案情簡(jiǎn)介
   A公司系私營(yíng)性質(zhì)的股份制企業(yè)，注冊(cè)資本是400萬(wàn)元，其中某縣建設(shè)局局長(zhǎng)李某入股20萬(wàn)元，副局長(zhǎng)劉某、王某各入股10萬(wàn)元人民幣,建設(shè)局下屬的建筑工程公司經(jīng)理張某、丁某（均系黨員）分別入股20萬(wàn)元、15萬(wàn)元。2008年5月份，A公司資金運(yùn)轉(zhuǎn)困難，請(qǐng)求李某幫忙，李某表示同意，并要求張某向劉某、王某匯報(bào)（原因：劉某、王某對(duì)A公司也各入了10萬(wàn)元的股份，且王某是建設(shè)局分管招商引資工作的副局長(zhǎng)，故須征得二人的同意），劉某、王某兩位副局長(zhǎng)在與張某通話(huà)時(shí)同意借60萬(wàn)元公款給A公司。另查明：建設(shè)局班子成員共有10人。
   本案焦點(diǎn)：（1）李某、劉某、王某三人同意借款給A公司使用，是否屬于集體研究決定？（2）局長(zhǎng)李某，副局長(zhǎng)劉某、王某三人違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)，入股非上市公司股份，而后將單位公款借給自己入股的企業(yè)使用，是否屬于為謀取個(gè)人利益？
   評(píng)析意見(jiàn)
   2003年11月13日，最高人民法院出臺(tái)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第四條（一）項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定，對(duì)責(zé)任人定罪處罰?！庇纱丝梢?jiàn)，以個(gè)人名義和為謀取個(gè)人利益是成立挪用公款罪的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。一般認(rèn)為，“個(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。問(wèn)題在于：如何正確理解“個(gè)人決定”？十名班子成員只有三名成員之間相互通氣決定，屬個(gè)人決定還是集體決定？我們認(rèn)為，個(gè)人并不限于一個(gè)人，而是相對(duì)于單位、集體而言，對(duì)沒(méi)有經(jīng)過(guò)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究，只是由未過(guò)半數(shù)的少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)違反決策程序?qū)⒐罟┢渌麊挝皇褂玫模瑢儆趥€(gè)人決定。對(duì)“單位集體研究決定”的認(rèn)定須從主客觀(guān)兩大方面進(jìn)行界定：
   從客觀(guān)行為上看，單位行為的公開(kāi)性和利益歸屬于單位是成立單位行為的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)。單位行為公開(kāi)性要求單位行為須以單位名義公開(kāi)實(shí)施，不能私下以個(gè)人名義秘密進(jìn)行；利益歸屬性要求單位行為所獲違法所得應(yīng)歸屬單位，如果歸屬個(gè)人，就不能認(rèn)定為單位行為；利益歸屬是結(jié)果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具有決定性的作用：雖然行為人是以單位名義實(shí)施犯罪，只要其將應(yīng)當(dāng)歸屬單位的違法所得占為已有，其行為性質(zhì)就發(fā)生變化，由單位行為轉(zhuǎn)化為個(gè)人行為。如刑法第三百九十三條規(guī)定，因單位行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照行賄罪定罪處罰。
   從主觀(guān)方面上看，單位利益性、形成有效性和內(nèi)容真實(shí)性是單位意志成立的主觀(guān)要件。單位利益性要求單位實(shí)施單位行為的目的是為了謀取本單位的利益；形成有效性意味著單位意志的形成必須是經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)集體決定或者由單位負(fù)責(zé)人及其他直接責(zé)任人在授權(quán)范圍內(nèi)決定。自然人在法律的授權(quán)代理范圍內(nèi)以單位名義實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是單位主觀(guān)意志的體現(xiàn)，如果自然人未經(jīng)授權(quán)或超越職權(quán)，雖然以單位名義實(shí)施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人意志的體現(xiàn)；內(nèi)容真實(shí)性意味著單位意志必須是單位決策層為單位利益的真實(shí)意志體現(xiàn)，如果個(gè)人為了獲得個(gè)人利益，誘使其他決策人員產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即使最后形成單位決議，也不能認(rèn)定為單位意志。從司法實(shí)踐來(lái)看，單位集體研究決定主要應(yīng)有三種情況：（一）單位領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定；（二）單位領(lǐng)導(dǎo)人員個(gè)人代表單位作出決定；（三）單位的工作人員代表單位決定，事先經(jīng)過(guò)單位的授權(quán)。本案中，李某是局長(zhǎng)，雖然在出借公款時(shí)事先也和兩個(gè)副局長(zhǎng)通過(guò)氣，在這種情況下，李某的個(gè)人意志和單位意志存在交叉現(xiàn)象。單位負(fù)責(zé)人究竟是基于個(gè)人意志作出決定還是基于單位意志作出決定有時(shí)很難辨別。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定單位負(fù)責(zé)人是否是“以單位集體研究”作出決定時(shí)，要考慮以下一些因素：1.作出的決定是否出于為單位的整體利益考慮。如果不是基于單位整體利益的考慮，而是假借單位之名，行牟個(gè)人私利之實(shí)，則不能認(rèn)定為“以單位集體研究決定”。2.作出的決定是否在形式上符合單位行為的形式要件，如是否開(kāi)會(huì)研究、參會(huì)領(lǐng)導(dǎo)人數(shù)是否過(guò)半數(shù)等。3.作出的決定得到單位一定層次或范圍的人員的認(rèn)可，如是否征得過(guò)半數(shù)的領(lǐng)導(dǎo)同意等。本案中，李某等3人出借60萬(wàn)元公款給A公司使用，事先并沒(méi)有經(jīng)過(guò)單位領(lǐng)導(dǎo)班子全體成員或多數(shù)成員開(kāi)會(huì)研究討論，決策程序不合法，主觀(guān)上不是為了單位的利益，而是為了使自己違規(guī)入股的公司收益，本質(zhì)上仍屬“謀取個(gè)人利益”，不符合單位集體研究的形式要件和實(shí)質(zhì)條件。綜合上述三點(diǎn)，李某等3人出借60萬(wàn)元公款給A公司使用的行為應(yīng)以挪用公款犯罪論處。
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