔保物行使優(yōu)先受償權。此處必須要注意的是：在物的擔保中，不論是“抵押”還是“質押”，均禁止“流質”。所謂“流質”是指：債權人與擔保人約定，在債務人不履行或不能履行債務時，債權人可以徑直取得擔保物的所有權?！稉７ā分越?#8220;流質”條款，是因為它侵犯了在同一擔保物上設立的后續(xù)擔保債權債權人的優(yōu)先受償權，并且其本身也是違背優(yōu)先受償權原則的。
3 工程擔保期限的確定
筆者認為，合理的擔保期限應該既能確保工程任務的順利實施并且還能確保債權人的擔保債權能夠順利實現。對于不同的擔保責任承擔方式，應該確定不同的擔保期限。比如，對于連帶責任保證來說，擔保期限應該與所擔保的主合同債務的履行期限相一致；對于一般保證來說，擔保期限就應該是在所擔保的主合同債務履行期限的基礎上再合理延長一段時間。那么這段合理時間到底應該是多少？目前，立法上對此并沒有明確的規(guī)定。
從有利于實踐操作的角度考慮，筆者建議：這段合理時間應該以6個月為宜。因為這段時間太短的話，不利于債權人擔保債權的實現；這段時間太長的話，不利于保護擔保人的利益。并且筆者認為，從督促債權人行使權利，早日解決擔保糾紛的角度講，6個月應該為除斥期間。